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甲은 평소 휴대 중이던 등산용 칼을 뜻하지 않게 절도 범행이 발각되었을 경우 체포를 피하는 도움이 될 수 있을 것이라는 생각에서 흉기인 등산용 칼을 휴대한 채 절도 범행이 발각될 염려가 거의 없는 심야의 인적이 드문 주택가 주차장이나 길가에 주차된 자동차를 골라 그 문을 열고 동전 등 물건을 훔친 경우, 강도 예비·음모죄로 처벌할 수 있는지요?
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강도 예비·음모죄에 관하여 「형법」 제343조는 “강도할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 7년 이하의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있고, 준강도죄에 관하여 「형법」 제335조는 “절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에는 전 2조의 예에 의한다.”라고 규정하고 있습니다.
위 사안과 관련하여 판례는 “준강도죄에 관한 형법 제335조는 ‘절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에는 전2조의 예에 의한다.”라고 규정하고 있을 뿐 준강도를 항상 강도와 같이 취급할 것을 명시하고 있는 것은 아니고, 절도범이 준강도를 할 목적을 가진다고 하더라도 이는 절도범으로서는 결코 원하지 않는 극단적인 상황인 절도 범행의 발각을 전제로 한 것이라는 점에서 본질적으로 극히 예외적이고 제한적이라는 한계를 가질 수밖에 없으며, 형법은 흉기를 휴대한 절도를 특수절도라는 가중적 구성요건(형법 제331조 제2항)으로 처벌하면서도 그 예비행위에 대한 처벌조항은 마련하지 않고 있는데, 만약 준강도를 할 목적을 가진 경우까지 강도예비로 처벌할 수 있다고 본다면 흉기를 휴대한 특수절도를 준비하는 행위는 거의 모두가 강도예비로 처벌받을 수밖에 없게 되어 형법이 흉기를 휴대한 특수절도의 예비행위에 대한 처벌조항을 두지 않은 것과 배치되는 결과를 초래하게 된다는 점 및 정당한 이유 없이 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하는 행위 자체를 처벌하는 조항을 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제7조에 따로 마련하고 있다는 점 등을 고려하면, 강도예비·음모죄가 성립하기 위해서는 예비·음모 행위자에게 미필적으로라도 ‘강도’를 할 목적이 있음이 인정되어야 하고 그에 이르지 않고 단순히 ‘준강도’할 목적이 있음에 그치는 경우에는 강도예비·음모죄로 처벌할 수 없다고 봄이 상당하다.”라고 하였습니다(대법원 2006. 9. 14. 선고 2004도6432 판결).
따라서 위 사안의 경우 甲은 비록 흉기를 휴대한 채 절도범행에 나섰고 체포가 발각되는 등의 사유가 있을 때 흉기를 사용할 의도가 있었더라도 흉기를 휴대할 시점에 ‘강도’의 목적이 없었다면 강도예비·음모죄로는 처벌하기 어려워 보입니다.
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