Ⅰ. 行政事件과 ADR
(1) 근년 民事法분야에서는 물론, 行政法분야에서도 ADR, 즉 ‘소송에 의한 판결이외의 방법으로 분쟁을 해결하는 방식(Alternative Dispute Resolution other than Court Adjudication)’에 대한 관심이 높아지고 있다.
법치국가에 있어서의 대표적, 궁극적 분쟁해결방식이 ‘소송’임은 두말할 필요가 없다. 그럼에도 불구하고, 소송은 절차가 까다롭고, 시간과 비용이 많이 드는 등 여러 가지 문제점을 지니고 있다. 그리하여 법원의 부담을 덜어 주는 동시에 당사자와의 협의하에 신속 저렴하게 분쟁을 해결하는 방식으로서의 ADR에 대한 관심이 점 점 높아지고 있는바, 그 ADR은 다음과 같은 특징과 장점을 지니고 있다고 말해지고 있다.
즉, ① 신속하고 저렴한 비용으로 분쟁을 해결한다, ② 분쟁 해결에 있어 법원의 개입을 가급적 줄인다, ③ 당사자 본인의 의사결정을 우선적으로 존중한다, ④ 최소한의 비형식적인 절차에 의하여 분쟁을 해결한다, ⑤ 절차는 비공개를 원칙으로 한다, ⑥ 실정법의 적용을 통해서가 아니라, 일반시민의 감각에 맞는 창의적인 실체규범을 창조하여 분쟁을 해결한다고 하는 것이다. 간단히, 재판은 all-nothing-game인데 대하여, ADR은 相生의 戰略이라고도 말해진다.
(2) ADR의 대표적 수단이 和解·調停 및 仲裁라 할 수 있다. 다만, 이 글에서는 앞의 두 가지에 대해서만 행정소송과의 관련하에 살펴 보기로 한다.
Ⅱ. 行政訴訟과 和解
1. 現行 行政訴訟法과 和解
민사소송법에는 화해권고결정에 관한 조항(제225조)을 위시하여 화해에 관하여 여러 조항을 두고 있다. 그에 비해, 행정소송법에는 화해에 관한 아무런 규정이 없다. 따라서 행정소송, 특히 항고소송과 관련하여 민사소송에서와 같은 화해(제소전 화해 및 소송상 화해)가 허용될 수 있는가 하는 것이 문제시되고 있다.
학설은 대체로 부정적이다. ① 항고소송의 심리에는 직권탐지주의가 지배한다, ② 항고소송의 대상인 행정처분은 고권적, 일방적 행위이기 때문에 私人과의 합의에 의해 발급되거나 취소·변경될 수 없다, ③ 행정의 법률적합성이 잠탈될 우려가 있다, ④ 행정처분은 공익에 관한 사항을 담고 있으므로, 당사자들이 임의로 처분할 수 없고, 재량행위인 경우에도 행정청의 재량권과 소송물에 대한 처분권은 구별되어야 한다, ⑤ ‘재판상 화해’는 확정판결과 동일한 효력을 갖는데, 항고소송의 확정판결은 對世的 效力을 갖기 때문에, 당사자간의 합의만으로 대세적 효력을 가지는 ‘재판상 화해’를 대체할 수 없다 등이 그 논거가 되어 있다.
그러나, 근래에는 긍정적 견해도 유력시되고 있는바, ① 직권탐지주의는 ‘사실’의 심리에 관한 것인 반면, 재판상 화해는 ‘소송물’에 관한 처분권주의의 표현으로서, 직권탐지주의와 재판상 화해가 반드시 양립할 수 없는 것은 아니다, ② 당사자의 처분권에 관해서는, 계쟁 행정처분이 원고의 권리·이익에 속하는 한 원고의 처분권을 인정할 수 있고, 행정청은 소송계속 이후에도 당해 사건에 관한 직권취소·변경 등 처분권과 재량권을 가지고 있으므로 화해를 통해 이러한 권한을 행사하는 것으로 볼 수 있다, ③ 화해가 제3자의 권리에 영향을 미치거나 화해의 대상인 처분에 관해 관계행정청의 동의·승인·협의 등이 요구될 때에는 그 제3자 또는 관계행정청의 동의를 화해의 실질적 요건으로 삼으면 된다 등이 주요 논거가 되고 있다(이에 관하여는 특히, 박정훈, 行政訴訟에 있어 訴訟上和解, 人權과正義, 1999. 11, 11면이하 참조).
생각건대, 행정소송법이 [행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 법원조직법과 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용한다](제8조 2항)라고 규정하고 있기에, 관계자의 의욕만 있다면, 민사소송법상의 화해관련규정을 준용하여 재판상 화해를 행할 수 있을 것이다.
2. ‘行政訴訟法 改正案’에서의 規定新設
대법원이 주도하여 작성한 ‘행정소송법 개정안‘에는 법원의 권고결정에 의한 소송상 화해에 관한 규정(제35조)이 신설되었는바, 그 내용은 다음과 같다.
[① 법원은 소송에 계속중인 사건에 대하여 법적·사실적 상태, 당사자의 이익 그 밖의 모든 사정을 참작하여 적당하다고 판단하는 경우에는 당사자의 권리 및 권한의 범위 내에서 직권으로 사건의 해결을 위한 화해권고결정을 할 수 있다. 다만, 화해에 의하여 직접 권리 또는 이익의 침해를 받을 제3자가 있거나 화해의 대상인 행정행위에 관하여 동의·승인·협의 등의 법령상 권한을 가진 행정청이 있는 경우에는 그 제3자 또는 행정청의 동의가 있어야 한다. ② 제1항의 규정에 의한 화해권고결정에는 민사소송법 제225조 제2항 및 제226조 내지 제232조의 규정을 준용한다. 다만, 민사소송법 제226조 제1항에 정한 이의신청기간은 조서 또는 결정서의 정본을 송달받은 날부터 30일로 한다. ③ 제1항 단서의 제3자 또는 행정청이 화해권고결정에 동의를 하지 아니한 때에는 이를 이유로 확정된 화해권고결정에 대하여 재심의 청구를 할 수 있다. ④ 제3항의 규정에 의한 청구는 화해권고결정이 확정되었음을 안 날부터 30일 이내에, 화해권고결정이 확정된 날부터 1년 이내에 제기하여야 한다. ⑤ 제4항의 규정에 의한 기간은 불변기간으로 한다.]
3. 外國의 立法例
(1) 재판상 화해(gerichtlicher Vergleich)를 명문으로 인정하고 있는 대표적인 나라가 독일이다. 즉, 독일(연방)의 행정법원법Verwaltungsgerichtsordnung) 제106조는 ‘화해의 허용성’이라는 제목하에 [관계인은 訴의 대상을 처분할 수 있는 경우에 한하여 주장에 관련된 청구의 전부 또는 일부를 해결하기 위하여 법원, 수탁판사 또는 수명판사의 調書에 기재하는 방법에 의하여 화해할 수 있다. 재판상의 화해는 관계인이 결정의 형식으로 행해진 법원, 재판장 또는 수명재판관의 권고안을, 서면에 의하여 법원에 대해 동의하는 방법으로도 할 수 있다]라고 규정하고 있는 것이다. 독일(연방)의 행정절차법(Verwaltungsverfahrensgesetz)이 ‘행정행위를 가름하는 공법계약(화해계약)’을 인정하고 있는 사실에 대하여도 주목할 필요가 있다(이에 관한 상세는 김남지·김연태, 行政法Ⅰ, 제9판, 333면 등 참조).
(2) 우리에 앞서 行政事件訴訟法을 개정하여 시행하고 있는 일본의 현행 행정소송법에는 우리의 ‘개정안’에 있어서와 같은 화해에 관한 조항이 없다(상세는, 김남진, 考試硏究, 2005. 2, 14면이하). 그 점에 관한한, 우리의 ‘개정안’이 앞서 있다고 말하고 싶다.
4. 小結
우리의 ‘행정소송법 개정안’에 대하여 그동안 여러가지 논평을 加해온 필자로서(法律新聞, 제3355호, 3381호, 3399호, 3412호 등), ‘개정안’에서의 화해에 관한 규정(제35조)에 대하여는 긍정적 평가를 보내고 싶다. 기왕에 공표된 ‘개정안’이 그동안의 비판적 견해를 수렴하여, 하루 속히 확정되기를 갈망하는 바이다.
Ⅲ. 行政訴訟과 調停
현행 행정소송법은 ‘민사소송법’을 준용할 수 있는 규정(제8조 제2항)은 두고 있으나, ‘민사조정법’을 준용하는 것에 대한 규정은 두고 있지 않다. 그리하여 행정소송에 있어 ‘사실상의 조정’이 상당정도로 행해지고 있음에도 불구하고, ‘민사조정법’의 준용에 대하여는 일반적으로 부정적이다. 만일에 ‘행정소송법 개정안’에서의 ‘소송상 화해’에 관한 규정(제35조)이 그대로 확정되는 경우, 동 조항에 근거하여 조정이 행해질 수 있을 것이다. 和解가 調停을 통하여 이루어지는 경우가 많이 있기 때문이다.
그러나, 바람직한 것은 행정소송법에 ‘조정에 관한 규정’을 설치하는 것이다. 이 경우, 변호사 조정인(Anwalt als Mediator), 재판관 조정인(Richter als Mediator) 문제를 포함한 재판상 조정(gerichtliche Mediation)에 관한 독일에서의 논의가 많은 참고가 될 것으로 생각된다(이에 관하여는 vgl. 특히, von Bargen, Mediation im Verwaltungsprozess, DVBL 2004. S. 468f; Ortloff, Mediation ausserhalb und innerhalb des Verwaltungsprozesses, NVwZ 2004, S. 385f; 정남철, 代替的 紛爭解決手段으로서의 行政訴訟에서의 調停制度 槪觀, 안암법학 2005. 60면이하) .