- 헌법재판소 2012. 5. 31. 선고 2009헌바123등 결정에 대하여 -
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1. 들어가면서
가. 대법원은 “개정 법률이 전문 개정인 경우에는 기존 법률을 폐지하고 새로운 법률을 제정하는 것과 마찬가지여서 종전의 본칙은 물론 부칙 규정도 모두 소멸하는 것으로 보아야 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 종전의 법률 부칙의 경과규정도 모두 실효된다고 보아야 한다.”라고 판시하여 전문 개정에 관한 일반원칙과 함께 특별한 사정에 의한 예외인정이 가능함을 분명히 설시하였다(2001두11168). 한편, 구 조세감면규제법(1990. 12. 31. 법률 제4285호. 이하, ‘구 조감법’)은 원칙적으로 법인세 부과대상인 법인에 대하여 일정한 조건을 전제로 예외를 인정하되, 조건이 성취되지 않으면 부칙 제23조(이하, ‘이 사건 조항’)에 근거하여 과세하도록 규정하였는데, 입법자가 1993. 12. 31. 구 조감법을 전부 개정하면서(이하, ‘이 사건 전부개정’) 이 사건 조항의 효력에 관한 명문 규정을 두지 않았고, 이에 대하여 대법원은 종래 판례를 유지하면서 특별한 사정의 의미와 판단방법 등에 관한 구체적 기준을 제시한 다음, 이 사건 조항의 경우 특별한 사정이 있기 때문에 이 사건 전부개정 이후에도 효력이 유지된다고 판시하였다(2006두19419 판결).
나. 청구인들은 법인세부과처분의 취소소송에서 근거법률인 이 사건 조항에 관하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 기각(각하)되고 본안에서도 패소하자 헌법소원을 청구하였는데, 헌법재판소(이하, ‘헌재’)는 “이 사건 전부개정법의 시행에도 불구하고 이 사건 조항이 실효되지 않은 것으로 해석하는 것은 헌법에 위반된다.”라는 주문의 이 사건 결정을 선고하였다.
2. 적법요건 판단에 대하여
가. 헌법재판소법(이하 ‘법’) 제68조 제2항의 헌법소원심판의 본질은 법률에 대한 구체적 규범통제로서 위헌법률심판과 다르지 않은데(2008헌바113), 헌재는 그 청구서에 심판대상 법률이 위헌이라고 해석되는 이유를 구체적으로 적시하지 아니한 것은 부적법하고(98헌바3, 2002헌바91등), 법률조항 자체를 다투는 것이 아니라 당해 재판의 기초가 된 사실관계의 인정과 평가 및 법률의 해석·적용에 관한 문제를 들어 법원의 재판결과를 비난하는 심판청구는 부적법하다고 하였는바(2004헌바1), 이는 제청결정에서 제청법원은 심사기준이 되는 헌법(규정들)을 언급해야 하며, 심사대상이 된 규범의 위헌성에 대한 제청법원의 확신을 상세하게 기술하여야 한다는 독일 헌재 판례[BVerfGE 79, 240(243f)]와 같은 맥락이다.
한편, 헌재는 청구인의 주장이 법률조항의 해석을 다투는 것이 아니라, 법률조항 자체의 위헌성을 다투는 것으로 이해되는 경우 법 제68조 제2항의 적법한 청구가 될 수 있다고 하였고(2009헌바33), 독일 헌재는 위헌법률심판제도가 원칙적으로 객관화된 입법자의 의사로 파악할 수 있는 형식적 의미의 법률이 헌법에 위배되는지 여부만을 심판하는 것이고, 법률에 대한 위헌결정권을 헌재에 집중시킨 것은 입법자에 대한 통제를 의미하는 것으로서, 그 절차를 통하여 일반법원을 통제하려는 취지가 아니며[BVerfGE 2, 213 (217)], 법률의 합헌성 여부 등에 관한 특정한 해석은 헌재의 심판대상이 아니기 때문에[BVerfGE 18, 38 (45)], 각급 법원은 구체적 재판에 적용할 각 법조문에 대하여 고유의 책임범위 내에서 그 의미를 조사하여야 하고, 어떤 법률이 해석상 합헌적인지 여부에 관한 상급심 법원과의 견해차이 같은 것을 제청대상으로 할 수 없다고 하였다[BVerfGE 22, 373 (378f.)].
그렇다면 법 제68조 제2항의 절차에서 해당 법률이 위헌인 이유를 구체적으로 적시하지 아니한 청구는 부적법하고, ‘법률 자체의 위헌성’이 아닌 ‘법원의 법률해석의 당부’에 대하여 헌재가 심사하는 것도 부적법하다.
나. 이 사건 결정은 이 사건 조항의 사후적 실효여부에 관한 문제를 바로 법률의 위헌여부에 관한 문제로 보고 있는데, 이는 논리의 비약이다. 왜냐하면 법률이 사후적으로 실효되는 원인은 다양하기 때문이다.
예컨대, 헌재에서 조세근거법률이 위헌이라고 결정한 경우 그 날부터 효력이 상실되지만, 위 법률(舊法)이 합헌이라도 입법자가 신법(新法)을 제정하면서 구법을 명시적으로 폐지하거나 이에 저촉되는 새 입법을 하는 경우에는 구법이 실효된다. 전자는 ‘상위법우선의 원칙’의 문제이고, 후자는 동일 형식의 규범 사이에서 신법에 의하여 구법이 개폐될 수 있다는 ‘신법우선의 원칙’의 구조이다. 양자 모두 구법의 효력을 다투는 논거가 되지만, 전자는 법률의 위헌여부에 관한 것인 반면(헌법적 차원의 문제), 후자는 법률의 위헌성과 관련이 없으므로(법률적 차원의 문제), 법률의 위헌여부를 다투는 주장은 곧 법률의 실효여부를 다투는 것이 되지만 그 역은 성립하지 않는다.
청구인들은 이 사건 조항의 위헌성에 대하여 아무런 주장을 하지 않고 단지 이 사건 조항이 실효된 것으로 보아야 한다고 주장했음에도, 헌재는 법원에서 이를 유효한 것으로 해석했다는 사유만으로 ‘이 사건 조항 자체의 위헌성’에 관한 다툼이 있다고 보았는데, 거기에 논리의 비약이 있음은 분명하다.
다. 청구인들의 주장은 ‘신법우선의 원칙’의 구조이다. 만일 입법자가 이 사건 전부개정 당시 이 사건 조항을 명시적으로 폐지하였거나 이와 반대로 효력이 유지된다는 명시적 조치를 하였다면 그 실효여부에 관한 다툼이 없었을 것이다. 그런데 위 주장은 이 사건 조항이 처음부터 위헌이라는 것이 아니라 사후적 입법조치인 이 사건 전부개정에 의해 이를 폐지한 것처럼 취급해야 한다는 것으로서, 이를 수용하지 않은 법원의 재판을 비난하고 있을 뿐이다. 그렇다면 적법요건이 충족되었다고 볼 수 없다.
라. 헌법은 입법·사법·행정부를 독립적 헌법기관으로 설치하여 각자 권한을 행사하도록 규정하였고(권력분립원칙), 위헌법률심판제도는 본질적으로 국회의 입법작용에 대한 통제제도일 뿐, 행정·사법작용에 대한 통제제도가 될 수 없다. 따라서 공권력행사의 위헌여부에 대한 심사과정에서 위헌적 상황의 근원에 대한 원인분석이 필요하다. 왜냐하면, 입법작용에 아무런 위헌적 요소가 없고 행정·사법작용에 의하여 위헌적 상황이 발생한 경우 국회에게 귀책사유가 없으므로, 이 문제는 법률에 대한 위헌선언의 방법으로 시정할 수는 없고, 행정·사법작용에 대한 통제에 의하여만 해결할 수 있기 때문이다.
그렇다면 설령 헌재 판시와 같이 이 사건 조항을 유효하다고 본 법원의 해석이 잘못되었고 입법권을 침해하였다고 가정하더라도, 이런 사정을 근거로 적법요건이 충족될 수는 없다. 그 자체로 법원에게 귀책사유가 있다는 것일 뿐, 입법부에게 잘못이 있다는 내용이 아니기 때문이다. 권력분립원칙을 토대로 한 위헌법률심판제도의 본질이나 독일 헌법판례 등에 비추어 볼 때, 권력분립원칙을 폐기하지 않는 이상 위헌법률심판제도를 (국회가 아닌) 법원에 대한 통제수단으로 활용할 수는 없다.
3. 본안판단에 대하여
가. 이 사건 결정은 법률에 대한 한정위헌결정의 형식을 띠고 있지만, 그 주문 자체에서 실질적으로 재판통제임을 분명히 하고 있다.
재판을 헌법소원의 대상으로 삼을 것인지 여부는 헌법제정권자가 정책적으로 결정할 문제이지만, 헌법 제101조 제1항, 제107조, 제111조 제1항에 비추어 볼 때, 현행 헌법상 재판소원이 허용된다고 보기는 어렵다.
종래 헌재는 재판소원 금지법률이 원칙적으로 합헌이고 그 예외를 인정할 수는 있지만(96헌마172등), 재판소원을 전면적으로 도입하는 것은 위헌이라고 판시하였는데(99헌마461등), 이 사건 결정은 종래 판례와 조화되기 어렵다. 또한 재판소원을 전면적으로 도입하는 헌법정책적 결정이 있더라도 위헌법률심판절차에서 사법작용의 당부를 심사하는 것은 권력분립원칙에 위배된다.
나. 위헌법률심판의 심사기준은 헌법규정과 헌법원칙뿐이므로(98헌바70), 당사자가 막연한 ‘당위론’을 헌법원칙인 것처럼 주장하더라도 헌법적 논증을 거친 헌법원칙만을 심사기준으로 삼아야 하고, 어떤 법이론이 헌법원칙과 관련된다는 사정만으로 그것이 바로 헌법원칙이 될 수는 없다(93헌바45, 2002헌마593).
이 사건 결정은 ‘법률이 전문 개정된 경우 원칙적으로 구법 부칙이 실효된다는 일반원칙’에 관한 대법원 판시를 마치 헌법원칙과 유사한 것으로 전제하고 그 예외를 인정한 대법관의 법률해석이 위헌이라는 취지이다. 그러나 위 판시는 헌법원칙이 아니고, 단지 전문 개정과 일부 개정의 방식 등의 차이에 근거하여 법원이 확인한 법률적용에 관한 일반이론의 성격을 가진다. 만일 명문의 법률규정이 있었다면 다툼의 여지가 없으므로, 이 사건 쟁점은 법률의 해석·적용에 관한 법률적 차원의 문제일 뿐, 이를 헌법적 차원의 문제라고 볼 수 없기 때문이다.
헌재는 법원의 해석·적용이 권력분립원칙 및 조세법률주의와 관련된다는 점을 논거로 드는 것처럼 보이지만, 법이론이 헌법원칙과 관련된다는 사정만으로 그것이 바로 헌법원칙이 될 수는 없다(2002헌마593).
다. 구 조감법은 일정한 조건을 전제로 예외를 인정하되, 위 조건이 성취되지 않으면 다시 원칙으로 돌아간다고 규정한 것이고, 이 사건 조항의 효력에 관한 명문 규정이 없어 해석상 논란이 발생한 것인데, 헌재는 ‘과세요건명확주의’ 등을 내세워서 이 사건 조항이 실효되었다고 판시하면서 ‘죄형법정주의’ 등을 언급하였다.
민사법규에 비하여 조세근거법률의 경우 상대적으로 엄격한 해석원칙이 적용되지만, 형벌법규에 대해서는 좀 더 엄격한 ‘명확성원칙’을 적용해야 하므로, 형법 제1조 제2항의 신법주의에 관한 예외인 ‘한시법 이론’을 참고할 수 있다. 한시법에 추급효(追及效)에 관한 규정이 없는 경우에도 이를 인정할 것인지가 논의대상이기 때문이다. 독일 통설·판례는 법률변경의 동기를 구체적으로 검토하여 ㉮ 법적 견해의 변경에 기인한 경우 추급효를 부정하고 ㉯ 사실관계의 변화에 기인한 경우에는 이를 인정한다는 동기설을 취하면서, 형벌법규에 대하여 이런 해석방식을 취하는 것이 명확성원칙에 반하지 않는 것으로 보고 있다.
그렇다면 명문 규정이 없는 상태에서, 대법원이 일반원칙과 예외에 관한 기준을 제시한 다음 조세근거법률인 이 사건 조항의 경우 특별한 사정이 있어 효력이 유지된다고 해석한 것을 부당하다고 보기는 어렵다. 또한 그 적용대상은 이미 자산재평가를 실시하여 예외적 특혜를 받았던 법인이기 때문에, 그 해석이 청구인들에게 예측 불가능한 부담을 지우는 것도 아니다.
4. 마무리
입법작용에 대한 통제절차인 위헌법률심판절차에서 규범통제가 아닌 재판통제를 해서는 안 된다. 헌재가 위 절차에서 법률의 위헌여부 심사의 명분을 내세워서 실질적으로는 사법작용을 통제하고자 시도하면, 권력분립원칙을 훼손함과 동시에 현행 헌법상 허용되지 않는 재판소원을 인정하는 결과를 초래하기 때문이다[한수웅, 헌법학 1408-1413]. 나아가 그 심사기준은 헌법규정과 헌법원칙이므로, 거기에서 법률적 차원의 심사기준에 관한 문제를 심사하는 것도 부적법하다. 결국 헌법재판의 기본적 구조와 질서를 벗어난 이 사건 결정은 법리적 타당성을 인정하기 어렵다.