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대리모계약의 효력과 「아이」에 대한 친권 하 ; 미국 뉴-저지주 지방법원 판결소개
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이종찬 |
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法律新聞
1892호
법률신문사
代理母契約의 效力과 「아이」에 대한 親權(下); 美國 뉴-저지州 地方法院 判決소개
李鍾贊
서울高等法院判事大法院裁判硏究官
============ 10면 ============
대리모 관계에 반대하는 두번째 논점은 대리모는 이용되고 착취를 당할뿐이라는 것이다. 그러나 그 반대이다. 사실은 그렇지 않겠지만 어머니쪽이 이용되고 착취당할 그러한 큰 가능성이 있는 경우는 비밀입양(Private adoption 혹은 Private placement adoption 공개적 입양기관을 통하지 않고 출산 모나 부모 기타 제3자인 변호사등을 통한 입양)의 경우이다. 비밀입양에 있어서는 보통 은밀한 인공수정의 방법을 통하여 모 측은 이미 임신이 되어 있지만 그 생물학적인 아버지가 누구인지 전혀 알려져 있지 않거나 알수있다고 하여도 그 자식에 대한 아버지로서의 의무에 대하여는 무관심한 상태일 것이다. 어머니측은 아이를 기르고 싶어 수태했겠지만 경제적인 사정으로 그럴 형편이 못되고 이때 그 어머니에 대해서 아이를 입양해 가는 대신 불법적인 댓가가 지급될 위험이 있게되는 것이다. 그러나 대리모 관계의 경우에는 이와같은 뒷거래의 요소는 보이지 않는다. 대리모 관계설정을 위한 준비는 한 부부가 먼저 한 아이를 갖고자 하는 희망과 의사를 갖고 있을때만 이루어진다. 이 경우 대리모는 그들과 상의하고 그 조언을 받아들이고 자기가 담당할 역할을 신중히 고려할 기회를 갖지만 그러한 대리모 관계를 받아들이도록 강요되지는 아니한다. 그리고 대리모는 아직 임신도 하지 아니한 상태이므로 언제든지 그 제의를 거절할수도 있는 것이다.
세번째 논점은 돈을 바라고 아이를 출산하거나 거래한다는 것은 인간의 존엄을 훼손한다는 것이다. 이 전제에 대한 한 당 법원은 전적으로 동의한다. 미합중국 제13차 수정헌법(제1항에서 「어떤 노예제도나 정당한 절차를 통하여 유죄가 확정된 범죄의 집행으로서하는 경우가 아닌 어떤 강제노역도 미합중국 및 그 관할이 미치는 지역내에서는 존재할 수 없다」라고 규정하고 있다)이 아직도 유효한 법으로 존속하고 뉴-저지의 입양법은 아이를 입양하기 위하여 어떠한 댓가를 지급하는 것도 금지하고 있다.
그러나 사실은 대리모에게 지급되는 돈은 그 아이를 아버지에게 양도하는 댓가로 지급되는 돈이 아니다. 생물학적인 아버지는 대리모가 자기의 아이를 수태하고 10달동안 태중에서 길러주는 자발적인 태도에 대한 감사의 표시로 돈을 지급하는 것이며 출산시에 아버지가 돈을 주고 아이를 사는 것이 아니다. 그 아이는 생물학적으로 유전학적으로 아버지의 자식이고 따라서 아버지가 이미 자기의 것을 산다는 것은 불가능한 것이다.
대리모에 반대하는 네번째의 논점은 대리모 관계는 뉴-저지의 입양법의 관계규정에 배치된다는 것이다. 그러나 당 법원의 견해는 우리 뉴-저지주의 입양법은 대리모 계약관계에는 적용되지 아니한다는 것이다.
대리모관계를 거부하는 다섯번째 논점은 이 사회가 지켜온 전통적인 가족관계에 대한 관념(남녀가 결혼을 하여 성적으로 결합하고 이를 통하여 자녀를 출산하여 가족을 구성한다는 개념)을 붕괴시킬 것이라는 것이다. 그러나 무자녀의 부부가 아이갖기를 간절히 열망하는 경우에 있어서 그러한 전통적 가족관념이란 도대체 무슨 의미가 있다는 말인가?
최후의 논점은 이사회의 엘리트인 경제적 상위그룹의 사람들이 자기들의 아이들을 만들기 위하여 경제적 하위계급의 여인들을 이용하게 될 것이라는 점이다. 이 논점은 자연적인 출산을 바라지만 그것이 불가능한 경우 아이를 얻기 위하여 가능한 적법한 모든 수단을 동원하고자 하는 사람들의 강력한 욕구에 대한 비이성적이며 무례한 주장이라 하지 않을수 없다.
한 개인이 성적접촉을 통한 출산의 자유를 갖고 있다면 그에게 성적 접촉을 통하지 아니한 자녀생산의 권리도 보장된다고 보는 것이 합리적이다. 그리고 그 자녀생산의 권리가 보장된다면 이 권리를 실현하기 위한 수단과 방법도 마찬가지로 보호되어야 한다고 본다. 가족의 형성에 내재되어 있는 가치와 이익은 그 가족을 얻기위하여 사용하는 수단에 있어서도 동등한 가치와 이익을 갖는다고 본다. 당 법원은 이러한 보호되어야할 수단중에 대리모의 이용도 포함된다는 견해를 갖고 있다.
한 국가가 당사자들이 자녀출산을 위한 계약을 체결할수 있는 여건을 제도화하여 규율하고 또 규율하여야하는 동안은 국가는 불가항력적 사유가 없는한 당사자로하여금 그 계약상의 의무의 이행을 금지시키거나 의무의 강제적 이행청구를 거부하여서는 안된다. 이와같은 계약의 강제집행을 거부하거나 금전의 교부를 금지하는 것은 그러한 조치가 무자녀 부부로부터 가족을 가질수 있는 수단을 박탈하는 것이 되므로 출산의 자유를 침해하는 위헌적 간섭행위가 될 수도 있다고 할 것이다.
앞에서 본 이유로 당법원은 이사건 대리모 관계 합의는 뉴-저지주법에 합치하는 유효하고 강제할수 있는 계약이라고 판단한다. 계약당사자의 권리는 미합중국 제14차 수정헌법(제1항 후단에서 「어떤 주 정부도 미합중국 시민의 권리나 면책을 침해하는 법률을 제정하거나 강제하지 못하며, 어떠한 주도 법의 정당한 절차에 의하지 아니하고 개인의 생명 자유재산을 박탈하지 못하며, 그의 관할에 속하는 자에 대하여 평등한 법의 보장을 거부하지 못한다」라고 규정하고 있다)에 의하여 헌법적 보호를 받는다.
당 법원은 스턴부부가 이 아이를 갖기를 원했고 이를 위한 준비를 해왔음을 증거에 의하여 충분히 인정하고 그들은 이 아이의 부모가 될 의도를 표명하였다. 그리고 위부부는 상호간에 서로를 존중하고 균형있는 의무감을 갖는 돈독하고도 상호의존적인 관계를 유지하여 왔으며 성공적이고 협조적인 부모가 될 노력을 아끼지 않을 것을 증명할 증거도 확보되었다. 스턴부부는 안정된 가정환경을 충분히 예측할 수 있는 친밀하고 조용하고 유난스럽지 않은 생활을 영위하여 왔고 이 아이의 신체적 정서적 욕구나 필요에 적절히 대응할 수 있는 분별력을 보였으며 또한 그들은 아이의 교육을 시킬 수 있는 경제적 여력을 갖추었을 뿐 아니라 그들 자신의 생애를 보더라도 교육에 대한 열의가 있었음을 인정할 수 있다.……
최후로 그들 부부는 위기에 대처함에 있어 별다른 곤란성을 보이지 않았는바, 이 아이의 출생의 특이성으로 인하여 차후 수년간 그들의 생활은 아마도 위기의 연속이 될 것으로 추측되지만 스턴부부는 그러한 위태로운 상황을 극복해 낼 수 있는 능력을 보였다. 명백하고 확실한, 말하자면 합리적인 의심이 없는 증거자료에 의하여 사실 심리자료로서의 당 법원이 인정한 사실에 의하여 그리고 앞에서 인정한 제반의 사유로 인하여 멜리싸의 최선의 행복은 그 아버지의 단독적 양육과 보호에 의하여서만 이루어질 수 있는 것이다.
4. 판결이후의 사정
소르코우 판사는 스턴씨는 화이트해드 부인이 수령을 거부하였던 대리모계약에 따른 돈 1만불을 지급하여야 할 것이라고 동시에 판결하였다. 판사는 뉴-저지주에 있어서 대리모관계를 다룬 선결례는 찾아 볼수 없었고 이 사건 대리모계약에 애하여 적용할 수 있는 유일한 개념은 계약법원리와 아이의 복리를 추구하는 국가부권(parens patrise)개념(라틴어로서 영어로는 father of his country(아버지인 국가) 어린이를 포함하여 법률적 무능력자를 국가가 보호 감독한다는 사상, 그것은 때때로 양친의 보호 감독과 유사한 공적보호 감독의 권리와 의무의 형식을 취한다)뿐이었고 국가부권개념은 고대그리스문화 시대에서 기원하여 전래되어 온 관념으로서 형평법 법원에 어린이를 포함하여 그 자신을 보호할 능력이 없는 사람들의 이익에 이바지할 수 있도록 인정된 폭넓은 권능과 재량을 말하는 것이며 한편 뉴-저지주의 계약법에 따르면 이사건 대리모계약은 가공의 것이라고 할 수 없고 화이트해드부인은 계약을 체결함에 있어 적극적이었으나 나중에 그 심경의 변화를 일으켜 그녀의 약속을 깨뜨리고 의무이행을 회피하고자 하였음을 지적하고 결국 당 법원이 그 항로를 찾아갈수 있도록 길을 인도한 북극성은 위계약법 원리와 국가부권개념이었다고 고백하고 있다. 그리고 판사는 화이트해드 부인의 그 아이에 대한 어머니로서의 권리를 소멸시키기 위하여 그로 하여금 대리모계약 및 그 약정사항을 유효로 보지 않을 수 없도록 한 것은 바로 그 소녀의 「최대의 행복」이란 관점이었다고 술회하고 대리모는 미합중국 수정헌법 제14조에 규정된 프라이버시 조항에 의하여 보장되는 출산의 권리 속에 포함된다는 견해를 표명하였다. 이 사건의 판결은 화이트해드 부인에게 베이비 엠에 대한 일체의 권리를 부정한 것이다. 판사는 3시간에 걸친 1백21페이지의 판결문을 낭독한후 소아과 의사인 엘리자베스 스턴부인을 그의 사무실로 불러 그 아이를 입양하는 문서에 서명케 하였고 판결문의 마지막에 스턴씨가 그 아이에게 지어준 이름인 멜리싸라고 그 아이를 불렀다. 이 사건의 판결에 대하여 화이트해드 부인은 항소의 의사를 밝혔고 항소심에서 다시 한번 논쟁의 여지가 있는 것은 그 계약존재 때문이라 하겠는데, 일반적으로 자녀 양육 및 보호(custody)의 경우에 있어서 상급심은 하급심의 견해를 존중하는 것이 뉴-저지 법원의 일반 관례이지만 그러나 대리모계약의 효력은 그것이 주로 공공복리(an issue of public policy)의 문제이므로 다시 심리의 대상이 될 것이다.
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