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Ⅰ. 머리말
우리는 지난 50여년 간 16만명이 넘는 아동들을 해외입양시켰다. 2007년 처음으로 국내입양이 해외입양을 앞섰으나 전면 대체하기는 어렵다. 이제 우리는 헤이그국제사법회의에서 채택된 1993년 ‘국제입양에 관한 아동의 보호 및 협력에 관한 협약(협약)’에 가입해야 한다. 최근 ‘입양특례법’으로 변경된 개정 “입양촉진 및 절차에 관한 특례법”은 금년 8월 5일 발효하고, 2013년 7월 1일 발효할 개정 민법은 미성년자의 계약형 일반입양시 가정법원의 허가를 요구한다. 입양법제의 개편은 협약 가입을 염두에 둔 것인데 주목할 것은 법원의 역할 증대이다. 여기에서는 개정 특례법에 드러난 국제사법적 사고의 빈곤을 지적한다. 편의상 국제입양, 국외입양과 해외입양을 혼용한다.
Ⅱ. 현행 특례법상 국제입양의 절차와 특색
외국에서의 국외입양에 관하여 현행 특례법(제17조)은 ① 아동의 해외이주를 위한 입양기관 장의 허가신청, ② 보건복지부장관의 해외이주허가와 ③ 아동의 외국국적 취득 후 한국국적말소 절차를 규정하나 아동의 출국에 앞서 우리 법원의 입양재판을 요구하지 않는다.
종래 법관들이 국제입양에 무관심한 것은 이 때문이다. 현행 입양법제에 따르면, 우리 아동의 국외입양은 비송사건인 외국 입양재판의 승인의 법리에 의한다. 즉 외국 입양재판이 우리 법의 승인요건을 구비하면 별도 절차 없이 양친자관계의 성립과 친생부모와의 친자관계 단절이라는 효과가 한국에 확장된다. 그런데 민사소송법(제217조)은 외국판결의 승인을 규정하나 비송사건절차법과 가사소송법은 외국 입양재판의 승인에 대해 침묵한다. 비송사건에도 민사소송법을 유추적용하되 대심적 소송이 아닌 경우 송달요건은 불요라는 견해가 유력하고 상호보증 요부는 논란이 있다. 이를 입법적으로 해결할 필요가 있다.
Ⅲ. 개정 특례법상 국제입양의 절차와 특색
협약상으로는 아동의 출신국 또는 수령국에서 입양재판을 할 수 있으나, 개정 특례법은 국외입양시 아동의 출국 전에 우리 법원의 입양재판을 요구하므로 국제사법이 중요하다.
1. 우리 법원의 입양재판시 국제재판관할
입양재판시 아동 또는 양친될 자의 주소지의 국제재판관할을 인정할 수 있다. 협약도 이를 전제로 한다. 그러나 입양 후 세월이 흐른 뒤 파양 기타 입양관련 소송사건이나 비송사건의 국제재판관할규칙은 불분명하므로 입법적 해결이 필요하다. 가사사건의 국제재판관할에 관하여 대법원은 과거 일본 최고재판소 판결을 따랐으나(대법원 1975. 7. 22. 선고 74므22 판결은 피고 주소지관할을 원칙으로 하고 관할을 부정하는 것이 정의에 반하는 경우 예외적으로 원고 주소지관할을 인정하였다) 2001년 국제사법 개정 후의 태도는 불분명하다(대법원 2006. 5. 26. 선고 2005므884 판결 참조).
2. 우리 법원의 입양재판시 준거법
개정 특례법에 따르면 입양재판시 법원은 국제사법에 의하여 국제입양의 준거법을 정하고 그에 따라 입양재판을 해야 한다. 종래에는 국제입양시 우리 법원이 입양재판을 하지 않았으므로 국제사법을 적용할 일이 없었다(물론 보건복지부장관은 양친 될 자의 자격 판단시 양친의 본국법과 특례법의 요건을 적용해야 한다). 국제사법상 입양 및 파양은 입양 당시 양친의 본국법에 의하나(제43조), 자의 본국법인 한국법이 자 또는 제3자의 승낙이나 동의 등을 요건으로 할 때에는 그도 갖추어야 한다(제44조). 즉 입양의 성립(계약형입양인지 선고형입양인지), 입양의 효력이 입양신고 또는 입양재판에 의하여 발생하는지, 입양의 효력(단순입양인지 완전입양인지) 등이 입양의 준거법에 의한다. 또한 입양의 취소와 파양등도 모두 양친의 본국법에 의한다.
3. 개정 특례법의 주요내용과 우리 법원의 입양재판시 특례법의 적용범위
개정 특례법의 주요내용은 입양 촉진요소의 제거, 국내입양 우선추진 원칙과 국외입양 감축 노력의무 명시(제3조, 제7조), 양친 자격요건 강화, 신생아 입양시 입양숙려기간 도입(제13조 제1항), 특례법에 따른 입양시 민법상 친양자입양의 효력 인정, 가정법원의 관여 확대, 한국 내 아동인도 원칙 신설(제31조 제2항), 파양사유 확대, 중앙입양원의 근거규정 마련(제26조), 입양정보 접근권 명시(제36조)와 입양과 관련한 재산상 이익 취득의 금지(제13조, 제32조) 등이다. 개정 특례법은 국외입양의 준거법이 양친의 본국법이라는 점을 의식하지 않고, 입양기관들도 국제사법에는 무관심하다. 국외입양에 적용되는 개정 특례법 조문 범위의 불명료성은 입법자들의 국제사법적 사고의 빈곤을 보여준다. 이를 입법적으로 명확히 할 필요가 있다.
가. 양친의 자격요건 강화: 개정 특례법은 양친 자격을 아동학대·가정폭력·마약 등 범죄나 약물중독의 경력이 없는 자로 강화하고 입양 전에 입양기관 등의 소정교육 이수를 요구한다(제10조). 제10조가 국외입양에도 적용됨은 명백하다. 국제사법상 양친 자격은 양친의 본국법이 정할 사항이나, 제10조는 준거법에도 불구하고 적용되어야 한다는 입법자의 의지를 엿볼 수 있다. 양자 자격을 정한 제9조에도 동일한 논리가 타당하다.
나. 가정법원의 관여 확대: 개정 특례법은 동 법에 따라 입양하려는 자는 가정법원에 입양허가를 청구하도록 하고(제11조, 제18조, 제19조) 허가 없이 국내외입양을 행한 자를 처벌한다(제44조 제1호). 종래와 달리 개정 특례법 하에서는 가정법원의 역할이 중요하므로 가정법원의 전문성을 제고해야 한다.
다. 특례법에 따른 입양의 효력(또는 효과): 개정 특례법에 따라 입양된 아동은 민법상 친양자와 동일한 지위를 가진다(제14조). 개정 특례법에 따른 입양은 가정법원의 인용심판 확정으로 효력이 발생하고, 양친 또는 양자는 가정법원 허가서를 첨부하여 “가족관계의 등록 등에 관한 법률”(“가족관계등록법”)에 따라 신고해야 한다(제15조). 제14조와 제15조가 국외입양에도 적용되는지는 논란의 여지가 있다. 제14조와 제15조 전단은 국외입양에도 적용되나, 제15조 후단, 즉 가족관계등록법에 따라 신고하여야 한다는 부분은 적용되지 않는다고 볼 수도 있다. 또한 국외입양의 경우 양자의 성과 본에 관하여는 우리 법이 적용된다고 보기는 어렵다. 왜냐하면 개정 특례법에 따라 입양된 아동은 민법상 친양자와 동일한 지위를 가지므로 친양자는 원칙적으로 양부의 성과 본을 따르고 양친이 혼인신고시 양모의 성과 본을 따르기로 협의한 경우에만 양모의 성과 본을 따르는데(민법 제781조) 외국인 양친에 대해서까지 이런 원칙을 고집할 이유가 없기 때문이다. 근본적으로 국제사법상 양자의 성과 본의 준거법이 문제이나 실무상 수령국법에 따라 결정될 것이다. 따라서 제14조와 제15조의 적용범위를 명확히 할 필요가 있다. 또한 개정의 착안점은 아니나 입양의 취소에 관한 개정 특례법(제16조)상, 아동의 친생 부 또는 모는 책임 없는 사유로 인해 입양동의를 할 수 없었던 경우 가정법원에 입양 취소를 청구할 수 있는데 이는 동의요건에 관련되므로 국외입양에도 적용될 수 있을 것이다.
라. 파양사유의 확대: 개정 특례법은 양친, 양자, 검사는 양친이 양자를 학대 또는 유기하거나 그 밖에 양자의 복리를 현저히 해하는 경우, 양자의 양친에 대한 패륜행위로 인하여 양자관계를 유지시킬 수 없게 된 경우 파양을 청구할 수 있도록 파양사유를 확대한다. 제17조가 국외입양에 적용된다고 보기는 어렵다. 왜냐하면 국제사법상 파양은 양친의 본국법에 따를 사항이고, 입양 후 오랜 세월이 흐른 뒤 한국법의 적용을 고집할 근거도 없으며, 양친의 주소가 외국에 있는 경우 우리 국제재판관할을 인정하기도 쉽지 않기 때문이다. 우리 법원이 양친의 본국법에 따라 파양의 가부를 판단할 경우, 준거법이 파양을 전면 불허하거나 파양사유를 매우 제한적으로 규정한다면 국제사법(제10조)의 공서조항을 근거로 파양을 허용할 수 있다.
마. 소결: 개정 특례법 중 제9조와 제10조는 국외입양의 준거법이 외국법이더라도 적용된다. 반면에 제14조(입양의 효과)와 제15조(입양의 효력발생)는 국외입양의 준거법이 외국법인 경우 그 적용범위가 불분명하고, 제17조(파양)는 국외입양의 준거법이 외국법인 경우 적용되지 않는 것으로 보인다. 다만 양친의 본국법이 미국법이면 ‘숨은 반정’의 법리에 의해 법정지법인 한국법이 입양의 준거법이 될 수 있다(이혼사건에 관한 대법원 2006. 5. 26. 2005므884 판결 참조). 다만 위 법리의 적용요건으로서 미국(주)법에 따라 한국만이 국제재판관할을 가져야 하는지, 아니면 미국(주) 소재 법원과 함께 국제재판관할을 가져도 좋은지를 검토해야 한다. 반면 국제사법상 입양에 대한 동의요건은 아동의 본국법에 의하므로 제12조(입양의 동의)와 제13조(입양동의의 요건 등)는 국외입양에도 적용된다.
4. 우리 입양재판의 외국에서의 승인
종래 아동의 수령국인 미국 등지에서 입양재판을 하였으므로 한국에서 그 승인이 문제될 뿐이고 외국에서 우리 입양재판의 승인은 문제되지 않는다. 반면에 개정 특례법에 따라 한국에서 입양재판을 하면 수령국인 외국에서 그 승인 문제가 제기된다. 특례법의 개정 과정에서 우리 입양재판이 미국 등 주요 수령국에서 승인되는지, 한국에서 입양재판을 하더라도 수령국에서 다시 입양재판(과거 독일 Nachadoption)을 하지는 않는지 기타 입양재판국의 변경이 초래할 영향 등을 검토하고 문제가 없음을 확인했어야 한다.
Ⅳ. 장래 협약 가입이 준거법 결정과 입양재판의 승인에 미치는 영향
개정 특례법에 따르면 아동의 출국 전 우리 법원은 입양재판을 하게 된다. 그 후 우리가 협약에 가입하면 협약이 통일된 실질법규칙을 둔 사항에 관하여는 입양재판시 준거법을 정할 필요가 없으나 그렇지 않은 사항(입양요건 등)에 관하여는 여전히 준거법을 결정해야 한다.
우리 법원의 입양재판이 외국에서 승인되는지는 각 수령국 법에 따를 사항이다. 한편 우리가 협약에 가입하면 우리 입양재판의 외국(체약국인)에서의 승인은 문제되지 않는다. 입양이 협약에 따라 행해지고 입양국의 권한당국이 이를 증명하면 그 입양은 체약국에서 자동적으로 승인되기 때문이다(제23조). 입양이 입양국에서 단절효를 가지는 경우, 수령국과 입양이 승인된 수령국 이외의 체약국에서 아동은 후자의 국가에서 단절효가 있는 입양에서 나오는 권리와 동등한 권리를 향유한다(제26조 제2항). 즉 입양국에서 인정되는 효력이 수령국과 승인국에 확장되는 것이 아니라, 수령국과 승인국에서 각각 자국법상 단절효가 있는 입양에 상응하는 효력을 가진다. 외국재판의 효력이 승인국에 확장된다고 보는 민사소송법 제217조와 달리 협약에서는 외국재판은 승인국의 판결과 동등한 효력을 가진다. 이는 영미식 승인 개념인데 이를 ‘변형모델’(transformation model)이라 한다. 따라서 출신국에 관계없이 양자들의 입양의 효력이 같게 된다. 한국에서는 흔히 간과되지만 이처럼 입양재판의 효력을 국제적으로 보장하는 것이 협약의 중요한 목적의 하나이다.
Ⅴ. 국제가사소송법제의 보완
우리도 이제 국제가사사건의 국제재판관할과 외국재판의 승인 및 집행에 관심을 두고 입법을 체계적으로 정비해야 한다. 가사소송법, 국제사법 또는 관련 개별법에 규정을 둘 수 있다. 근자에 정부는 헤이그 아동탈취협약 가입을 위한 이행법률안을 국회에 제출하였고, 입양협약 가입도 추진중이므로 국제가사소송법제와 국제비송사건법제를 정비할 동인이 있다.
Ⅵ. 맺음말
개정 특례법에 따른 국외입양시 법원의 역할이 중요하므로 보건복지부장관의 해외이주허가와의 관련 하에서 법원의 역할을 검토해야 하고, 장래 협약 가입 후 이를 어떻게 변경할지도 구상해야 한다. 왜냐하면 협약은 아동의 출신국과 수령국 중앙당국간의 협력 하에 입양의 적법절차를 보장하므로 그런 메커니즘의 작동 여부에 따라 법원의 역할이 다를 수 있기 때문이다. 협약 가입은 종래 우리 국제입양법제 및 실무의 대대적 정비와, 개정 특례법의 재개정할 요구하는데 어쩌면 이 점이 협약 가입에 대한 최대의 장애일지 모른다. 우리 사회가 안고 있는 입양과 관련한 근본적 문제가 개정 특례법의 시행과 협약 가입으로 해소되지는 않는다. 협약 가입과 병행하여, 미혼모들이 아이들을 양육할 수 있도록 다양한 제도적 보완을 모색하고, 국내입양 특히 장애아동의 국내입양을 증진하기 위해 계속 노력해야 한다(협약에 관하여는 석광현, 국제사법연구 제15호(2009), 421면 이하).