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뇌사와 법률적 문제 〈하〉
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김민중 |
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法律新聞
第1922號
法律新聞社
腦死와 法律的 問題 〈下〉
金玟中
〈大田大法學科敎授法學博士〉
============ 10면 ============
④機能的 死亡槪念說
기능적 사망개념설은 사망개념을 기능적으로 파악하고자 하는 견해이며, 이 학설에 의하면 사망개념의 목적과 기능은 의학에 있어서 다르고 法律에 있어서 다르기 때문에 응급처치를 중단한다든가 장기적출을 한다든가 하는 경우에 있어서의 사망개념과 民法, 保險法, 社會法등에 적용되는 사망개념을 서로 다르게 인정하고자 한다.
즉 사망을 행위개념과 확립개념으로 구분하여, 행위개념으로서는 뇌사를 사망으로 보며, 따라서 刑法上의 殺人罪 (刑法제250조) 혹은 民法上의 不法行爲責任 (民法제750조) 의 적용을 받지 아니하고 延命裝置를 제거하거나 장기적출을 위한 수술을 개시할수있고, 확정개념으로서의 사망은 民法, 公法 혹은 保險法에 있어서 그효力이 있으며, 이 경우에는 심장의 기능이 회복불가능한 상태로 정지되는 「心臟死」(Kreislauftod)를 사망으로 보는 것이다.
⑤私 見
이미 설명한 바와같이 인간의 죽음은 法律上 여러 가지의 효과를 수반하며, 사망시기는 예컨대 상속개시이후에 다시 소생하면 法律關係가 복잡하여지는 바와같이 당사자 사이의 이해관계에 중대한 영향을 미치고 있다.
따라서 사망으로 인하여 발생하는 상속 또는 유언의 효력발생, 잔존배우자의 재혼, 보험금청구권과 연금권의 발생등의 법률적 문제를 분영히 하기위해서는 어느 한 시점을 기준으로 하여 통일적으로 사망시기를 결정하여야 할것이다. 따라서 환자 본인 혹은 그가족의 의사에 의해서 腦死와 心臟死가운데 선택적으로 죽음의 시기를 결정할수 있도록하여야 한다는 주장은 설득력이 없다.
醫學的으로 腦死를사망으로 인정하는 것이 이미 定說이다. 그러나 法律的으로는 심히 다투어지고 있다.
뇌사를 법률적으로도 사망으로 인정할 것인지 아닌지는 社會에 있어서 뇌사를 사망으로 인정하는 사회적 합의 내지 사회통념이 성립되어 있는지 하는것에 달려있다고 할수있다. 우리나라에 있어서는 아직 뇌사에 의한 사망을 인정하여 죽음에대한 전통적 정의를 변경할 정도의 사회적합의 내지 사회통념이 형성되어 있지 아니하다고 볼수있으며, 따라서 뇌사를 사망으로 인정하는데 있어서 신중을 기하여야 할것으로 생각된다.
그러나 종교가, 사회학자, 의학자, 법률인등의 합의에 의하여 뇌사를 판정하기위한 정확한 기준을 마련하고, 또한 이 腦死판정기준이 사회의 신뢰를 획득하게 된다면, 가까운 장래에 우리나라에 있어서도 뇌사를 사망으로 인정하는 腦死說을 法律的으로 인정할수있을 것으로 생각되지만, 현재의 사회통념을 고려할때 心臟死로의 사망개념의 전환은 타당하지 아니하며 아직은 시기상조인 것으로 판단된다.
그러므로 사망을 기능적으로 이해하는 이른바 「機能的 死亡槪念說」에 주의를 기우릴 필요가 있다고생각된다.
오늘날 어차피 腦死說의 不認定에도 불구하고 뇌사환자로부터의 臟器移植이 실제로 행하여지고 있으며, 또한 장차도 장기이식수술은 금지할수 없을것이다.
따라서 현행 法律에 의하면 醫師는 항상 이른바 「죄없는 殺人者」 혹은 「不法行爲法上의 加害者」가 되어야 하는 모순이 있으므로, 사망을 기능적으로(funktionell) 파악하여 의학적으로 뇌사를 사망으로 보고, 法律的으로는 心臟死를 사망으로 보아서 사망에 의하여 야기되는 이해관계자의 재산적, 신분적 법률관계를 해결하는 것이 적당할 것으로 생각된다
3, 腦死患者에 대한 治療行爲
腦死를 法律上의 사망으로 인정하고자 하는 뇌사설에 의하면 의학상의 진료방법과 기준에 따라서 뇌사를 인정하는 시점부터 사망으로 되며, 醫師는 사망진단서에 그 시점을 사망의 年月日時로서 기입하게 된다 (戶籍法제87조).
뇌사가 발생한 이후에는 死體로서 취급되며, 따라서 의료보험의 대상에서도 제외되는것은 물론이다. 또한 의사는 뇌사환자 본인혹은 그가족의 意思와관계없이 생명유지를 위한 지금까지의 치료행위를 중지할수 있다.
다만 특별한 법률의 규정에 의하여 違法性이 저각되지 아니하는 한, 환자및 그가족의 同意 내지 승락을 받지아니하고 심장등 장기를 적출하는 행위는 刑法上의 死體損壞罪 (刑法제161조제1항) 의 적용을 받으며, 또한 死體에 대한 人格權의侵害에 해당한다 (民法제751조)고 볼것이다.
지금까지 설명한 바와같이 오늘날 사망의 認定은 三徵候說 내지 綜合判定說에 의한 心臟死에 따르는것이 定說이다. 이 입장에 의하면 腦死患者로부터 생명유지장치를 제거하거나 心臟등 臟器를 적출하거나 하여 心臟死에 이르게 하는 醫師의 행위는 人工的으로 사람의 생명을 단절하는 行爲로서 형식적으로는 刑法上의 殺人罪 (刑法제250조) 의 구성요건에 해당되며, 또한 民法에 있어서 不法行爲法上의 責任 (民法제750조) 도 부담하게 된다.
그러나 과연 腦死患者로부터의 생명유지장치의 제거 혹은 장기적출이 살인행위의 구성요건에 해당하며, 또한 民法上의 不法行爲責任을 발생하게 한다고 해석하여야 할것인가?
醫師는 患者의 사망에 의하여 치료의무로부터 해방된다. 다시바꾸어 말하면 환자가 사망할때까지 의사는 치료의무를 부담한다고볼수 있다. 따라서 刑法上 살인죄의 구성요건을 단지 형식적으로만 해석하면 의사가 뇌사환자에 대하여 생명의 유지를 위한 치료행위를 개시하지 않는 경우에 있어서는 不作爲에 의한 살인죄가 성립하며, 이미 설치되어 있는 인공호흡장치의제거등에 의한 생명유지치료의 중지는 또한 作爲에 의한 살인죄를구성하게 된다. 결국 뇌사환자를 치료하는 의사는 이래도 저래도 「殺人者」가 된다.
또한 民法上의 不法行爲에 의한 損害賠償責任에 있어서도 마찬가지로 설명할수 있다. 즉 의사는 항상 「加害者」로서 그 故意 또는 過失에 의한 違法行爲로 환자에게 발생한 손해를 배상할 責任을 부담하여야 한다.
그러나 이미 설명한 바와같이 腦死는 뇌기능의 회복할수없는 停止를 의미하며, 心臟과 心肺도 스스로는 작용할수 없고 단지 인공적 장치에 의하여서만 움직일수 있으므로 실질적으로는 사망과 다를 바가 없는 상태이다.
즉 뇌사는 「생명과 죽음의 중간」에 속하는 상태 혹은 生命보다는 죽음에 더 가까운 상태라고 할수있고, 이러한 상태의 인간은 정상적 생명을 가진 인간에 비교하여 그 존엄성이 상실되며, 따라서 의식이 있던 당시의 환자의 意思, 즉 이른바 「生前遺言」(living will) 혹은 환자의 意思를 대변할수 있는 가족 기타의 친지등의 意思에 의하여 醫療行爲를 중지하는것이 社會通念上 시인되고 있으므로, 결국 刑法上의 犯罪 혹은 民事的 責任에 대한 違法性이 저각된다고 볼 수 있을 것이다.
이상 살펴본 바와같이 뇌사를 사망으로인정하지 아니할지라도 醫師는 生前의 「患者遺言」(Patiententestament) 혹은 가족 기타의 親知의 승락 내지 부탁에 의하여 생명유지를 위한 치료행위를 개시하지 아니하거나 또는 인공호흡기의 제거등 생명유지를 위한 치료행위를 중지하거나 할수있다.
그러나 이경우에 있어서도 腦死說의 주장과는 달리 사망은 心臟死를 기준으로 인정되며, 그러므로 사망진단서에 있어서의 사망시간도 心臟死에 따라서 기재하여야 한다.
다만 문제는 뇌사환자의 생전유언이 분명하지 아니하고 그 가족 기타의 親知는 생명유지를 위한 치료행위의 계속을 희망하는 경우에 있어서 의사의 치료의무의 범위와 내용에 관한 것이다.
즉 醫師가 가족등에게 腦死를 선언하였음에도 불구하고, 그 가족이나 친지가 응급적 치료행위를 醫師에게요구하는 경우 의사는 가족의 요구에 복종할 治療上의 義務를 부담하는가?
腦死에 의하여 생명회복의 가능성이 없다는 진단이 나온 이상, 의학적 적응성이 더이상 없다고 보기때문에, 생명유지를 위해서 필요한 조치를 취하거나 상당한 범위를 일탈하는 소생의술을 실시하거나 할 義務를 醫師에게 부담시킬수 없다고 볼것이다. 그러나 醫師는 항상 환자의 이익을 최선으로 보장할수 있는 방법에 따라서 진료하여야 하며, 그러므로 신체적 위생의 유지등 뇌사환자에 대한 기본적 간호는 의료계약상 당연히 하여야 하고, 환자 개인의 인간으로서의 존엄과 가치를 해치는 경우에는 이른바 人格權의 侵害로서 不法行爲가 성립할 수도 있다.
4, 腦死와 臟器移植
의사는 뇌사환자로부터 장기를 적출할수있는가? 腦死를 둘러싼 法律的 問題는 그 대부분이 장기이식과 관련하여 제기되고 있으며, 외국에서와같이 우리나라에서도 腦死說을 인정하여야 한다는 論議가 전개되고있는 理由도 서두에서 이미 설명한 바처럼 장기이식, 특히 심장이식을 적법하게 할수있도록 하는 제도적 장치를 마련하고자 하는데 있다. 腦死說을 인정하고자 하거나 뇌사문제를 환자자신의 자기결정에 일임하고자 하거나 하는 견해에 의하면 心臟등 臟器를 腦死體로부터 적출하여 이식하는 의료행위를 적법하다고 하며, 그러나 腦死否認說의 입장에 있어서는 장기이식이 죽어가는 生命의 희생에의하여 다른 생명을 구하는 醫學上의 치료행위이고, 따라서 社會的 意義가 있는 것이 분명하지만, 특별한 법률의 규정이 없는한, 살인죄및 불법행위의 違法性을 阻却하지 아니한다고 해석하고 있다.
그러나 前述한 바와같이 뇌사환자로부터의 장기이식은 뇌사를 사망으로 인정하지 아니하는 法律的 學說에도 불구하고 실시되고 있으며, 앞으로 계속 증가할 것으로 전망된다. 그러므로 죽어가는 한 생명의 희생에 의하여 다른 생명을구하는 腦死者의 장기이식을 금지할수 없는 이상, 적극적으로 검토하여 뇌사환자에 의한 장기이식을 환자들의 동의내지 승락및 사회적 상당성, 그리고 극히 제한적 경우에 있어서의 緊急避難(Notstand) 등의 法理에 의하여 허용할수 있어야 할것으로 생각된다.
그렇지만 뇌사환자에의한 장기이식에는 여러가지의 위험이 내포되어 있다.
즉 腦死判定에 대한 방법과 기준이 미비한 현재로서는 죽음에 대한 판단에 실수가 있을수 있으므로 뇌사의 확정에 있어서 신중을 기하여야 하며, 臟器의 수요를 위해서 뇌사판정을 安易하게 하여서는 안된다.
患者 혹은 그 가족의 意思에 의하지 않은 장기적출은 어떠한 경우에 있어서도 허용되지 아니하고, 만일專斷的으로 장기를 적출하면 환자의 인간존엄(Menschenwuerde)을 침해하는 것이 될것이다.
그리고 心臟등 臟器를 사고파는 臟器賣買는 선량한 풍속에 위반하므로 용인되지 아니한다 (民法제103조). 따라서 뇌사환자로부터의 장기이식은 ①환자의 생전유언등의 방법에 의한 자기결정에 따라서 ②단지 다른 환자의 생명을 구하기 위한 치료목적으로만 ③엄격한 기준에 의한 기술적 검사에 의해서 뇌사판정을 받은 이후에 있어서 허용되고 ④臟器賣買는 公序良俗에 위반하기 때문에 인정되지 아니한다고 여겨지며, 결국 이경우에 있어서만 뇌사환자의 장기적출은 「社會的 相當性」(Sozialadaequanz)을 지니게 될것이라고 생각된다.
四, 結 語
지금까지 언급한 바와같이 사망개념의 心臟死로부터 뇌사로의 전환은 단순한 사망시기의 이동에 그 의미가 있는 것이 아니라, 인체의 일부분인 기관, 즉 뇌의 死滅에 의하여 사망을 인정함으로써 心臟등 다른 장기의 기능이 아직 정상적인 상태에서 그 이식을 하여 다른 생명을 구하는 臟器移植醫學의 필요성에 의한 것이다.
그러나 腦死를 법률적 사망으로 인정하기에는 아직은 무리가 있다고 생각된다.
왜냐하면 뇌사의 사망인정에 대한 우리사회의 사회적 인식이 이에 미치지 못하고 있으며, 또한 腦死의 정확한 判定에 대한 믿을수 있는 방법과 기준이 확립되어 있지아니하기 때문이다.
그렇다고 해서 腦死患者에 의한 장기이식이 전면적으로 금지되어야 할것이라고는 보지않는다. 결국 사망개념을 기능적으로 파악하는 것이 적당할 것으로 본다.
즉 뇌사환자로부터의 장기적출과 그 이식을 위해서는 뇌사를 사망개념으로 파악하여, 刑法上의 殺人罪및 民事的 不法行爲責任의 違法性을 阻却하는 것으로 해석하고 기타의 民法, 公法과 社會法에 있어서는 그 시기를 통일적으로 결정할수 있는 心臟死에 따르고자 하는것이다. 물론 腦死의 判定을 위해서는엄격한 방법과 기준이 제시되어야 한다.
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