I. 들어가며
분양형 토지신탁과 관련하여 2012년 2월 2일 서울고법 2010나84835 판결과 2010년 5월 14일 일본 오사카고법의 판결(NBL 937호〔2010年〕10·17면)을 소개하고자 한다. 두 법원에서 문제된 신탁은 모두 자익신탁형이고, 비용보상청구권과 수익권의 포기에 관한 일본의 신탁법 조문과 한국의 신탁법 조문은 그 내용이 동일하다. 그럼에도 불구하고 서울고법에서는 수탁자의 비용보상청구권의 경우에 타익신탁인지 자익신탁인지에 대한 구별없이 사건을 해결하고 있고, 오사카고법에서는 양자의 구분이 사건 해결의 핵심이 되고 있다.
II. 2010년 5월 14일 오사카고법의 판결
1. 사안
효고(兵庫)縣이 위탁자 겸 수익자로서 토지를 제공하고, 三菱UFJ신탁은행과 住友신탁은행이 수탁자로서 골프장 경영을 중심으로 하는 토지신탁사업에 있어, 사업과정에서 79억엔의 채무가 발생하였고 이를 신탁은행들이 대체지급한 후, 에 대하여 당해 채무를 구상하였으나, 縣이 지급을 거절하자 신탁은행들이 을 제소하였다.
2. 판단
오사카고등법원은, “이른바 타익신탁의 수익자는 신탁계약의 당사자가 아니며, 해당 수익자가 신탁행위의 정함에 따라 채무를 부담하게 되는 것은 수익자에게 의외의 손실을 입히는 것이 될 수도 있으므로, 타익신탁의 경우에 舊신탁법 제36조 2항(수탁자의 수익자에 대한 비용보상청구권)을 적용하는 것은 제한적으로 이루어져야 한다.” 그리고 ”이른바 자익신탁에서는 수익자가 신탁계약의 당사자이고 신탁재산에서 생기는 이익을 향유하는 것이기 때문에, 불이익에 대해서도 수익자가 모두 부담하는 것으로 해석하는 것이 공평의 견지에서 타당하고 신탁법 제36조 2항을 제한적으로 적용할 근거가 없기 때문에, 자익신탁에서는 비용보상청구권을 배제하는 특별한 규정이 없는 한, 수탁자인 두 은행은 신탁법 제36조 2항에 따라 수익자인 縣에 대하여 비용보상청구권을 행사할 수 있다.”고 판단하였다.
III. 2012년 2월 2일 서울고법의 판결
1. 사안
① 원고(위탁자 겸 수익자)는 신탁업자인 피고(수탁자)에게 甲 토지를 신탁하면서 분양형 토지신탁계약을 체결하고, 수익자는 원고 자신으로 지정하였다. 甲 신탁사업 결과 수익은 없이 391억원의 적자가 발생하였다.
② 원고는 피고에게 乙 토지를 신탁하면서 분양형 토지신탁계약을 체결하고, 수익자는 원고 자신으로 지정하였다. 乙 신탁사업 결과 2,328억원의 수익이 발생하였고, 피고는 원고에게 그 중 1,937억원을 지급하였다.
③ 피고는 원고에 대한 甲 신탁사업에서 발생한 391억원의 비용상환청구권을 자동채권으로 하여 乙 신탁사업과 관련하여 원고의 피고에 대한 나머지 391억원의 수익금채권과 상계한다는 의사표시를 통지하였고, 원고는 피고에게 甲 신탁사업의 수익권을 포기한다고 통지하였다. 원고는 피고에게 乙 신탁사업의 수익금 중 미지급된 수익금 391억원을 지급하라는 소를 제기하였다.
2. 판단
신탁법상 자익신탁의 경우 수익권의 포기를 제한하는 취지의 규정이 없는 점, 신탁법은 수탁자의 수익자에 대한 비용보상청구권을 규정하고 있을 뿐 수탁자의 위탁자에 대한 비용보상청구권을 규정하고 있지 않은바, 위탁자와 수익자가 동일한 자익신탁의 경우 수익권 포기를 부정하는 것은 결론적으로 위탁자로 하여금 신탁재산 이상의 비용을 부담시키는 결과를 초래하여 수탁자의 위탁자에 대한 비용보상청구권을 규정하고 있지 않은 취지에도 반하는 점 등에 비추어 볼 때, 수익자는 당해 신탁계약이 자익신탁인지 타익신탁인지에 관계없이 수익자로서의 권리를 포기할 수 있다고 봄이 상당하다.
‘수익자가 그 권리를 포기한 경우’란 수익자로서의 지위를 소급적으로 포기하는 것으로서, (자익신탁인지 타익신탁인지에 관계없이) 수익자가 수익권을 포기하는 경우 이미 발생한 수탁자의 수익자에 대한 비용보상청구권 역시 소멸하는 것이다. 그러나 이 사건의 경우, 수익권의 포기가 신의칙 또는 금반언의 원칙에 반하는 등 특별한 사정이 있는 경우에 해당되는바 예외적으로 수익권 포기의 소급효가 제한된다고 보아, 이미 발생한 수탁자의 수익자에 대한 비용보상청구권은 소멸하지 않는다.
IV. 수익자에 대한 비용보상청구권
1. 한국 신탁법
현행 신탁법 제42조 제2항은 수탁자가 수익자에 대해서도 비용 또는 손실의 보상청구권을 행사할 수 있다고 정한다. 이 규정에 따라 수익자는 수탁자와 사이에 비용 또는 손실부담의 약정 없이도 수익자의 지위에서 그와 같은 부담을 지게 된다. 수익자에게 비용 또는 손실보상청구권을 인정하는 이유가 분명하지는 않으나, 이익을 얻은 자가 손실을 부담하는 것이 공평에 부합한다는 이른바 보상원리를 그 근거로 보아야 할 것이다.
개정신탁법(2012. 7. 26. 시행) 제46조 제4항도 현행법과 마찬가지로 수탁자가 비용보상청구권을 행사할 수 있도록 하되, 수익자 보호를 위하여 신탁재산으로부터 보상받을 수 없는 때의 보충적 권리로 규정하고 있다. 즉, 수탁자는 신탁재산이 필요비를 충당하기에 부족하거나 수탁자가 입은 손해를 전부 보상하기에 부족한 경우에만 수익자에게 비용상환을 청구할 수 있다. 또한 수익자는 신탁재산의 원본 또는 이익 중 일부를 향유하므로 수탁자 개인에게 자신이 받는 수익을 넘어 신탁사무로 인한 전체 비용을 부담하도록 하는 것은 부당하므로, 개정신탁법은 ‘수익자가 얻은 이익의 범위 내에서’ 상환의무를 부담하도록 규정하고 있다(개정신탁법 제46조 제4항 본문). 현행 신탁법하에서는 수익자가 신탁이익을 넘는 비용에 대해서도 책임을 지게 되어 수익자에게 가혹한 결과가 초래될 수 있기 때문에, 개정신탁법은 수익자의 보호를 위해 그가 향수하는 이익범위 내에서 비용상환의무를 부담하도록 개정한 것이다.
2. 일본 신탁법
일본 新신탁법은 수익자에 대한 비용보상청구권에 있어, 한국 개정신탁법과는 다른 입장을 취하고 있다. 일본 新신탁법은 수익자가 수탁자에 대하여 비용 등의 보상책임을 지지 않음을 원칙으로 하고 있다. 수탁자는 위탁자 및 수익자에 대해 통지를 하고, 상당한 기간을 경과하여도 위탁자나 수익자로부터 비용 등의 상환 또는 선급을 받지 못한 때에는 신탁을 종료시킬 수 있다(일본 新신탁법 제52조 제1항). 이와는 별도로 수탁자는 수익자와 합의에 의해서 당해 수익자로부터 비용 등의 보상을 받을 수 있다(일본 新신탁법 제48조 제5항). 이러한 합의는 위탁자와 수탁자간에 체결되는 신탁계약 자체는 아니며, 그와 별도로 체결되는 것으로 신탁계약에 종된 권리이다.
일본이 수익자에게 비용보상책임을 부담시키지 않는 것을 원칙으로 채택한 이유는, 신탁행위에 관여하지 않은 수익자에게 비용부담의 리스크를 지게 하는 것은 수익자의 의사에 반하는 것이고, 수탁자와 수익자가 개별적인 합의를 통하여 비용부담의 리스크를 합리적으로 분배할 수 있다고 보았기 때문이다. 위에서 보았듯이 오사카고법 판결에서도 동일한 내용으로 설시하고 있다.
V. 수익자의 보상의무와 수익권 포기의 상관관계
1. 일본
(1) 자익신탁
일본 신탁법상 수익자에 대한 보상청구는 수익자의 동의가 있는 경우에만 가능하므로, 수익자의 의사에 기하여 수익자의 보상의무가 인정되는 것으로 보아야 한다. 따라서 오사카고등법원이 보상의무를 부담하는 수익자의 범위를 자익신탁에 한하는 것은, 위탁자 겸 수익자의 의사를 존중한다는 점에서 타당하다. 자익신탁은 신탁을 설정한 위탁자가 스스로 신탁이익의 향수를 의도한 것이므로 타익신탁에서와 같이 원하지 않는 지위로부터 벗어날 수 있도록 하는 법률상의 특별한 배려는 필요하지 않다고 본 것이다. 일본의 新신탁법 제99조 제1항 단서는 수익자가 신탁행위의 당사자인 경우에는 수익권을 포기할 수 없도록 하고 있다. 여기서 ‘수익자가 신탁행위의 당사자’인 경우란, 위탁자가 수익자인 경우, 수탁자가 수익자인 경우, 위탁자 또는 수탁자가 수익권을 취득한 경우를 포함하는 것으로 해석된다. 따라서 위탁자 겸 수익자, 즉 자익신탁의 경우에 수익자는 수익권을 포기할 수 없다. 그 이유에 관하여, 수익자는 자기의 의사에 기하여 수익권을 취득하였기 때문이라고 설명한다. 고로 자익신탁에서 수탁자가 수익자에게 보상청구를 하는 경우에, 수익자는 수익권을 포기할 수 없으므로 수익자는 보상의무를 부담하여야 한다.
(2) 타익신탁
타익신탁에서 수익자는 신탁계약의 당사자가 아니므로, 신탁행위의 정함에 따라 수익자에게 채무를 부담시키게 되면, 수익자가 의외의 손실을 입는 것이기 때문에, 타익신탁에서는 수익자의 보상의무를 면제해 주어야 한다는 오사카고등법원의 판단은 타당하다. 또한 수익자는 신탁계약의 당사자가 아니므로 계약의 해제나 해지를 통해 그러한 계약적 구속에서 벗어날 수 없으므로, 수익권을 포기함으로써 그 권리를 상실함과 동시에 의무를 면할 수 있는 기회를 주어야 한다. 고로 타익신탁에서는 수탁자와 수익자가 합의하는 경우에만 수탁자가 수익자에게 비용보상을 청구할 수 있는 것이며, 이 때에 수익자는 수익권을 포기함으로써 보상의무를 면할 수 있게 된다.
2. 한국
한국 신탁법은 수익자의 보상의무와 수익권의 포기에서 자익신탁과 타익신탁을 구분하지 않는다. 수익자에 대한 보상청구는 ‘이익을 얻은 자가 손실을 부담하는 것이 공평에 부합한다’는 보상원리와 ‘권리의 포기는 제3자의 권리를 해하지 않는 한 언제든지 할 수 있는 것이다’라는 권리일반론에 근거한다. 따라서 수익자가 신탁으로부터 얻은 이익의 범위내에서 수탁자에게 보상의무를 부담하고, 수익자가 이러한 의무를 부담하지 않으려면 수익자는 수익권을 포기할 수 있다. 다만, 임의적인 수익권 포기로 인하여 기존에 발생한 법률효과를 번복하여 법적 안정성 등을 침해하거나 수익권의 포기가 신의칙 또는 금반언의 원칙에 반하는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 수익권 포기의 소급효를 제한하고 있다.
VI. 결론
자익신탁인 분양형 토지신탁의 경우, 위탁자는 토지개발 후의 임대나 분양 등을 통한 수익의 창출을 목적으로 한다. 그런데 이러한 이윤추구행위는 위험을 수반하는 것이고, 위험이 현실화된 경우 수익자가 이를 부담하는 것은 정당하다. 수탁자는 신탁보수를 받을 뿐 신탁재산으로부터 어떠한 이익을 향수하는 것이 아니다. 그러므로 신탁사업이 예정과 다르게 진행되어 비용이 적극재산을 초과하는 때에도 수탁자는 그 비용을 신탁재산과 수익을 향수하는 수익자로부터 보상을 받을 수 있어야 한다. 수익자가 임의로 수익권을 포기함으로 해서 그 비용을 수탁자에게 전가하려 하는 것은 타당하다고 할 수 없다.
이런 점에서 신의칙 내지 금반언으로 임의적인 수익권포기 여부를 판단하는 서울고법의 태도보다는, 자익신탁과 타익신탁을 구분하여 사안을 판단하려는 오사카고법의 태도와 자익신탁의 경우에 수익권포기를 제한하는 일본 新신탁법 제99조 제1항 단서규정이, 다양한 신탁관계에서 발생할 수 있는 법적 불안정성 내지 불명확성을 해소할 수 있는 구체적인 해결책이라고 생각한다.