- 외국회사를 중심으로
Ⅰ. 머리말
과거 증권거래법은 상장회사에 관한 특례규정(“특례규정”)을 두었으나 정부는 이를 이원화하여 지배구조에 관한 것은 상법에, 재무에 관한 것은 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(“자금법”)에 각각 규정한 결과 특례규정이 상법(제3편 제4장 제13절)과 자금법(제3편 제3장의2)으로 나뉘었다. 이런 조치의 적절성은 의문이나 한국 회사에 관한 한 조문의 위치는 문제되지 않는다. 그러나 외국회사라면 다르다. 실제로 자금법(제165조의2)은 외국회사에 대하여는 특례규정 대부분을 적용하지 않고 주권상장법인의 재무관리기준과 그에 대한 조치를 규정한 제165조의16과 18만을 적용한다. 상법에는 그런 규정이 없으므로 상장회사인 외국회사에도 상법의 특례규정이 적용되는지가 문제된다. 2007년 8월 케이만아일랜드의 3노드디지털이 코스닥시장에 주권을 상장한 이래 외국회사의 상장이 증가하는 현실에서 이는 이론상 및 실무상 중요하다. 여기서는 상법의 특례규정을 중심으로 본다.
Ⅱ. 국제회사법과 국제자본시장법(또는 국제증권법)
증권거래소에서의 상장과 증권거래를 규율하는 국내규범에는 회사법, 자본시장법(또는 증권거래법)과 거래소 상장규정이 있는데, 각국은 이처럼 3층으로 구성된 규범을 적절히 결합함으로써 소기의 목적을 달성하고 그들간의 상호 저촉과 중첩을 피하도록 설계한다. 국제적 맥락에서 보면 상장규정의 적용범위는 그 자체에 의하여 명확히 규정된다. 즉 외국회사이더라도 상장을 하거나 이를 유지하자면 한국거래소의 상장규정을 준수해야 한다.
회사법과 자본시장법의 적용범위는 각각 국제회사법과 국제자본시장법의 법리에 따르므로 양자의 경계를 획정할 필요가 있다. 국제사법(제16조)에 의하면 회사의 속인법은 원칙적으로 그 설립준거법이다. 따라서 상법의 회사편은 상법에 따라 설립된 회사에만 적용되고, 외국회사에 대하여는 외인법에 관한 규정(제3편 제6장)에 따라 적용되거나 준용된다. 한편 우리 국제사법은 국제자본시장법에 관하여 규정하지 않지만, ‘시장’이 중요한 의미를 가지는 국제자본시장법의 법리상 한국에 주권을 상장한 회사에 대하여는 자금법이 정한 상장(또는 상장회사) 관련 규정이 적용된다. 자금법 제165조의2 제1항은 이를 전제로 하되 외국회사에 대하여는 특례규정 중 제165조의16과 18만이 적용됨을 명시한다.
따라서 상장회사인 외국회사에 대하여 자금법의 특례규정의 적용 여부는 그에 의해 결정된다. 문제는 상법의 특례규정이다. 자금법도 문제가 없지는 않다(예컨대 제165조의18은 외국회사에도 적용되는데 정작 동조가 열거한 조문 중에는 외국회사에 적용되지 않는 것도 있다. 그 경우 제165조의18을 외국회사에 적용하는 것은 공허하다).
Ⅲ. 상장회사에 관한 상법의 특례규정과 외국회사
1. 특례규정의 내용
상법은 특례규정을 제3편 제4장 제13절(제542조의2부터 제542조의12)에서 규정하는데 이는 적용범위, 주식매수선택권, 주주총회 소집공고 등, 이사·감사의 선임방법, 소수주주권, 집중투표에 관한 특례, 사외이사의 선임, 주요주주 등 이해관계자와의 거래, 상근감사, 감사위원회와 그 구성 등에 관한 규정으로서 상장회사의 지배구조에 관한 규정이다.
2. 외국회사에 대한 특례규정의 적용 여부
상법의 특례규정이 증권시장에 주권을 상장한 외국회사에도 적용되는지에 관하여는 세 가지 견해가 가능하다.
첫째는, 상법은 (외국회사에 관한 제6장을 제외하면) 외국법에 따라 설립된 외국회사에는 적용되지 않는다고 본다. 근거는 아래와 같다. ① 상법의 특례규정은 지배구조에 관한 조항인데 지배구조는 회사의 속인법이 규율할 사항이므로 외국회사에는 적용되지 않는다. ② 외국회사에 관한 제6장이 달리 규정하지 않으므로 원칙에 따른다. ③ 상법의 특례규정의 취지는, 비상장회사에 대하여는 상법의 일반원칙이 적용되지만 상장회사에 대하여는 예외로서 특례규정이 적용된다는 것인데, 외국회사에 대하여는 상법의 일반원칙이 적용되지 않으므로 특례규정도 적용되지 않는다. 이에 따르면 상법(제3편 제4장 제13절)이 외국회사에 대해 별도 규정을 두지 않은 것은 당연하다. 이에 대하여는 자금법의 특례규정도 대체로 상법에 대한 특례이지만 외국회사에도 적용된다는 반론이 가능하다.
둘째는, 상법상 상장회사인 한 상법의 특례규정은 회사의 속인법에 관계없이 적용된다고 본다(김연미, BFL 제42호(2010. 7.), 10면). 그것이 적용범위를 정한 상법 제542조의2의 문언에 충실하고, 상법의 특례규정은 원래 증권거래법에 있던 것으로 속인법에 관계없이 적용되는 것으로 인식되었으므로 상법에 편입되었다고 해서 달라질 것은 아니다. 이에 대하여는 자금법도 특례규정은 대부분 외국회사에 적용되지 않는다고 규정하는데 상법의 특례규정 전부가 외국회사에 적용된다는 것은 부당하다는 반론이 가능하다.
셋째는, 특례규정의 적용 여부는 일률적으로가 아니라 개별조문별로 검토해야 한다고 본다.
3. 사견
입법자의 의도는 애매하나 입법연혁을 고려하면 둘째일 수 있다. 그러나 만일 그렇다면 입법론상 상법 제3편 제4장 제13절이나 외국회사 편(제6장)에 그 취지를 명시했어야 한다.
특히 상법 제618조는 외국회사의 한국 내 주권 발행을 상정하므로 그 곳에서 제13절을 언급할 수 있었다. 입법자가 특례규정을 상법에 편입하면서 아무런 규정을 두지 않으므로 해석론으로는 첫째 견해가 설득력이 있다. 국제회사법의 법리상 상법(외국회사 편을 제외한)은 속인법이 한국법인 경우에 적용되기 때문이다. 셋째 견해도 설득력이 있으나 특례규정을 보면 달리 보아야 할 조항이 별로 없어 보인다. 사견은, 특례규정이 상법에 있기 때문에 외국회사에 적용되지 않는다는 것이 아니라, 특례규정은 주로 지배구조, 즉 회사조직이라는 내부사항(internal affairs)에 관한 것이므로 외국회사에 적용되지 않는다는 것이다. 둘째 견해를 관철하자면 상법에서 이를 명시할 필요가 있다.
Ⅳ. 한국거래소의 실무와 의문
1. 한국거래소의 실무
상장업무를 담당하는 한국거래소는 외국회사에도 상법의 특례규정이 적용된다는 둘째 견해를 따르는 듯하다. 한국거래소는 상장회사에 관한 상법의 특례규정과 상장규정에서 정한 제반 상장요건 등을 반영하여 상장예정 외국기업의 정관개정사항을 표준화하여 시장에 제시하고 있기 때문이다(장영수, BFL 제42호(2010. 7.), 78면). 실제로 한국거래소는 주식, 사채, 주주총회, 이사 및 이사회, 감사(감사위원회) 및 회계에 관한 사항과, 그 밖에 회사정관상의 특이사항을 포함하는 외국기업 정관 등 체크리스트를 작성하여 활용하고 있다. 또한 변호사들은 외국회사의 상장 준비 초기단계부터 자금법 기타 상장 관련 한국법에 대하여, 보다 구체적으로 외국회사의 상장을 위한 지배구조 정비, 정관 등 내부규정 개정, 상장관련 서류 및 증권신고서 검토, 법률의견서 발급 등 상장과 관련하여 조언하고 있다.
2. 한국거래소의 실무에 대한 의문
만일 실무가 외국회사에게 속인법의 강행규정이 허용하는 범위 내에서 상장규정을 통하여 상법을 준수하도록 권고하는 수준이면 무방하나 이를 넘으면 문제가 있다. 이는 첫째 견해를 따르면 법적 근거가 없고 둘째 견해를 따르더라도 과도하다. 물론 외국회사가 한국거래소에 주권을 상장할 경우, 속인법이 규율하는 사항이 우리 기준에 미달할 때는 투자자의 보호를 위해 필요한 범위 내에서 상장규정을 통해 일정기준의 준수를 요구하고 그것이 충족되지 않으면 상장을 불허할 수 있으나 이는 합리적 범위 내로 한정되어야 한다. 외국회사의 속인법이 합리적으로 규율하는 사항에 대해서까지 상법의 준수를 과도하게 요구하는 것은 근거도 없고 상장저해 요인만 된다. 우리 투자자도 법적으로 외국회사 주식은 우리 주식과 다름을 인식하고 일정부분 위험을 인수해야 한다. 더욱이 외국회사가 복수국 거래소에 상장할 경우를 고려하면 우리 기준만을 고집할 수는 없다. 예컨대 상법 제542조의7은 집중투표에 관한 특례인데, 이는 제382조의2에 따라 집중투표의 방법에 의한 이사 선임을 전제로 하므로 동조가 적용되지 않는 외국회사에게 제542조의7을 적용하는 것은 무리다.
한편 상법과 자금법의 특례규정의 문제는 아니지만, 한국거래소가 외국회사에게 설립준거법이 모르는 실질주주 개념을 수용하도록 정관 개정을 요구하는 사례도 있다는데 이는 무리다. 국제회사법의 법리상 누가 주주인지와 주식의 내용은 회사의 속인법이 결정한다. 가사 외국회사가 정관에 실질주주에 관한 규정을 두고 실질주주명부를 작성하더라도, 속인법에 근거가 없으면 실질주주가 주주의 지위를 가질 수는 없다. 외국회사가 한국에서 주권을 발행하여 한국예탁결제원에 예탁한 경우 자금법에 따라 계좌이체를 통해 주권에 대한 권리를 양도할 수 있지만(자금법 제320조의 특례 주의), 실질주주가 주주로서 권리를 가지는가는 속인법이 결정한다. 외국회사가 우리나라에 주식을 일방상장할 경우 실질주주제도가 사실상 강제된다는 견해도 있으나 동의할 수 없다.
Ⅴ. 맺음말
외국회사에 상법의 특례규정이 적용되는가는 입법으로 해결했어야 하나 입법자는 문제의식이 없었다. 상법의 기초자들이 자금법의 기초자들과 달리 외국회사의 문제를 인식하지 못하였음은 뜻밖이다. 이는 입법 단계에서 국제사법적 사고의 빈곤을 보여준다. 상장회사인 외국회사에 대해 자금법의 특례규정 중 일부만을 적용하면서, 상법의 특례규정을 전면 적용하는 것은 균형에도 맞지 않고 국제회사법의 법리에도 반한다. 한국거래소가 외국회사들에게 상법 또는 자금법의 특례규정을 과도하게 적용하는 것도 국제사법에 대한 인식이 부족한 탓이다. 특례규정의 법정책적 지향점을 고려해서(김화진, 기업지배구조와 기업금융(2009), 84면) 외국회사에 적용되는지에 관한 합리적 기준을 명시하고, 자금법의 특례규정(및 기타 규정)의 합리성도 재검토해야 한다. 그 과정에서 국제사법이 규정하는 국제회사법과 국제증권법은 물론, 규정하지 않는 국제자본시장법과 국제증권예탁결제법에 대한 이해가 필수적이다.