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AIDS의 논리적·법적문제 >상상<
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김민중 |
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法律新聞
第2145號
法律新聞社
AIDS의 論理的·法的問題 >上上<
金玟中
〈全北大法大敎授 法學博士〉
============ 11면 ============
서 론
세계보건기구(WHO)의 보고된 1992년4월1일 현재의 AIDS감염자는 48만4천1백48명이라고 한다. 그리고 전세계 1백64개 국가에서 AIDS가 발생하고 있다. 이렇게 AIDS는 오늘날 다른 어떤 傳染病보다 급속한 속도로 국경을 초월하여, 성별·연령 등을 가리지 않고 확산되고 있다.
국내에서도 AIDS는 「강건너 불」이 아닌 「발등에 떨어진 불」이 되어버린지가 이미 오래 전이다. 따라서 AIDS를 다른 나라의 이야기만으로 치부하기는 어려운 상황에 있다. 특히 1985년에 처음 국내에서 AIDS감염자가 발견된 이후 AIDS감염자는 매년 1.5-2배씩 급상승곡선을 나타내며 기하급수적으로 늘어나는 추세에 있기 때문에, 불원간 국내의 AIDS감염자도 세자리 숫자를 넘어 네자리 숫자를 기록할 전망이다.
현재 AIDS는 인류가 당면한 20세기 최대의 딜레마라고 할 수 있다. 장차 언젠가, 희망컨대 가까운 시일내에 AIDS에 대한 치료제나 예방백신의 개발이 요망되지만, 아직은 확실한 전망이 없는 형편이다. 그리고 AIDS는 醫學的으로만 문제가 되지 아니하고, 社會政策에서도 대단히 중요한 의미를 부여하고 있다. 특히 AIDS는 사회윤리나 의윤리등 윤리적으로도 많은 문제를 야기하고 있고, 法的으로도 종래에 상상할 수 없었던 어려운 문제를 다양하게 제기하고 있으며, 점차 「AIDS訴訟」도 증가하고 있다.
AIDS와 격리
사회는 윤리적으로나 법적으로 AIDS감염자에 대하여 어떤 기본적 태도를 가져야 하는가? 다시 표현하자면, AIDS감염자를 사회로부터 격리하는태도는 정당한가, 아니면 AIDS감염자도 역시 「人間으로서의 尊嚴」(헌법 제10조:후천성면역결핍증예방법 제3조제3항)을 존중하여 일상적 사회생활을 할 수 있도록 보장되어야 하는가?
일정한 전염병이나 감염성 질병을 방지하는 수단으로서 환자나 감염자를 사회로부터의 「隔離」하는 방법은 제한적이기는 하지만 의미가 있다. 그러나 AIDS는 일상적 사회생활에서는 感染危險이 없는 질병이므로, 반드시 사회로부터 AIDS감염자가 격리되어야 할 이유가 없다. 오해려 불치의 병인HIV바이러스에 감염된 AIDS감염자를 「우리와 함께 더불어 살게 하면서」보살펴 주는 태도가 社會의 良心과 社會論理이며, 또한 법의 임무라고 할 수 있다.
그러므로 AIDS감염자를 비자발적으로 감금하는 조치로서의 隔離를 규율하는 AIDS예방규정(후천성면역결핍증예방법 제14조))은 자유에 대한 중대한 침해를 의미하기 때문에, 헌법적 견지(헌법 제10조)에서 허용될 수 없다. AIDS감염자의 격리에 포함되는 非自發的 監禁은 헌법상 AIDS감염자에게도 보장되고 있는 신체의 자유, 배우자 및 가족과 함께 살 수 있는 사생활상의 權利 혹은 결사·집회의 자유와 같은 기본권의 침해가 된다.
그리고 만일 AIDS감염자를 보호시설에 「가두어」 격리보호 한다거나 어떤 외딴 섬에 격리생활하게 한다면, 일반인에게 AIDS에 대한 공포만을 부추기고, 또한 AIDS감염자에게는 격리에 대한 공포심 때문에, AIDS감염자는 사회에 드러나지 않고 「지하에서」은밀히 확산될 위험이 있다. 그리고 AIDS감염자의 격리에 대한 공포심 및 사회의 AIDS감염자에 대한 냉대와 무관심은 AIDS감염자를 자포자기하게 할 수 있으며, 그 결과 타인과 문란한 성관계를 갖는다면 AIDS감염자는 격리에 의한 본래의 목적과는 달리 기하급수적으로 확산될 위험도 있다.
AIDS의 강제검진
강제적인 AIDS검사는 「인간으로서의 존엄」에 대한 침해가 아닌가? 혹은 정기적으로 모든 국민에 대한 AIDS검사를 실시하여 그 결과를 주민등록증이나 AIDS-ID카드에 기입하여 휴대하도록 할 수 있는가?
의사는 원칙적으로 단지 患者의 동의가 있는 경우에만 의료행위를 할 수 있다. 환자에 대한 의료행위는 모두 신체에 대한 침습을 포함하므로, 항상 환자의 동의가 있는 경우에만 정당화된다. 그러므로 만일 환자의 동의를 받지 아니하고 하는 의료행위는 신체침해가 된다.왜냐하면, 환자가 역시「자기의 신체에 대한 주인」으로서 의료행위에 대하여 스스로 결정할 수 있는 권리, 즉 의료적 자기결정권을 지니고 있기 때문이다.
한편 AIDS바이러스항체 테스트를 위한 채혈도 그 자체 의료행위이다. 따라서 채혈행위도 윤리적으로나 법적인 의미에서는 身體侵害이다. 결국 AIDS검사는 환자가 동의한 경우에만 실시할 수 있다. 만일 동의없는 전단적 채혈행위에 의하여 AIDS검사를 실시한다면, 이 AIDS검사는 헌법상 누구에게나 보장되어 있는 「인간으로서의 尊嚴과 價値」에서 파생하는 「인격권」 혹은 의료적 자기 결정권에 대한 침해가 된다.
특히 AIDS검사에 의하여 만약 환자가 HIV바이러스 감염자로 밝혀지면, 동성연애자 혹은 약물사용자로 오인하게 하는 등 치명적으로 심각한 결과가 야기된다. 그러므로 강제적인 AIDS검사는 보호되어야 할 개인적 프라이버시, 즉 「개인적 사실의 폭로를 당하지 아니할 이익」의 침해가 된다. 또한 AIDS검사를 정확히 실시한다고 하지만, 만에 하나 誤檢의 가능성을 배제할 수 없기 때문에, 誤檢에 의하여 중대한 심리적 쇼크를 받을 위험이 있다. 따라서 AIDS검사는 원칙적으로 積極的 檢査에 한하여 인정되어야 한다.
의사의 설명의무
AIDS검사에도 의료행위에서 일반적 원칙으로 인정되고 있는 「說明에 의한 同意」, 즉 인폼드 컨선트(informed consent)의 원칙이 적용된다. 그러므로 AIDS검사를 하려면 환자(피검자)의 동의나 승낙이 「원칙적으로」필요하고, 그리고 환자의 同意를 얻기 위해서는 먼저 의사가 AIDS검사의 의미·내용·결과를 환자에게 설명하여야 하는 의무를 부담한다. 결국 의사의 설명을 전제조건으로 한 환자의 자기결정에 의한 동의만이 AIDS검사를 적법화한다고 할 수 있으므로, AIDS검사에서도 의사는 다른 의료행위에서와 마찬가지로 피검자(환자)에 대한 설명의무를 부담하며, 의사의 설명의무는 AIDS검사에 대한 피검자의 동의의 전제조건이 된다.
일반적으로 「보통의 합리적」인 환자는 醫師가 血液檢査를 하는 경우에 그 혈액검사의 종류·의미·내용이나 방법 혹은 범위까지를 구체적으로 알기를 원한다거나 또는 HIV바이러스 항체 테스트까지도 포함되는지를 반드시 알고자 한다고는 할 수 없다. 그러나 이 사실이 의사가 설명이나 동의없이도 전단적으로 환자에 대한 AIDS검사를 하여도 좋다는 의미를 가리키지는 아니한다. 어떤 醫療行爲에서나 환자에 대한 醫師의 情報提供이 필요하며, 역시 AIDS검사에서도 의사의 환자 혹은 피검자에 대한 정보제공이 필요하다. 그리고 의사의 설명이나 정보제공이 환자의 동의에 대한 전제조건이 되기 때문에 비록 환자가 동의를 하였을지라도 의사의 설명없는 동의는 무효가 된다.
그러므로 전단적, 즉 환자의 동의없는 AIDS검사는 물론이고, 설명없는 동의에 의한 AIDS검사는 그 자체 「身體侵害」가 된다. 만약 의사에게 전단적 AIDS검사에 대한 고의나 과실이 있다면, 의사는 전단적 AIDS검사에 의하여 환자에게 발생한 손해에 대하여 損害賠償責任을 부담하여야 한다.
다만 AIDS유사증 등에 의하여 包括的 健康診斷을 하는 경우에는 의사의 AIDS검사에 대한 설명이나 환자의 별도의 동의가 없을 지라도 AIDS검사를 할 수 있다. 특히 의사가 환자에게 AIDS검사에 대하여 설명을 한다면, 여러 가지 정황으로 미루어 볼 때 AIDS검사의 적응성 혹은 필요성이 있지만 AIDS에 대한 心理的 불안과 恐怖心 때문에 AIDS검사는 물론, 다른 의료적 진단마저도 거절할 위험이 있는 경우에는 「治療上의 特權」에 의하여 의사의 설명이나 환자의 동의가 없는 「은밀한」AIDS검사가 인정될 수 있다.
醫師의 治療義務
흔히 의사나 병원은 AIDS감염자를 HIV바이러스에 대한 공포 혹은 AIDS감염자의 입원에 의한 다른 환자의 입원기피 등의 이유 때문에, 진료나 입원을 거절하는 사례가 있다. 물론 의사 등 의료인이 치료행위를 통하여 AIDS감염자로부터 감염된 사례가 없지는 아니하지만, 환자에 대한 치료행위를 통하여 의사등 의료인이 질병에 감염되거나 전염될 수 있는 위험은 어느 질병에서나 고려되는 의사의 「職業危險」이다. 특히 AIDS는 전염병이 아니라 감염성 질병이므로 HIV바이러스를 전파하는 혈액이나 체액에 의하지 아니하고는 감염될 위험이 전혀 없다. 따라서 AIDS가 일상적 접촉을 통해서도 감염된다는 새로운 의학적 증명이 나오지 않는한, AIDS는 다른 전염병 혹은 감염성 질병보다도 의사에게는 감염위험이 없는 질병이다고 할 수 있다.
의사는 AIDS감염자에 대한 診療拒否를 「이유없이」, 즉 주관적 감정에 따라서 자의적으로 하여서는 안된다. 의료적 구원을 요청하는 환자에 대한 진료의무는 히포크라테스 이래 의사에게 적용된 직업윤리이다. 역시 법규범도 의사는 「진료의 요구를 받은 때에는 정당한 이유없이」진료거부를 할 수 없고, 「구급환자의 응급조치는 즉시 시행」하여야 한다고 규정하고 있다(의료법 제16조).
의사에게 진료의무가 부담되는 이유는 환자의 건강과 생명의 구호가 의사 본래의 직업적 윤리이며, 또한 법 혹은 국가가 醫療行爲는 의사만이 할 수 있도록 「독점적 지위」를 보장하고 있기 때문이다. 그러므로 「정당한 이유」가 없는 한 의사는 윤리적으로나 법적으로 당연히 모든 환자, 역시 AIDS감염자의 진료요구에도 응하여 의료행위를 하여야 할 의무를 부담한다.
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