 |
|
|
|
「환자권리」와 의사의 책임
|
|
김민중 |
|
法律新聞
第1977號
法律新聞社
「患者權利」와 醫師의 責任
金玟中
〈大田大法學科敎授法學博士〉
============ 10면 ============
Ⅰ, 醫師와 患者 사이의 「냉전」
본래 醫師와 患者사이의 관계는 「신뢰」가 그 바탕이었다. 그래서 환자에 대한 醫師의醫療行爲를 「仁術」이라고 불렀다. 전통적으로 醫師는 히포크라테스의정신에 따라서 인간애와 의술을 바탕으로 疾病에 신음하는 환자에게 봉사하는 의학의 실천자로 인식되어 왔다.
그런 까닭에 醫師-患者關係의 根本은 법률에 의한 강제적 규율과 친하지아니한人間對人間의 도덕적 신뢰관계인 것으로 생각되었다. 그리고 의사와 환자가 서로 믿고 신뢰하는 관계에 있는가운데에서도 특히 患者는 醫師를 거의 맹목적으로 믿고 따랐다. 그리하여 만일 어쩌다 의료행위가 잘못되어소위 「의료사고」가 발생할지라도 환자는 醫師한테 법적 책임을 추궁하기 보다는 그저자신의 어쩔수 없는 「운명탓」으로 돌리고마는 경우가 흔했다.
그런데 언제부터인가 의사와 환자사이에 깊은 골이 패이기 시작했다. 전통적 신뢰관계가 상실되고, 그 대신에 의사와 환자의 관계는 계약적 법률관계에 있어서의 「차가운」 當事者關係로 변모했다. 그래서 지금은 의사나 환자는 모두 대등한 地位를 가지는 이른바 「의료계약」에서의 계약당사자로 보고 있다. 대부분의 환자는 오늘날 더 이상 醫師를 무조건 믿고 신뢰하거나 따르려고 하지 않는다. 좋게 이야기하면 患者의 權利意識이 그만큼 고양되었다고 할수 있다. 따라서 전통적으로는 도덕적, 윤리적으로 해결되던 의사와 환자사이의 마찰, 즉 醫療紛爭에 대해서도 이제는 法에 그 해결을호소할 정도로 환자의 「인심」이 변했다.
오늘날 의사와 환자의 관계는, 좀더 심하게 표현하자면, 「冷戰」관계라고 할수 있다. 날이 갈수록 患者와는醫師를 불신하고, 의사는 위험한 치료를 기피하거나 불필요한 검사에 시간과 비용을 낭비하는 풍조가 심화되고있으며, 또 의료사고의현장에는 醫師와 患者또는 그 家族사이에물리적 충돌의 위기감마저 고조되고 있다. 신문 (조선일보 1990년8월30일 참조) 이나 TV (특히KBS2「뉴스비젼 동서남북」1990년9월9일) 등 대중매체에서 연일 보도되는 바와 같이 병원이 때로는 醫療事故 때문에환자가족의 농성장이 되는 경우도 발생하고있다.
그리하여 의료사고의 현장에는 간혹 농성, 점거, 공갈, 협박 또는 폭행이 난무하기도 하고 있으며, 의료분쟁에서는 오늘날 법치국가에서의 분쟁해결의 원칙인 國家權力에 의한 해결보다는 私人의 實力과 暴力에 의존하여 분쟁을 해결하고자 하는 양상을 보이고 있다. 즉, 원시의 미개사회에서나 볼수 있었던 同害報復的 「탈리오」法理가 의료사고 사건에서 르네상스를 맞고있으며, 따라서 醫療過誤는 아직도 「法規範의無風地帶」에 존재하고있는 듯한 인상을 주고 있다.
Ⅱ, 「患者權利宣言」
人間은 누구나, 예컨대 남녀노소나 국적, 직업, 사회적 신분, 건강등에 관계없이 人間으로서의 尊嚴과 價値를 지니고 있다. 환자도 인간이다. 그러므로 환자도 역시 헌법이보장하고 있는 「人間尊嚴」의 主體로서 의료행위에 있어서 생명, 신체, 자유, 인격을 醫師로부터 존중받을 타고난 權利가 있다.
또한 契約關係에서는 어느 한 당사자만이權利를 누리거나 義務를 부담할수 없다. 계약당사자는 항상 대등한權利와 義務가 있다. 따라서 의료계약의 당사자로서 의사와 환자는 서로 권리를 지니고義務를 부담한다. 의사는 전문적 지식을 지닌직업인으로서 환자에 대하여 義務와 權利를지니며, 患者도 또한 醫療行爲에 있어서 일정한 의무를 부담하는동시에 權利를 누린다.
그리고 「의료법」도患者의 權利를 명시적으로 보장하고 있고, 또 法 이전에 「醫倫理」도 역시 환자권리를 보장하고 있다. 의윤리란의학의 내면적 도덕 혹은 치료행위의본질에서 醫師가 직업의료인으로서 환자에게 부담하는 義務의 총체를의미하며, 흔히 「醫道」, 「醫에토스」혹은 의사의 직업윤리등으로 불린다. 가장 오래되고도 기본적인 의사의 윤리강령은 히포크라테스의 선서라고 할수 있으며, 이 이외에도 세계의학협회등이 채택한 많은 선언이 醫師의 倫理를 규정하는 한편, 환자권리를 보장하고 있다.
그렇기 때문에 患者權利를 반드시 「선언」하여야 할 필요는 없다. 특별한 절차를 거친 선언이 없을지라도 환자는 이미 인간으로서의 존엄과 가치에의하여 (헌법 제10조), 계약상 혹은 의사를구속하는 의료윤리상의일반원칙에 따라서 당연히 「權利」가 있다. 그런데도 불구하고 오늘날 세계 각국의 일반적 경향은 患者權利를 선언하여 특별히 환자의 일정한 권리를 보장해 주고자 하고 있다. 그 대표적인 예는 미국의 「患者權利章典」(Patient's Bill of Right) 이라고 할수있으며, 특히 미국에서의 환자권리장전은 환자나 그 가족에 의하여 주장된 것이 아니라, 미국병원협회가 患者의權利를 보호하기 위해서 제정되었다는데 그 중요한 의미가 있는 것으로 평가되고 있다.
최근 국내에서도 처음으로 환자의 권리가 발표되었다. 이미1986년에 「소비자를 위한 시민의 모임」이 추진하다가 흐지부지되고만 환자의 權利憲章이 의료사고로 인한 피해자 가족의 모임인 「의료사고가족협의회」에 의하여 지난9월3일에 선언되었다.
이 「患者權利宣言」은 전문과 총10개항으로구성되어 있다. 즉, (1) 환자의 인간으로서의존엄과 가치및 生命, 身體, 人格을 존중받을權利, (2) 질병, 연령, 성별 또는 경제적, 사회적 지위 기타의 어떠한 이유로도 차별을 받지 아니하고 평등한 의료를 받을 權利, (3) 적법한 자격을 갖춘 의료종사자로부터 최선의 醫療를 받을 權利, (4) 언제든지 醫療人및 의료기관을 자유롭게 선택할수 있는 權利, (5) 자기의 생명과 건강의 주인으로서 醫療行爲의 目的, 方法, 內容및 그 결과를 충분히 알 權利, (6) 진료기록을 열람하거나 기타 진료에 관한 情報의 提供을 요구할權利, (7) 자유로운 의사에 따라 검사·치료등 의료행위를 선택하고 수락 또는 거부할 權利, (8) 자기의 의사에 의하지 아니하고 硏究나 진료 이외의 목적으로 이용되지 않을 權利, (9) 정당한 이유없이 질병과치료및 私生活에 관한모든 비밀을 침해받지않을 權利, (10) 醫療事故로 인한 진료상의악결과에 대해 그 원인규명과 피해보상을 요구할 權利등을 명시하고 있다.
Ⅲ, 쿼바디스, 醫師責任法?
損害 내지 被害가있으면 責任이 있다. 현대의 법치국가에서는발생한 손해를 피해자자신이 스스로 부담하여야 하는 경우는 드물고, 원칙적으로 加害者가 被害者에게 손해에 대한 책임을 부담한다. 이 원칙은 또한 醫師의 잘못된 의료행위에 의하여 환자에게 손해가 발생한 경우에 있어서도 적용된다. 의사에게 적용되는 民事法的 損害賠償責任을 보통 「醫師責任」이라고한다.
주지하다시피 최근에 들어와 의료사고에 의한 의료분쟁이 부쩍늘고 있다. 물론 의료분쟁은 의사가 자기의전문적 의학지식과 의학기술로 최선을 다하였으나 불가항력적으로患者에게 「단지 확률상예측되는 결과」가 나타난 경우에도 발생할수있고, 또 의사의 과실에 의한 의료과오로말미암아 治療外的 결과가 생긴 경우에도 발생한다..
그러나 비록 醫療事故, 즉 의사의 의료행위에 의하여 「예상외의 이상적 결과」가 발생하였을지라도 의사가 「일반적으로 인정된 의학상의 원칙」에 따른 의료적 주의義務를 게을리하지 아니한 경우에는 의사책임이 문제되지 아니한다. 따라서 의사책임은 의료사고가운데 다만 醫師의 醫療過誤에 의하여 의료사고가 야기된 경우에 있어서만 문제가 될수있다.
그런데 醫師責任을둘러싸고는 의견이 심히 다투어지고 있다. 法은 법의 일반원칙에 의하여 의사책임을 이해하고자 하고, 의학은 또한, 예컨대 위험내재성, 예측곤란성, 재량성등의료행위의 특수성을 내세워 一般的 責任法에 의한 의료과오의 규율에 반기를 들고 있다. 특히 患者保護의 필요성만을 강조하여 모든 의료사고에 대하여 엄격한 의사책임을 인정한다고 하면 이른바방어진료, 위축진료 혹은 保身診療에 의해서 오히려 일반시민의 健康權이 침해되는 악결과가 초래될 위험이 있다는 우려의 목소리도 높다.
그러나 어느 국가이든 法治國家에서는, 그 구체적 내용에는 다소 차이가 있지만 醫師責任을 인정하고 있다. 外國의 立法例를 살펴보면 뉴질랜드나 스웨덴과 같이 의사책임을 의료사고의 위법성과관계없이 의사에게 책임을 부담시키는 無過失責任으로 규정하는 한편, 의료사고보험제도등에 의하여 환자의 피해구제 만전을 기하고 있는 국가도 있고, 반면에 醫師한테 의료사고에 대한 嚴格責任 혹은 絶對責任을 부담케 하는 責任法은 의료행위상 진료위축 등 여러가지 더욱 어려운 문제를 야기시킬 우려가 있기 때문에 아직은 시기상조라는 견해가 우세한 나라도 있다. 또한 의료책임에관한 특별법의 제정을患者의 醫療被害에 대한 구제를 도리어 어렵게하고, 동시에 방어적진료를 조장할 위험이있다는 이유로 주저하고 있는 국가도 있다.
그러면 우리나라에서는 의사책임이 어디로 가고 있는가? 주지하다시피 최근에 들어와 國內에서도 부쩍 醫療紛爭이 심각한 사회문제로 부각되고 있으며, 아울러 醫師責任에 관한 문제를 각계각층에서 다각적으로 논의하면서 새로운 解決策을 모색하려는 노력이 활발히 전개되고 있다.
특히 정부의 관계당국이 醫療事故에 따른 문제를 효과적으로 규율하기 위한 입법적장치를 마련하기 위한준비를 하고 있는 것으로 알려지고 있다. 즉 보건사회부는 이른바 「醫療被害救濟法」을 제정키로 하고, 外國의立法例등을 검토해 法律案을 준비하도록 하기위해서 학계의 전문가에게 연구용역을 맡겨놓고 있으며, 따라서내년 1월에 이 硏究結果를 토대로 법률시안이 확정되는대로 공청회등을 거쳐 1991년 정기국회에서 이法律을 통과시킨 후 1992년부터 시행할계획이라고 한다.
따라서 醫師責任法이 어디로 갈지는 당분간 관심을 가지고 기다려 보아야 할 것 같다. 다만 제정되는 특별법이 환자의 被害救濟를 위한 행정법적 법률인지, 아니면 의사책임에 관한 民事責任的 特別法인지를 분명히 하여야 할 것으로 생각된다.여하튼 의료과오에대한 의사의 책임은 민사법적 책임의 영역안에 있다. 그러므로 醫師責任 혹은 환자의손해배상청구의 기본원칙은 民事責任法의 일반적 原則에 따라야 하며, 이 特別法으로 의료과오의 민사책임에관한 근본원칙을 부인하여서는 안된다.
만일 「의료피해구제법」이 단지 의료피해의 행정적 구제를 중심으로 해서 제정된다면이 법률은 醫師責任法의 발달을 심히 저해할 것으로 여겨지며, 또한의사책임을 둘러싸고 지금보다 더한 혼란이야기될 위험도 발생할수 있을 것이다. 따라서수동적 의미의 의료피해의 구제에 관한 법률보다는 차라리 「醫療損害賠償法」혹은 「醫師責任法」등 민사책임법적 특별법으로 법률이 제정되는 것이 더 바람직하다고 생각된다. 환자의 의료손해는 구제되기 보다는 배상되어야 하기 때문이다. 또한 의사책임은 최종적으로 民事責任的 일반원칙에 의하여 법원의 판결로 결정되어야 하며, 그러므로 이 특별법의 제정에 의하여환자에게 헌법상 보장되어 있는 裁判을 받을 權利 (헌법 제27조1항)를 침해해서는 아니될 것이다.
Ⅳ, 醫師의 說明義務
얼마전 大法院은 의사의설명의무를 인정하는 판결을내렸다. 이판결에 따라서 장차 醫師는의료행위상 과실이 없을지라도 후유증·부작용등을 환자에게 미리說明하지 않는 경우에사후에 발생한 후유증·부작용등에 의한 손해를 배상하여야 한다.
주지하다시피 醫療行爲는 처음 의사와 환자의 대화에 의해 시작된다. 환자는 의사에게 어디가 어떻게 아픈지 질병의 자각적증상을 이야기하고, 의사는 또한 진단결과및 질병을 치유하기 위한 의학적 방법과 그 경과, 위험성 또는 의료행위상 환자가 지키고 따라야 할 遵守事項등을 설명하는 것이 일반적이다.
특히 의사가 환자에게 부담하는 충분한설명을 해 주어야 할義務를 의사의 說明義務라고 한다. 그런데 醫師法은 의사의 설명의무를 크게 두가지 의미로 구분하고 있다.
먼저 의사는 치료행위의 결과를 유지·증진시키기 위해 환자가 지키고 따라야 할 일정한 사항을 환자에게 주의시키거나 지시 또는 지도하여야 할 義務를 부담한다. 예컨대 의사는 환자에게 치료를 받는 동안에 혹은 수술전 내지 수술후어떻게 행동하여야 할것인지에 대해서 안내하거나 정보를 제공해야한다. 이러한 醫師의說明義務는 일종의 「口頭에 의한 治療行爲」로서의 의미를 지니며, 흔히 진료상의 설명의무라고 일컫는다.
또한 의사는 환자의 의료적 자기설정권을보장하기 위해서 설명을 하여야 할 義務를 부담한다. 즉, 의료행위그자체는 법적 의미에서 身體에 대한 侵襲이며, 이 신체침습은 긴급피난등 예외적인 경우를 제외하고는 환자의 승낙 내지 同意가 있는 경우에만 적법화된다. 그리고 일정한 醫療行爲에 대한 환자의 自己決定, 즉 승낙 내지 동의 또는 거절은 먼저 醫師가 치료의 목적과 내용및 그 경과를 설명한 경우에만가능하기 때문에 의사는 환자에게 미리 설명을 하여야 할 필요가 있다.
患者의 自己決定을위한 의사의 說明義務는 (1) 진찰에 의한 병명과 질병의 현상에관한 진단설명, (2) 필요한 의료적 침습의종류·방법및 범위에 관한 경과설명, (3) 醫療行爲에 의해서 만약에 발생할수 있는 危
============ 9면 ============
險, 특히 수술의 후유증·부작용및 다른 臟器에 대한 영향 등에 관한 위험설명등이 포함된다.
그러면 환자의 自己決定을 위해서 의사는 어디까지 설명해야 할 義務를 부담하는가? 醫師는 보통의 환자가 자기결정을 하기 위해서 필요할 사항에 대하여 개괄적으로 설명하면 충분하고, 너무세세한 내용까지 장황하게 설명할 필요는 없다. 의사의 설명은 원칙상 환자와의 직접적 대화를 통해 口頭로 「직접 처치의사에 의해서」행해져야 하며, 의사는 대화 가운데 환자가 자기결정을 위해 어느 정도로 어떤 사항을 알고자 하는지파악하여 설명하여야 하고, 특히 환자가 질문을 하거나 의문을 나타내는 경우에는 숨김없이 자세히 설명하여야 할 의무가 있다.
醫師의 說明義務의범위는 구체적 사정에의해서 결정된다. 즉, 說明義務는 환자의 경험과 지식수준, 의료행위의 종류및 긴급성 내지 위험성등에 따라그범위가 달리 결정된다. 예컨대 이미 알고 있는 환자에게는 다시한번 더 설명할 필요가 없으며, 환자의 지능, 학력, 직업, 이해력 혹은 감수성등도 說明義務의 범위를 결정하는데 참작되어야 한다.
그리고 맹장염수술과 같이 누구나 그 경과및 위험성을 알고 있는 의료행위에서는 의사의 간단한 설명으로 충분하다. 또한 환자에 대한 필요한 醫療的侵襲이 긴급하면 긴급할수록 설명의무는 경감되며, 예컨대 미용성형수술처럼 긴급성이 흠결된 경우에는 설명의무가 강화된다. 그리고 합병증 내지 부작용이 발생할 가능성이 높으면 높을수록, 醫療的侵襲의 위험성이 크면클수록 의사는 더욱 포괄적인 설명을 하여야 한다.
醫師는 간혹 患者에 대한 설명을 제한하거나 설명을 하지 아니할수 있다. 이른바 「診療上의 特權」이 의사의 설명의무에서 인정되고 있다. 예를 들어 癌患者에 대한 癌이라는 진단결과의 「정직한」설명은 가끔 그 환자를 심리적, 정신적으로 불안 또는 의기소침하게 해서 오히려환자의 건강을 더 이상회복할수 없을 정도로악화시킬 우려가 있다. 따라서 이런 경우에는 醫師가 醫療上의 理由에 의한 「善意의 거짓말」을 할수 있도록인정되어야 한다.
그러나 의사의 설명의무에 대한 일반적제한은 헌법상 환자에게 보장되어 있는 自己決定權의 空洞化를 초래할 가능성이 있으므로, 항상 설명이 원칙이고, 의사의 진료상의 특권에 의한 說明義務의制限은 극히 예외적인경우에만 적용되어야 할것이다.
설명없이 한 환자의 의료행위에 대한 승낙은 무효이며, 환자의승락이 없는 의사의 專斷的 의료행위는 비록 환자에게 유익할지라도 위법한 것이 된다. 따라서 환자가 진단결과및 의료행위의 경과또는 위험에 대하여 적절한 설명을 의사로부터 미리 들었더라면그 醫療行爲를 거절하였거나 또는 다른 治療方法을 선택하였을 경우에는 의사는 전단적 의료행위에 의해 발생한 손해에 대하여 책임을 부담하여야 한다 설명의무의 위반에 있어서는 의사가 설명에 대한 立證을 하여야하며, 의사는 예컨대 (1) 설명을 미리 하여 同意를 얻었다거나, (2) 설명이 불필요 또는불가능했다거나, (3) 환자가 미리 설명을 하였더라도 동의를 했을것이라거나, (4) 환자에게 아무런 손해도발생하지 아니하였다는사실을 들어 설명의무의 위반을 항변할수 있다.
Ⅴ, 醫師責任訴訟의立證責任
의사책임은 궁극적으로 재판적 결정에 의해서 해결되어야 한다. 그러나 지금까지 醫師責任訴訟은 환자의 승소률이 극히 낮은 것으로 알려지고 있다. 그 이유는 일반적으로 立證事件에 있다, 즉, 醫師責任은 過失責任이기 때문에 의료과오에 대한 소송에서 의사의 책임을 인정하기 위해서는 醫師의 過失및그 과실과 손해 사이의인과관계가 인정되지 아니하면 안 된다. 그런데 민사소송법상 입증책임의 분배에 관한일반적 원칙에 의하면原告가 立證責任을 부담하도록 되어 있다. 따라서 醫療過誤訴訟에서는 원고, 즉 환자가의사의 의료행위상의 과실과 그 과실에 의한 손해발생의 인과성을입증하여야 한다.
그러나 醫師責任訴訟의 성격상 환자는 의사의 과실 및 원인관계를 입증하기가 대단히 곤란하다. 의료과오에대한 손해배상소송은 「醫療行爲」라고 하는 극히 전문적인 분야에관한 紛爭을 다루는 訴訟이며, 특히 입증책임을 부담하는 환자는비전문가인데다가 증거자료를 수중에 갖고 있지 아니한 이른바 「情報不在」때문에 항상거의 입증불능의 상태에있다. 즉, 의료행위는 「密室的 性格」을 지니고 있어서 그 내용이 외부에 공개되지 아니하는 특성이 있기 때문에, 의사의 과실을立證할만한 자료가 모두 의사에게 편중되어 있는것이 보통이다.
그러므로 醫師責任訴訟에서의 입증책임은민사소송법상의 이른바 「武器平等 (Waffengleichkeit) 의 原則」에 입각하여 재분배되어야 할 것으로 생각된다. 우선 의사의 고의 또는 중과실에 의한 의료과오사건에서는 立證責任의 轉換을 인정하여야 한다. 즉, 환자가 의료사고의 발생이 고의 또는 중대한 과실에 의하여 야기되었다는 사실을 증명하면, 醫師는 의사책임을 면하기 위해서 항변으로 損害가 자신의 고의또는 중대한 과실에 의해 발생하지 않았다는 사실을 스스로 立證하도록 입증책임이 분배되어야 한다. 따라서故意 또는 重過失에 대한 의료과오소송에서는 환자는 의사의 고의또는 중과실을 입증하고, 「危險領域」을 지배하는 의사는 손해가 의료과오와 인과적 관계에 있지 않다는 사실의 立證責任을 부담하여야 한다.
또한 醫療過誤訴訟에서의 입증책임의전환은 이른바 「입증방해」의 경우에도 적용된다. 즉, 의사가 소송전이나 소송 도중에 입증책임을 지는 환자의 입증을 불가능하게 방해하는 경우에는 立證責任이 의사에게 돌아가야 한다. 예컨대 의사가환자의 진료카드를 개작하거나 폐기한 경우라든지, 혹은 수술부위에 남아 있던 가제가 문제가 된 의료사고에서 의사가 재수술시 가제를 제거해 버렸기 때문에 그 가제의 크기와 재료등을 환자가입증할수 없는 경우및醫師가 실패한 수술에참여했던 간호사를 해고하여 은폐시키고 있는 경우 등에 있어서 의사책임소송상 立證妨害가 문제가 되며, 이 경우에는 立證責任의전환을 인정해서 의사가 입증책임을 부담해야할 것이다.
그리고 醫療責任訴訟에는 「表現證明」理論이 적용되어야 한다.
表現證明 (Anscheinsbeweis) 이란 외부적으로 일견 나타난 사실이 經驗則에 비추어 볼 때 어떤 사건의 전형적 전개과정을 시사하는 경우에는 그 사실로부터 입증이 되지않은 要證事實을 추리하여 인정하는 立證方法을 말한다. 표현증명의 원칙은 예컨대 의사가 의료행위에서 과오를 범하였고, 또 그러한 과오는 의료적경험칙에 따르면 항상患者에게 발생한 손해와 같은 손해를 전형적으로 야기하는 경우라든지, 또는 AIDS환자의피의수혈에의하여 AIDS에 감염되었다든지 혹은성홍열에 걸린 다른 환자와 같은 병실을 사용하다가 성홍열에 전염된 경우등에 적용될수 있다.
|
 |
|
|
|
|
|