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AIDS 그 법적대응 〈 상 〉
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김민중 |
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法律新聞
第1942號
法律新聞社
AIDS, 그 法的對應 〈 上 〉
金玟中
〈大田大法學科敎授法學博士〉
============ 15면 ============
1, 問題의 提起
世界가 AIDS 공포에 떨고 있다. AIDS는 20세기의 페스트 (흑사병) 라고 불리우는 무서운 疾病인 것으로 알려져 있다. 즉, 지구상의 모든 질병가운데 가장 급속히 그리고 國境을 초월하여 인종과 문화수준, 생활습관, 성별, 나이등을가지지 않고 퍼져가고있어 人類를 불안의 도가니에 몰아넣고 있는 질병이 바로 AIDS이다.
國內에서도 점차 AIDS患者가 증가하고 있다고 한다. 지금까지는 특수업태부, 외항선원, 해외 장기체류자등이 주요한 감영대상자이었으나, 이제는 外國에서와 같이 동성연예 등 內國人 끼리의 接觸에 의한 感染까지도 확산되고 있는 실정이라고 한다.
고등학생이 AIDS 에 감염되기까지 하였다. 남편으로부터 感染되어 사망한 婦人도있다. 따라서 부부 사이의 접촉도 「죽음을 무릅쓰지 않으면」(?) 할수 없는 그런세상이 곧 도래할 것이라고 경고하고 있기도 하다. 특히 얼마전에는 AIDS 感染者가 헌혈한 피를 수혈받은 患者가 AIDS에 감염되어 死亡하는 사건이 발생하여, 이제 AIDS 感染의 危險이 바로 우리의 생활 깊숙히 파고들어 와 있음을 예고해 주고 있다.
작년 말까지 집계된 세계보건기구 (WHO) 의 통계에 의하면 세계의 AIDS 患者는 1백52개 國家에 모두 20만3천5백39명으로그 전해 (1988) 말의13만2천9백76명에 비교하여 7만여명이 증가한 것으로 나타났다. WHO가 집계한 1989년 말까지의 세계 AIDS환자의 現況에 의하면 전체 患者數가 처음으로 20만명을 넘어섰으며, 患者 增加率은 1988년 말보다 조금 낮아진 57·6%를 기록하고 있다. 한편 AIDS환자를 대륙별로 살펴보면 아메리카대륙의 환자수가제일 많아 全體 患者의 66% (13만4천5백39명) 를 차지했으며, 환자증가율은 아프리카 82·9%의 가장 높은증가률을 나타냈다. 그밖에 대륙별 환자의 현황은 아프리카가 3만8천2백48명, 아시아4백94명, 유럽 2만8천5백76명, 오세아니아1천7백42명으로 통계되어 있다 (의학신문, 1990년4월2일자 참조). 그러나 머지않은 1992년경에는 지구상의 AIDS 환자가 1백만명을 돌파할 것으로 예상되고 있다.
금년 4월말까지 國內에서 확인된 AIDS 感染者數는 모두89명이며, 이가운데 9명이 사망하고 1명이出國하여 현재 남자67명, 여자12명등 79명이 관계당국에 의하여 관리되고 있다고 한다. 특히 지난4월 한달동안에만도 4명의 새로운 AIDS 양성자가 발견되었다. 또한 關係當局은 공식적으로 밝혀지지 않은 감염자까지 합치면 이숫자를 훨씬넘어 거의 1천명에육박할 것으로 추정하고 있다 (보건신문, 1990년4얼9일자 참조).
한편 AIDS는 이제 醫學的인 문제만이 아니다. 물론 의학적으로 AIDS는 아직해결되지 않고 있는 딜레마이다. 그러나 醫學的 問題 이외에도 AIDS는 오늘날 여러가지의 社會倫理上의문제를 야기하고 있으며, 또한 法的으로도 해결하여야 할 많은 問題를 제기하고 있다.
Ⅱ, AIDS와 法
지금까지 국내에서는 AIDS와 관련하여별로 그 法的 問題點에 관한 論議가 전개되고 있지 아니하다. 어느국가보다도 먼저 지난1987년에 AIDS에 관한 法律인 「後天性免疫缺乏症豫防法」 (法律제3943호 : 1987년11월28일) 이 제정되기는 하였지만 아직AIDS환자와 관련한 法院의 裁判的 裁定 (判決) 은 나오지 않고있다.
본 논문에서는 이와 관련한 자세한 논의는 다음 기회로 미루거나 각 분야의 전공논문에 맡기면서 우선 여기에서는 AIDS에 대하여 法的으로 문제가될수 있는 사항에 대해서 개략적으로 살펴보고자 한다.
1, AIDS 豫防에 관한 保健法上의 問題點
우선 매스컴의 보도에 의하여 주지하다싶이 보건법에 의한 AIDS및 그 환자의規律에 있어서는 환자의 인권보장에 대한 憲法的 問題가 논의될수있다. 현대의 민주헌법아래에 있어서 患者도역시 인간으로서의 尊嚴과 價値를 지닌다는 것은 분명하며, 특히 AIDS 환자라고 하여 인간존엄이 부인되어야한다고는 볼수 없다. 그러나 AIDS患者에 있어서의 申告義務 (후천성면역결핍증예방법제5조및 제6조) 등에의하여 私生活이 공개되고, 이른바 프라이버시권이 침해되는 위험이 발생할 수가 있다.
또한 이 이외에도지난 1987년에 AIDS에 관한 法律로서 제정된 「후천성면역결핍증예방법」에 대해서 특히 憲法上의 基本的人權과 관련하여 약간의 문제점을 제기할수 있다. 즉, 同法에 있어서의 일정한 집단,이른바 危險階層 (노출집단) 에 대한 强制的 AIDS 테스트의 규정 (同法 제8조및 제10조) 도 환자에 대한醫療的 侵襲 (aerztlicher Bingriff)은 원칙적으로 환자의 同意가 있어야 한다는 自己決定權의 原則을 위반하는 것으로 생각할수있으며, 또한 同法 제14조및 제15조에 있어서의 HI바이러스 感染者에 대한 보호시설에서의 격리보호 및 치료도 일정한 경우 患者의個人的 自由權을 침해할 수가 있을 것으로 생각된다.
2, 醫師責任法的 문제점에 관한 고찰
醫師責任法 (Arzthaftungsrecht)에 있어서는 AIDS환자와 관련하여 우선 세가지측면에서 그 問題點을 생각해 볼수 있다. 첫째는 의사에게 AIDS환자에 대한 法的治療義務가 있는가 하는것이고, 둘째는 AIDS 테스트를 위한 醫療的 說明義務와 患者 (피검자) 의 동의에 있어서의 문제이며, 셋째는 AIDS感染者를 진단한 의사의 제3자에 대한 秘密維持義務및 일정한 경우비밀의 공개에 관한 義務에 있어서의 문제점이다.
①AIDS 환자에대한 의사의 診療義務
계약에 있어서는 私的 自治가 그 원칙이기 때문에, 근본적으로 환자와 의사 사이의醫療契約 (Behandlungsvertrag) 에서도 契約自治가 적용된다. 즉, 환자가 마음대로 의사를 선택하여 치료받을수 있는 것처럼 의사에게도 역시 환자를 선택할수 있는 자유가있다. 醫師는 자유로운결정에 의하여HI바이러스 감염자 혹은 AIDS 환자와 의료계약을 체결하여 그 치료를 맡을 수도 있고, 또한 醫療契約의 체결을 거절할수도 있다.
또한 의사가 이미AIDS 환자의 治療行爲를 개시하였을지라도, 환자에게 그 건강에대한 危險없이 다른 의사에게 치료를 받을 수 있는 가능성이 있는한, 언제든지 그 醫療契約을 해지할수 있다 (民法 제689조). 결국 의사가 도덕적으로 AIDS 환자의 진료를 거부할수 있는지의 문제는 별론으로 하고, 法的으로는 AIDS환자를 반드시 治療하여야 할 의무가 없다.
그러나 의사의 診療拒否는 주관적 감정에 따라서 할수 없으며, 항상 정당한 이유가있어야 한다 (醫療法 제16조 제1항). 특히의사는 응급환자에 대해서는 진료를 거부할수 없다. 그 이유는 전술한 바처럼 환자의 건강과 생명을 구호하는 것은 의사 본래의 職業倫理的 의무이며, 疾病은 의사만이 치료할수 있는 능력을 지니고 있고, 또한 法 내지 國家는 의료행위를 의사만이 독점적으로할수 있도록 보장하고있기 때문이다. 따라서특별한 사유가 없는 한 의사가 모든 환자, 역시 AIDS 환자까지도 맡아 治療하여야한다는 것은 당연한 결론이라고 할수 있다.
생각컨대 의사라고하는 직업에 따른 醫師의 感染危險은 진료를 거부할수 있을 정도도 그렇게 중요한 이유라고는 할수 없다. 그러므로 감염위기를 이유로 HI바이러스 감염자 혹은 AIDS 환자의 진료를 거부하는 것은 정당하지 아니하다. 이미 설명한 바와 같이 感染危險은 의사에게어느 질병에 있어서나항상 존재하는 것이며, 특히 AIDS 환자의 治療行爲에 있어서는보호용 고무장갑의 착용, 뾰족한 의료도구및 혈액의 취급시의 세심한 주의등에 의하여 그감염위험은 얼마든지 배제할수 있는 것으로 지금까지의 疫學調査에의하여 밝혀져 있으므로 감염위험에 의한 診療拒否는 허용될수 없다.
또한 의사는 만일AIDS 환자를 治療할 경우 다른 환자가 자신의 병원을 기피할것이라는 이유를 들어治療行爲를 거부할수 없다. 醫療法 제16조에서 규정하고 있는 진료를 거부할수 있는 정당한 이유라고 하는 것은 단지 의사와 환자 사이의 信賴關係에 있어서의 이유를 의미하고, 예컨대 經濟的 理由는 여기에 해당하지 아니하기 때문이다.
의사가HI바이러스感染者 혹은 AIDS환자를 진료하는 경우에 있어서는 최선의 주의를 다하여야 한다. 이 경우 의사가 AIDS환자의 진료를 다하였는지의 여부는 물론현재의 醫學技術을 기준으로 하여서 결정된다 특히 AIDS 자체에 대한 治療는 아직까지 불가능하다. 그리고 그 정체가 정확하게 밝혀지지도 아니하였다. 그러므로 AIDS 환자의 치료에 있어서 의사는 完治義務를 부담할수는 없고, 다만 HI바이러스 감염자에 대한 治療行爲에 있어서는 지금까지 가장 효과가 있는 치료제로알려진 의약품인 AZT (Acidothymidin) 의 적용에 의하여 극악의症狀이 나타나지 않도록 예방하여야 할 것이며, 또한 AZT의 사용시부작용의 발생에 특히유의를 하여야 할 것이다.
②AIDS 테스트에 있어서의 說明義務및환자의 同意
診療的 目的을 위한 혈액채취는 신체적 불가침성 (koeperliche lntegritaet) 에 대한 침해로서 환자의 동의를 필요로 한다. 또한 혈액채취에 대한 환자의 동의가 있었다고하여 의사가 모든 血液檢査를 마음대로 할수있는 것은 아니다. 헌법상 보장되고 있는患者의 一般的 人格權 (Persoenlichkeitsrecht ), 個人的 人間尊嚴 혹은 의료상의 自己決定權등에 의하여 의사가 채취된 혈액으로부터 무슨 檢査를 하여야 할 것인지를 결정하는 것은 患者의 自由라고 할 수 있다.
다시 말하면, 환자는 혈액검사를 받을 것인지의 여부, 받는다면 어느 테스트를 받을 것인지에 대하여 스스로 결정할 권리를 가진다. 따라서 전단적 AIDS 檢査는 허용되지아니하며, 또한 다른 目的을 위하여 채취한血液으로부터 환자의 별도의 동의없이 HI바이러스 抗體테스트를 하여서는 안된다. 특히임산부의출산, 환자의수술등에 있어서HI바이러스에 감염된 혈액으로부터 의사등 의료인을 보호하기 위하여미리 은밀하게 AIDS검사를 해 보는 것은 허용되지 아니한다.
역시 AIDS 테스트에 있어서도 미국의 醫療過誤法 (medical malpractice law)에서 성립한 이른바 「Informed consent」 의 原則이 적용된다. 즉, 환자의 동의를 얻기 위하여 의사는 먼저 설명을 하여야 할 義務를 부담하며, 의사의 설명에 의한 患者의 自己決定만이 의사의 AIDS 검사를 適法하게한다. 따라서 AIDS테스트에 있어서도 의사의 설명의무는 환자 내지 被檢者의 同義를 위한 전제조건이 되는 것이다.
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