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위헌법률심판제도에서 법규범과 법해석의 연관성
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이명웅 변호사(법무법인 안세) |
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 - 2009헌바123등 구 조세감면규제법 부칙 제23조 위헌소원 -
헌법재판소는 2012. 5. 31. 1993년도 조세감면규제법(법률 제4666호로 전부 개정된 것)의 시행에도 불구하고 구 조세감면규제법(1990. 12. 31. 법률 제4285호) 부칙 제23조(‘이 사건 조항’)가 실효되지 않은 것으로 해석하는 것은 권력분립원칙과 조세법률주의의 원칙에 위배된다고 하였다. 자산재평가를 실시하고 주식 상장을 준비하던 두 기업(청구인들)이 그 후 상장을 못하자, 세무 당국이 이 사건 조항에 따라 법인세를 재계산하고 기존에 신고, 납부한 자산재평가세를 조정하여 707억 및 104억여원을 청구인들에게 부과하였고, 이에 대한 부과처분취소소송 이후 이 사건 조항에 대하여 위헌법률제청신청이 기각되자 헌법소원이 청구되었다.
대법원 판결(2006두19419, 2006두17550)은 전부(전문)개정법의 입법자는 이 사건 조항을 계속하여 적용한다는 경과규정을 두지 않더라도 폐지된 자산재평가 특례제도 사항을 규율할 수 있다고 보았고, 이 사건 조항이 실효된 것으로 본다면 상장을 전제로 자산재평가를 실시한 법인에 대한 사후관리가 불가능하게 되는 법률의 공백이 발생하고, 상장기한 내에 상장을 하지 아니하거나 자산재평가를 취소한 법인을 그렇지 않은 법인에 비하여 비합리적으로 우대하는 것이 되어 공평에 반한다는 이유로 이 사건 조항을 적용하였다.
헌법재판소(이하 ‘헌재’)와 대법원 판결의 충돌 문제가 부각되었고 언론에서는 양 기관 간의 위상 다툼이라거나(2012. 6. 9.자 서울신문) 헌재가 도발한 양상(동일자 중앙일보)이라고 표현되는데, 이러한 무분별한 擬人化보다는 차분한 법리적 검토가 필요하다.
통상 전부개정이 이루어지면 경과규정을 두거나 달리 효력을 유지하지 않는 한 구법은 효력을 상실한다. 이는 ‘전부’개정의 본질적 효과이며, 법규범 내용이 제1조부터 새로 정립되기 때문이다. 구법과 저촉되는 전부개정 내용이 없다고 해서, 법원이나 행정부가 전부개정에도 불구하고 구법의 효력이 유지될 수 있다고 판단하면, 입법체계가 흔들리고 성문법이 지니는 예측가능성과 법적 안정성이 훼손될 것이다. 문제는‘예외’를 인정할 수 있는가 인데, 필자는 영미법(Common Law)과 마찬가지로 대륙법(Civil Law) 체계에서도 극히 예외적인 경우 법원의 법창조적 해석을 인정할 수 있다고 본다. 이에는 법리적 정당화와 헌법적 정당화가 요구된다.
만일 입법자의 실수로 마땅히 규정되어야 할 사항이 구법과는 달리 후법(전부개정)에서 다뤄지지 않고, 법적 공백이 심각한 법적 혼란을 발생시키고 있으며, 새로 개선입법이 있을 때까지 상황을 방치하는 것이 심한 부정의에 이른다면, 예외적으로 법원이 적극적 법해석을 통하여 한시적으로 구법의 효력을 유지시킬 여지가 있다.
우선, 주식 상장을 이유로 한 자산재평가에 관한 조세혜택에서 상장이 없다면 재조정된 법인세를 부과할 필요가 있지만, 법개정으로 조세부과 근거가 없어졌다고 해서 사법부가 적극적 법해석으로 충당하여야 할 법적 공백이 있는 것인지 분명하지 않다. 부당한 세금혜택을 받는 조세형평 문제가 심각한 법적 혼란을 초래한다고 보기도 어렵다. 상장을 못하게 된 것이 청구인들의 악의에 기인한 것이라고 단정할 수 없고 조세를 재조정 않는 것이 묵과할 수 없는 부정의라 하기도 어렵다. 개선입법이 불가능하였다거나 그것이 금지되는 소급입법이라고 단정할 수 없고(법익형량의 결과), 누락 세금에 대한 국고목적이나 경제정책의 일관성만으로 그러한 예외가 인정될 수 없음은 예외가 초래하는 법체계상 문제점을 볼 때 분명하다.
대륙법에서는 법원이 성문법의 기속을 받으며 스스로 法源을 창조할 수 없다는 전통이 있다. 몽테스큐는 판사는 입법내용을 발표하는 입(the mouthpiece of the law)이라고 하였고, 1790년 프랑스 법원조직법(Code de l’organisation judiciare)은 “법원은 직, 간접적으로 입법권의 행사에 참여하거나 법의 적용을 정지시킬 수 없다“고 규정하였다(제10조). 오늘날 법체계의 수렴현상에서 각국 최고법원의 정책형성이 확대되나, 영미 법원이 자신을 기속하는(stare decisis) 판례법 및 독자적인 형평법(equity)을 창조하는 권한이 있는 반면, 대륙법계 법원은 그러한 권한이 없고 법률에 구속되어왔다. 법원조직법이 “상급법원의 재판에 있어서의 판단은 당해 사건에 관하여 하급심을 기속한다”고(제8조) 한 것은 대법원 판결이라 할지라도 하급법원에 대한 일반적 기속력을 인정하지 않는 그런 전통의 반영이다. 한편 법원이 법률에 엄격히 종속되고 일반적 기속력 있는 판례법을 창조할 수 없다는 대륙법적 전통이 유럽에서 위헌법률심사를 도입할 때 미국과 달리 일반법원이 아니라 특수한 헌법재판소를 성립하여 관장하게 된 이유인 것이다(M. Cappelletti, Judicial Review in the Contemporary World, 1971, 59).
헌법적 정당화의 관점. 헌법은 조세법률주의를 명문으로 규정하며 헌재는 초기부터 이 조항을 실질적 위헌심사기준으로 삼았고, 위임입법의 한계를 엄격히 해왔다. ‘대표없이 과세없다’는 민주주의 원리와 권력분립에 따를 때 국민에게 부담을 주는 과세요건과 세율을 대표자가 정하라는 요청은 강한 헌법적 정당성을 지닌다. 과세는 재산권 제한 문제이기도 하다. 실효되어 존재한다고 볼 수 없는 법률조항을 해당 시점의 적용영역이 아닌 사안에까지 유효한 것으로 해석하면, 기본권을 제한하는 과세처분이 국민의 대표자인 입법에 근거해서가 아니라 법원에 의해서 근거지워지게 된다.
행정부가 이 사건 조항에 따른 시행령을 뒤늦게 제정하여 주식상장기한을 10년으로 연장하였지만 이는 과세근거가 될 수 없고, 2002년 조세특례제한법 중 개정법률(제6762호)이 이 사건 조항의 문구를 변경한 것(‘주식을 한국증권거래소에 상장하지 아니하거나 한국증권업협회에 등록하지 아니하는 경우’로 변경) 역시 조세부과의 근거가 못된다. 원래 이 사건 조항 중 ‘당해 법인은 각 사업연도소득에 대한 법인세를 재계산하여 재평가를 취소한 날이 속하는 사업연도분 법인세과세표준신고와 함께 신고·납부하여야 한다’는 부분이 조세의 근거인데, 그 부분이 실효되었고 위 개정법률 내용만으로 이를 대체하거나 보완하지 못함은 명백하다.
헌재는 이론적으로 이 사건에서 각하결정을 할 수도 있다. 청구인들이 다투는 것은 이미 실효된 법률이기 때문이다. 그러나 이는 분쟁의 효과적 해결이 못된다. 실효되어 무덤에 있어야 할 법률내용이 대법원 판결에 의하여 주위를 배회하고 있는데 그 법률은 죽은 것이라는 재확인은 청구인들에게 의미가 없다.
헌재는 사건이 법률의 해석, 적용에 관한 것이 아니라 법률조항 자체의 위헌성을 다투는 것이라 하였다. 언뜻 보기에 이는 해석을 규범에 무리하게 접합시킨 것으로 보이나, 규범통제의 특수성을 고려하면 제대로 이해될 수 있다. 입법은 국민의 대표자들의 비당파성(헌법 제46조 제2항)과 평등의 원칙에 기속되므로 추상성과 개방성을 특성으로 하며, 법원은 개별 사건에서 법해석을 통하여 그 내용을 구체화한다. 법률의 위헌심사는 법률내용의 인식을 전제로 하는데 그 인식은 법원의 해석을 거쳐야만 완성될 수 있다. 헌재가 법원이 확정한 법률내용에 대한 인식 없이 추상적인 자신의 인식만으로 법률내용을 확정하고 이를 대상으로 위헌심사를 하는 것은 사물의 실질에 부합하지 않는다. 그러므로 규범통제의 사실적 측면에서 규범내용과 법원의 해석은 밀접히 연관될 수밖에 없다.
법규범에 대한 위헌심사는 입법작용을 헌법재판소가 변형시키는 작업이며, 이 점에서 Kelsen은 헌법재판을 ‘소극적 입법’이라 불렀다.
입법자가 법률개정시 가능하면 조항의 일부 내용을 개정법률을 통하여 부분적으로 수정하듯이, 헌재도 한 법률조항에 합헌적 부분이 있으면 위헌적 부분만을 걸러서 선언하는 것이 요청된다. 법률의 합헌성 추정이 준수되어야 하고, 헌재가 질적으로 분리가능한 내용을 넘어서 헌법상 문제가 없는 부분까지 위헌선언을 하는 것은 사법심사권에 관한 한 권한남용이 될 수 있다.
이러한 법리는 법원의 사법권을 명시하고 재판소원을 금지하고 있다고 해서 달라지지 않는다. 우선 그런 규정이 한정위헌을 직접 금지하는 근거라 보기 어렵고, 한정위헌결정으로 인하여 법원의 재판내용과 충돌할 수 있는 불이익보다는 한정위헌을 하지 않고 전부위헌을 함으로써 헌법재판소가 지나치게 입법작용에 개입하는 불이익이 더 크기 때문이다. 하나의 법규범의 대한 규범통제의 결과는 개별사건에 한정된 당사자들에 대한 판단보다 훨씬 사회적, 국가적 영향이 크다. 헌재의 위헌판단은 재판과 달리 일반적 기속력을 가지므로 전체 국민과 국가기관의 법적 영역이 직접 충격을 받게 된다. 법적 안정성을 고려할 때 그 충격을 가능하면 최소화하는 것이 민주주의와 헌법재판의 본질에 맞다는 것이 고전적 견해이다(James B. Thayer). 미국이든 독일이든 사법심사를 하면서 많은 한정위헌결정을 하는 것은 그러한 전제에 입각한 것이다. 미국 연방대법원이 사기행위를 방지하고자 허가없는 종교적, 인도적 자선촉구를 금지하는 주법에 대한 위헌심사에서, ‘공공질서에 명백하고 현존하는 위협이 없는 경우’에 적용하는 것은 위헌이라고 한 것은 무수한 적용위헌(as-applied) 사건의 한 예이다(Cantwell v. State of Connecticut, 310 U.S. 296 (1940)).
헌재가 재판소원과 사법권 문제에도 불구하고 한정위헌결정을 유지하는 이유도 마찬가지다. 한정위헌 대상이 될 수 있는 위헌법률심판사건(‘헌바’)의 범위는 이미 예산회계법 사건에서 획기적으로 확대되었다(헌재 2008. 11. 27. 2008헌바54). 대법원과 잠재적 충돌가능성은 실무상 한정위헌을 최소화하게 하였다고 보이는데, 한정위헌 해야 할 사건을 충돌가능성 때문에 자제하면(전부위헌 혹은 합헌) 더 큰 헌법적 문제가 있을 수 있다. 헌법불합치결정은 한정위헌의 대체재가 아님은 법률조항의 실효 여부를 다루는 이 사건에서 더욱 명백하다.
헌재가 이 사건 조항이 실효되지 않았다고 해석한 것이 조항 자체의 위헌문제라고 본 것은 조항이 실효되었으나 실질적으로 존재하고 있는 상태, 즉 실효되지 않았다고 해석되고 있는 상태를 이 사건 조항에 관한 규범내용이라고 보고 판단한 것이다. 이 사건 조항 중 그 실효성 부분만 위헌판단의 대상으로 삼은 것이며, 법원의 재판과 충돌되지만 이는 규범통제의 특성에서 나온 것이며 재판을 심판대상으로 했기 때문이 아니다.
이제 해결책은 대법원이 재심을 받아들이지 않는 한 입법자와 조세당국에 달려있지만, 대법원 재판과 모순성, 재판소원 및 사법권의 입장에서 헌재 결정을 보는 것은 형식논리가 우선하는 것이며, 오히려 헌법재판의 본질과 기본권 보장의 관점에서 접근하는 것이 필요하다. 결정의 실효성도 헌재의 헌법해석의무의 관점에서 검토되어야 한다. 대법원의 사법권은 헌법재판소제도가 제9차 헌법이후 전체 헌법질서에 근본적 변화를 가져온 이상 규범조화적으로 접근되어야 할 것이다.
권력분립 원칙은 효율성(efficiency)을 증진하기 위해서가 아니라 자의적 권한행사를 예방하기 위한 것이다(Myers v. United States, 272 U.S. 52, 293 (1926)). 800억여원의 국고수입 감소와 조세 형평성 훼손은 비효율이지만, 헌재의 전원일치 결정은 근본적 헌법원칙의 중요성을 보여주고 있다.
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