Ⅰ. 머리말
종래 중국에는 단행법으로서 국제사법이 없다. 국제사법의 주요 法源은 1987년1월 발효된 민법통칙인데 그 제8장은 계약, 불법행위, 혼인, 상속 등에 관한 9개 조문만을 두고 있다. 물론 최고인민법원의 사법해석들이 이를 보충하고 있다.
그런데 지난 10월28일 “섭외민사관계법률적용법”(“중국 국제사법”)이 전국인민대회 상무위원회를 통과했고 이는 2011년4월1일 발효된다. 이로써 중국은 처음으로 단행법인 국제사법을 가지게 되었다. 중국의 국제사법 제정을 환영하면서 그 주요 내용을 간단히 소개한다. 이하 조문만 언급한 것은 중국 국제사법을 말한다. 중국 국제사법을 번역해준 쑤쇼링 변호사와 양리 대학원생에게 감사한다.
Ⅱ. 중국 국제사법에 관심을 가지는 이유
첫째, 중국은 한국의 최대 무역상대국이다. 현재 한국 내 외국인은 100만명이 넘는데 그 중 약 48%가 중국인이고, 2009년 한국에서 9쌍 중 1쌍이 국제혼인을 했는데 그 중 약 47%가 중국인과의 혼인이다. 따라서 한국인이나 기업이 중국에서 재판받을 가능성이 있으므로 그 국제사법을 알 필요가 있다. 둘째, 우리 국제사법(제9조)은 反定을 허용하므로 중국법이 준거법인 경우 우리 법원은 중국 국제사법을 보고 반정 여부를 판단해야 한다. 셋째, 한국은 2000년7월, 일본은 2007년1월 국제사법을 전면개정하였고 중국이 국제사법을 제정함으로써 동북아 국제사법의 현대화가 달성되었으므로 동북아 국제사법규칙의 통일 내지 조화를 논의할 필요가 있다. 넷째, 중국의 입법에서 배울 바가 있는지 챙겨볼 필요가 있다. 필자도 앞으로 중국 국제사법에 대해 좀더 관심을 가질 생각이다.
Ⅲ. 중국 국제사법의 특색과 주요 내용
1. 국제재판관할규칙이 없는 준거법 선택규칙만의 규정
중국 국제사법은 준거법 선택규칙만을 두고 있고 국제재판관할은 규정하지 않는다. 중국 국제사법학회는 오래 전부터 국제사법의 입법을 위하여 모델법을 작성했는데 2000년에는 제6차 초안을 제시했다. 모델법은 국제재판관할(제2장), 준거법(제3장)과 사법공조(제4장. 외국판결의 승인 및 집행 포함)에 관한 규정을 두고 있고 중국 국제사법학자들은 완비된 국제사법을 기대했었다고 한다.
2. 당사자 자치원칙의 광범위한 도입
중국 국제사법은 계약(제41조)의 경우는 물론이고, 부부재산제(제24조), 협의이혼(제26조), 동산 물권(제37조), 운송중 동산의 물권변동(제38조), 불법행위(제44조. 사후적 합의), 부당이득과 사무관리(제47조)와 지적재산권 침해(제50조. 사후적 법정지법 합의)의 경우 당사자자치를 허용한다. 당사자자치는 적절한 범위 내에 한정된다면 법적 안정성과 당사자의 예견가능성을 제고할 수 있다는 점에서 환영할 만하다.
3. 유연한 연결원칙의 도입
중국 국제사법은 선택적 연결원칙과 단계적 연결원칙 등 유연한 연결원칙을 도입한다. 전자의 예로는 법인(제14조 제2항), 혼인절차(제22조), 파양(제28조), 유언의 방식과 효력(제32조와 제33조), 유가증권(제39조)과 계약(합의가 없는 경우. 제41조)의 준거법을, 후자의 예로는 혼인의 조건(제21조), 부부 간의 신분관계(제23조), 부부재산제(합의가 없는 경우. 제24조), 친자관계(제25조)와 협의이혼(제26조)의 준거법을 들 수 있다.
나아가 일부조항은 선택적 연결원칙을 ‘더 유리한 법 적용원칙’과 결합하는데, 부양(제29조)과 후견(제30조)의 준거법이 그 예이다. 이런 탄력적 연결원칙은 개별사건에서 국제사법적 正義를 정치하게 실현하기 위한 것이나 그 결과 법적 불확실성이 커지는 것은 불가피하다. 문제는 선택적 연결원칙을 취한 대부분 조항들이 선택기준을 제시하지 않는다는 점이다. 한편 선택적 연결원칙을 더 유리한 법 적용원칙과 결합한 경우에는 선택기준이 있지만, 그 경우 복수의 법을 조사하고 그 내용을 비교·평가하여 유리한 법을 결정해야 하는 어려움이 수반되므로 자칫 법원이 국제사법의 적용을 피하지 않을까 하는 우려가 있다.
4. 실질법적 가치의 고려
사회·경제적 약자인 소비자와 근로자를 보호하기 위한 국제사법 차원의 조치로서 제42조와 제43조는 소비자계약과 근로계약의 경우 국제계약에 대한 특칙을 둔다.
5. 사람의 신분, 가족법과 상속법의 연결점으로서 상거소의 채택
중국 국제사법은 사람의 신분, 가족법과 상속법의 연결점으로서 상거소를 채택한다(제11조, 제12조, 제23조, 제31조 등). 이는 우리 국제사법(예컨대 제11조, 제13조, 제37조 등)이 위 사항에 관하여 국적만을 연결점으로 하거나, 상거소를 연결점으로 채택하는 경우에도 국적보다 후순위의 연결점으로 삼는 것과는 대조적이다. 민법통칙에 관한 1988년 사법해석에 따르면, 특정인이 어느 곳에 1년을 넘어 계속 거주하면 상거소가 인정된다(병원 입원은 제외).
6. 법률관계의 장소결정(또는 지역화)
중국 국제사법에 따르면 본인과 대리인 간의 민사관계는 민사관계의 발생지법에 의하고(제16조), 신탁에 관하여 당사자가 준거법을 선택하지 아니한 경우에는 신탁재산의 소재지법 또는 신탁관계 발생지법이 적용된다. 법률관계의 발생지를 어떻게 결정할지는 의문이다.
7. 일반규정: 강행규정, 성질결정의 준거법, 반정, 외국법의 査明 등
제4조는 섭외민사관계에 대한 중국의 강행규정은 직접적으로 적용된다고 규정한다. 이는 국제적 강행규정의 개념을 도입한 것으로 우리 국제사법 제7조에 상응한다. 제8조는 성질결정은 법정지법에 의한다고 명시한다. 우리 국제사법은 이를 명시하지 않는데 유력설은 국제사법 자체설 또는 넓은 의미의 법정지법설을 취한다. 한편 제9조는 반정을 전면 배제하는 점에서, 직접반정의 범위를 확대한 우리 국제사법(제9조)과 다르다. 제10조에 따르면, 준거법인 외국법은 인민법원, 중재기구 또는 행정기관에 의해 査明되나, 당사자가 외국법을 선택한 경우에는 당사자가 당해 외국법을 제공해야 하고, 외국법을 사명하지 못하면 중국법을 적용한다. 법원으로 하여금 외국법을 직권으로 조사·적용하게 하고 당사자에게 협력을 요구할 수 있도록 하는 우리 국제사법(제5조)과 다르다. 여기에서 査明의 취지는 분명하지 않다. 중재기구의 준거법 결정원칙은 중재법에서 규정하는 것이 적절하다. 중재합의의 준거법을 명시한 것도 독특하다(제18조).
Ⅳ. 기타 우리 국제사법과의 주요 차이점
그 밖에 주요 차이점을 조문 순으로 언급한다. 제14조는 법인을 설립준거법(등기지법)과 본거지법에 선택적으로 연결하는 점에서, 설립준거법설을 원칙으로 하고 예외적으로 본거지법설을 취하는 우리 국제사법(제16조)과 다르다. 제14조 하에서 중국 법원이 어떤 기준에 따라 준거법을 선택할지는 불분명하다. 제17조는 신탁의 준거법을 명시하는 점에서 규정을 두지 않는 우리 국제사법과 다르다. 제27조는 재판상 이혼의 준거법으로 영미처럼 법정지법을 적용하므로 한국 법원에서 중국인의 재판상 이혼이 문제되면 숨은 반정(hidden renvoi)이 가능하다(대법원 2006.5.26. 선고 2005므884 판결). 또한 제31조는 상속분열(할)주의를 취하여 동산의 경우 최후 상거소지법을, 부동산의 경우 소재지법을 적용하므로, 상속통일주의를 취하면서 피상속인의 본국법을 적용하는 우리 국제사법(제49조)과 다르다. 제37조와 제38조는 동산의 준거법에 관하여 당사자자치를 넓게 허용하므로 이를 불허하는 우리 국제사법과 다르다. 제39조는 유가증권을 그 권리실현지법 또는 당해 유가증권과 가장 밀접한 관련이 있는 다른 법에 선택적으로 연결하나 그 취지가 애매하다. 무기명증권은 우리 국제사법(제21조)처럼 별도로 취급할 필요가 있다고 본다. 제40조는 권리질권은 질권의 설립지법에 의한다고 하나, 우리 국제사법(제23조)처럼 오히려 권리 자체의 준거법에 의하는 것이 적절하다. 한편, 제41조는 계약의 객관적 준거법에 관하여 특징적 이행을 할 당사자의 상거소지법 또는 계약과 가장 밀접한 관련이 있는 곳의 법을 선택적으로 지정하나, 법원이 어떤 기준에 의하여 준거법을 선택할지, 그리고 전자가 가장 밀접한 관련이 있는 법이 아니더라도 적용하라는 것인지 의문이다. 제45조와 제46조는 제조물책임과 인격권 등의 침해와 같은 특수불법행위에 대한 특칙을 두는 점에서 이를 두지 않은 우리 국제사법보다 진일보한 것이다. 다만 우리 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’(제2조의2)과 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’(제2조)은 국제사법의 특칙을 두고 있다. 중국 국제사법이 불법행위에서 종속적 연결원칙을 두지 않는 이유는 잘 모르겠다. 제48조 내지 제50조는 지적재산권의 귀속과 내용, 지적재산권 관련 계약과 지적재산권 침해의 준거법을 각각 규정하는데, 이는 지적재산권 침해만을 규정하는 우리 국제사법(제23조)보다 명쾌하다. 마지막으로 중국 국제사법은 채권양도의 준거법을 명시하지 않는데 이는 의외이다. 2001년 채택된 UN국제채권양도협약과 2009년 발효된 로마Ⅰ규정과 관련한 국제적 논의를 고려하면 더욱 그러하다.
Ⅴ. 맺음말
일부 영미 국제사법규칙을 따른 점도 있지만 중국 국제사법은 규칙(rules)을 법률로써 정립하는 점에서 대륙법계 전통을 따른다. 중국 국제사법의 제정은 중국 내 법치주의의 확립이라는 관점에서도 바람직하다. 한중일 3국이 각자 서유럽의 국제사법규칙을 참조한 탓에 3국 국제사법은 많은 유사점을 보이는데 이제 3국이 이를 통일 내지 조화하기 위한 노력을 시작할 때이다. 그 과정에서 동북아가 공유하는 가치를 담아내야 한다. 중국 국제사법을 바라보는 필자의 마음이 편한 것만은 아니다. 우리 국제사법 연구자는 적지만 그래도 중국에 없는 국제사법이라는 단행법을 가지고 있었기 때문에 자부심을 가졌더랬는데 이제 비교우위를 상실하게 되었기 때문이다. 축적된 국제사법 판례 덕에 좀더 버틸 수 있겠지만, 중국 국제사법 전문가들의 수와, 능력과 열정을 보면 이는 잠깐일 뿐이다. 동북아 3국 중 유독 한국에서만 광의의 국제사법이 홀대받고 있음을 생각하면 가슴이 먹먹하다.