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AIDS 그 법적대응 〈 하 〉
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김민중 |
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法律新聞
第1943號
法律新聞社
AIDS, 그 法的對應 〈 下 〉
金玟中
〈大田大法學科敎授法學博士〉
============ 11면 ============
생각컨대 대부분의患者 또는 보통의 정상적 患者는 일반적 진찰을 醫師에게 부탁하면서 HI바이러스에 대한 抗體테스트까지도포함되는지에 대하여 반드시 설명을 듣고자한다고는 인정할수 없을 것이다. 그러나 醫療에 있어서의 一般的 慣行이 그렇다고 해서 설명과 동의없이 전단적으로 AIDS테스트를 할수 있다는 것을 의미하지는 아니한다. 환자에 대한 정보제공은 반드시 필요하며, 또한 환자의 同意를 얻어야 한다. 說明이 있었더라면 同意를 하지 아니하였을 것이 인정되는 경우 설명없이 한 HI바이러스 테스트에 대한 환자의 동의는 無效이다. 즉, AIDS 檢査는 신체침해가 되며, 의사에게 과실이 있다면 의사는 손해배상등의 책임을 부담하게된다.
환자의 동의는 개별적일 수도 있고, 일반적 의사표시에 있어서 그 解釋에 의하여 同意를 추정할 수도 있다. 환자가 만일 건강진단 ( check-up )의 목적으로 포괄적 檢査를 요구한 경우에 있어서는 의사에게 보통 AIDS테스트까지도 위임한 것으로 해석할수 있다. 특히 기왕증에의하여 HI바이러스 感染의 의심이 있는 경우에 있어서는 AIDS테스트를 하는것이 의사의 의무라고 할 것이다. 이 경우에는 환자가 의사에게 다른진단적 조치와 함께 필요한 혈액검사에 대해서도 묵시적으로 동의한 것으로 본다. 따라서 의사는 환자에게HIV感染可能性에 관하여 언급한 다음 별도의 AIDS 테스트에 대한 承諾을 얻을 필요없이 AIDS 테스트를 할수 있다.
왜냐하면 의사는 환자를 불확실하고 아직 증명되지 아니한 AIDS 감염가능성의 告知에 의하여 근심·걱정하게 하거나 정신적 고통을 주어서는 안되기 때문이다. 그렇게되면 환자가 AIDS에 대한 공포심에 의하여 다른 醫療的 診斷마져도 거절할 수도 있을 것이므로 이 경우에는 은밀하게 AIDS 테스트를 하는 것이 허용되어야 할 것이다. 특히 일정한 경우에 있어서는 의사의 이른바 「治療上의 特權」(therapeutisches Privileg) 에 의하여 HI바이러스 항체테스트를 患者에게 설명하지 아니할수 있다. 예컨대여러가지의 정황으로 미루어 보아 檢査의 必要性이 있으나, 환자가 AIDS 테스트에 대하여 심리적으로 극도의 불안과 공포심을 가지고 있는 경우가 이에 해당한다.
근본적으로 환자는 언제든지 醫療的 診察을 거절하수 있으므로 역시 AIDS 테스트도 法律이 특별히 규정하고 있는 예외적인 경우를 제외하고는 (후천성면역결핍증예방법 제8조) 거절할수 있다. 물론 거절에 따른 危險과 不利益은 환자스스로 부담한다. 만일정확한 의료적 판단에따라서 수술을 앞두고 수술에 참가하는 醫療人의 保護를 위해서 환자에 대한 AIDS테스트가 요청되지만, 환자가 이 테스트를 거절하는 경우에있어서 의사는 우선 AIDS 검사에 대한 환자의 동의를 얻도록 노력하여야 하며, 그러나 한사코 거절하는 경우 그 수술을 반드시 하여야 할 應急的 適應性이 없다면 수술을하지 아니하여도 의사는 책임을 부담하지 아니할 것이다.
③醫師의 秘密遵守義務와 비밀공개
醫療行爲에 따른 의사의 비밀준수의무는의사의 職業倫理, 醫師와 患者 사이의 醫療契約 그리고 刑法에 의하여 규율되고 있다. 즉, 히포크라데스선서도 醫師는 患者가 의사에게 알려준 모든것에 대하여 秘密을 지키도록요구하고 있으며, 「한국의사윤리」에 있어서도 의사는 정당한 사유없이는 직무상 알게된환자의 비밀을 누설하지 못하도록 규정하고 있다. 특히 刑法 제317조에 의하여 의사는 그 업무처리중 지득한 患者의 個人的 秘密을 누설한 경우에 처벌을 받는다. 또한 사적자치에 따른 醫療契約에의하여 환자는 의사에게 개별적 내용의 秘密遵守義務를 부담하게 할수 있다.
의사가 비밀을 지켜야 하는 이유는 환자의 프라이버시라고 하는 개인적 이익을 보호하기 위한 것이다. 또한 醫療行爲에 있어서의 근본적 요소라고 할수 있는 의사와 환자 사이의 信賴 (Vertrauen) 도 의사의비밀준수 없이는 불가능하다고 할수 있다. AIDS 환자에게도 다른 환자에 있어서와마찬가지로 個人的 사생활이 보호되어야 하며, 특히 AIDS의 治療行爲에 있어서는 환자와 의사 사이의 신뢰관계가 요구되므로 원칙적으로 의사는 AIDS 환자에 대한 秘密을 유지하여야 한다
그러나 다른 한편AIDS는 다른 疾病과 달리 일정한 危險階層에 대한 감염위험이크기 때문에 AIDS환자는 일정한 관계에있는 제3자를 감염위험으로부터 보호하기 위하여 조속히 공지되어야 할 필요도 있다. 따라서 의사는 秘密維持義務와 함께 또한일정한 경우에 있어서는 비밀을 공개하여야 하는 의무를 부담한다. 왜냐하면 AIDS는단지 적절한 보호조치에 의해서만 감염위험을방지할수 있는데, 적절한 보호조치는 또한 조속한 공지를 전제로 하기 때문이다.
우선 의사는 환자스스로 자신과 접촉가능한 제3자에게 AIDS 감염사실을 공개하도록 할수 있다. 의사는 AIDS 感染經路와 感染豫防을 위하여 필요한 醫學的 知識을 患者에게 충분히 설명하고, 환자가 직접 가족·친지 및 주위의 제3자 등에게 AIDS 感染事實을 알리도록충고하여야 한다. 또한의사도 역시 환자의 동의에 의하여 제3자와 국가기관등에 AIDS감염을 고지할수 있다. 환자의 동의는 의사를 비밀누설금지의무로부터 해방시킨다. 의사에 의한 秘密公開는 AIDS 환자가 직접 감염사실을 털어놓아야 하는 고통을 절약하게하며, 간혹 수치심과 공포 때문에 환자가 스스로 설명하지 아니하는 위험을 방지할수 있을 것이다.
의사는 비록 환자의 명시적 동의가 없을지라도 醫療契約上의 부수적 의무로서 배우자, 애인, 성파트너등 감염위험이 있는 제3자에게 AIDS 감염사실을 알려야 한다. 동성연애관계에 있는 자와 마약이나 습관성 약물을 주사기에 의하여함께 사용하는 자에게도 마찬가지이다. 특히 感染危險이 있는 제3자가 자신의 환자인 경우에 있어서는 의사의 秘密公開義務가 가중될 것이다.
또한 환자의 同意가 없을지라도 의사는 民法 제761조와 刑法 제22조에 의한 緊急避難 (Notstand) 에 따라서 비밀을 공개할수있다. 즉, AIDS 환자의 개인적 이익내지의사와 환자 사이의 信賴의 보호보다도 비밀의 공개에 의하여 보호되는 제3자의 生命과 健康이 더 중대한 경우에 있어서 의사는 환자와 일정한 관계에 있는 제3자에게 AIDS 感染事實을 알려야 한다. 만일 患者의 헌혈 혹은 정자제공등의 사실을 알고있는경우에 醫師는 혈액원이나 정자은행등에 환자의 AIDS 感染을통고하여야 한다.
의사의 秘密遵守義務는 절대적인 것이 아니다. 이미 설명한 바와같이 환자 개인의이익보다는 일반적내지국가적 이익이 우선하는 경우에 있어서는 제한될수 있다. 즉, 이 경우는 秘密의 公開가요청된다. 특히 立法者가 초개인적 이익의 보호를 위하여 의사의 申告義務를 규정하고 있는 경우에 있어서는秘密維持義務가 효력이없다. 후천성면역결핍증예방법 제5조에 의하여 의사는 AIDS감염자를 진단한 경우 즉시 국가기관에 신고하여야 한다. 그러므로 AIDS에 있어서는 의사의 환자에 대한 비밀준수의무가 국가기관에 대해서만은 적용되지 아니한다.
3, AIDS와 刑法上의 問題
타인에게 AIDS를 감염시키는 행위를 犯罪行爲 (Straftat)라고 할수 있을 것인가? 이것이 AIDS의 刑法上에 있어서의 문제이다.
AIDS 환자가 의식적으로 또는 과실에 의하여 타인에게 HI 바이러스를 감염시키면 윤리적 비난뿐만 아니라 刑法上의 犯罪도구성할수 있을 것이다. HI바이러스감염 그 자체는 일종의 健康侵害 (身體傷害) 에 해당하며, 또한 지금까지 밝혀진 바에 의하면 HIV감염은 다만 時間上의 문제일 뿐이지 결국은 死亡을 의미한다. 따라서 HI바이러스감염자 혹은 AIDS환자가 그 사실을 알면서 예방조치없이 한性行爲등에 의하여 타인을 HI바이러스에 감염하게 하는 行爲는傷害行爲 혹은 殺人行爲라고 할수 있다.
따라서 AIDS를感染시키는 行爲는 일정한 경우에 있어서 刑法 제257조 이하의 傷害罪의 구성요건을충족할수 있을 것이며, 또한 경우에 따라서는 殺人罪 (刑法 제250조) 도 성립할 수가있을 것이다. 특히 후천성면역결핍증예방법은AIDS 감염자가 感染의 豫防措置없이 행하는 性行爲 혹은 혈액 또는 체액을 통하여 타인에게 전파할수 있는 行爲등의 HI바이러스 傳播媒介行爲를 한 경우 3년이하의 징역에 처한다고 규정하고 있다 (同法 제19조 및 제25조).
4, AIDS와 勞動法上의 問題
勞動에 있어서도 HI바이러스 감염자 혹은 AIDS 환자는 여러가지 문제가 있다. AIDS감염에 의한强制解雇는 가능한가? 노동계약시 HI바이러스 抗體테스트를 요구할수 있을 것인가?
일상적 직장생활을 통해서는 HI바이러스가 감염되지 아니하는 것으로 알려져 있다. 따라서 AIDS감염에의한 강제해고는 직장동료에 대한 感染危險, 근무능력의 감소, 職業의 特殊性등을 고려하여 단지 특별한 경우에 있어서만 인정될수 있을 것으로 생각된다. 특히 HIV감염상태는 아직 AIDS증상이나타나지 아니한 상태이기 때문에 일반적으로 健康上 勞動에 있어서 아무런 문제가 없는것으로 보아야 하기 때문이다. 한편 신규채용에 있어서 직장 혹은 수행하여야 할 노동과 관련하여 健康診斷은일반적으로 요구될수 있는 것이며, 따라서 AIDS테스트의 결과를 요구할수 있다고 생각된다. 특히 후천성면역결핍증예방법 제18조는 HI바이러스 감염자혹은 AIDS환자에 대하여 일정한 職業에의 종사를 制限하고 있다
Ⅲ, 맺는말
지금까지 개략적으로 AIDS에 의하여 제기되는 醫學的, 倫理的 그리고 法的 問題에대하여 살펴보았다. 물론 AIDS와 관련된 문제를 모두 다 취급하지는 못하였으며, 또한 그럴 의도도 아니었다 그것은 지면이나 시간적 여건상 불가능한작업이기도 하였다. 다만 일찍부터 論議가 제기되었어야할 문제를 처음으로 끄집어 냈다는 것에 의미를 부여하고 싶다. 특히 AIDS와 관련한 윤리적 측면에 대하여 종교계등의 관심을 촉구하며, 또한필자의 주제를 넘은 AIDS 憲法的, 刑法的 또는 勞動法的 接近에 관한 단견에 대하여는 전공논문에 의한 비판과 앞으로의 광범위한論議가전개되기를기대한다.
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