【판시사항】 1. 비용보상청구권의 제척기간을 ‘무죄판결이 확정된 날부터 6개월’로 정하는 구 군사법원법(2009. 12. 29. 법률 제9841호로 개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17367호로 개정되기 전의 것) 제227조의12 제2항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부(적극) 2. 법정의견 중 재판관 4인의 과잉금지원칙 위반에 따른 위헌의견과 재판관 4인의 평등원칙 위반에 따른 위헌의견으로 나뉘었으나, 위헌결정의 주문에 관한 심판정족수를 충족하여 위헌결정을 선고한 사례 【결정요지】 [재판관 유남석, 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 위헌의견] 심판대상조항은 군사법원에서 무죄판결이 확정된 경우 피고인이 비용보상청구권을 ‘무죄판결이 확정된 날부터 6개월 이내’에 재판상 청구해야 한다고 정하면서, 비용보상청구권자의 재판청구권과 재산권을 제한하고 있다. 권리관계를 조속히 확정하기 위하여 제척기간을 단기로 규정하는 것은 권리의 행사가 용이하고 일상적으로 빈번히 발생하는 것이거나 법률관계를 보다 신속히 확정하여 분쟁을 방지할 필요가 있는 경우인데, 군사법원법상 비용보상청구권은 이러한 사유에 해당하지 않는다. 비용보상제도의 취지가 국가의 형사사법작용에 내재한 위험성 때문에 불가피하게 비용을 지출한 피고인의 방어권 및 재산권을 보장하려는 데에 있는 점을 고려하면, 비용보상청구권은 일반적인 사법상의 권리보다 더 확실하게 보호되어야 한다. 따라서 그 제척기간을 6개월이라는 단기로 규정해야 할 합리적인 이유가 없다. 군사법원법에서는 피고인이 재정하지 아니한 가운데 재판할 수 있는 예외적인 경우를 상정하고 있고, 재심의 경우 피고인이 아닌 자가 재심청구를 할 수 있어서, 피고인이 재판의 진행이나 무죄판결의 선고 사실을 모르는 경우가 발생할 수 있다. 그런데 심판대상조항은 기산점에 관한 예외를 인정하지 아니한 채 ‘무죄판결이 확정된 날부터 6개월’이라는 극히 단기의 제척기간을 규정하여 피고인의 비용보상청구를 현저히 곤란하게 한다. 또한 심판대상조항의 제척기간을 합리적인 범위 내에서 장기로 규정하여도 국가재정의 합리적 운영을 저해하거나 그러한 위험을 초래한다고 볼 수 없다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 비용보상청구권자의 재판청구권과 재산권을 침해한다. [재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이영진, 재판관 정정미의 위헌의견] 헌법재판소는 2015. 4. 30. 2014헌바408등 결정에서 심판대상조항과 동일한 내용인 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12899호로 개정되기 전의 것) 제194조의3 제2항에 관하여, 비용보상청구권은 법률로 형성된 권리로서 그 행사기간을 정하는 것은 입법재량의 영역에 속하는데, 비용보상청구권의 특성 및 절차 등을 고려하면, 무죄판결 확정일로부터 6개월이라는 기간이 지나치게 짧다고 단정할 수 없으므로, 과잉금지원칙에 위배하여 비용보상청구권자의 재판청구권이나 재산권을 침해한다고 보기 어렵다고 판단하였다. 심판대상조항은 선례 결정의 조항과 동일한 내용으로 피고인이 군사법원법의 적용을 받는 자라는 차이가 있을 뿐이므로, 이 사건에서 선례와 달리 판단할만한 사정변경이나 이유를 찾기 어렵다. 한편, 형사소송법 제194조의3 제2항은 2014. 12. 30. 법률 제12899호로 개정되면서 비용보상청구권의 제척기간을 ‘무죄판결이 확정된 사실을 안 날부터 3년, 무죄판결이 확정된 때부터 5년’으로 개정된 반면, 심판대상조항은 ‘무죄판결이 확정된 날부터 6개월’로 규정하다가, 청구인이 이 사건 심판청구를 한 후 2020. 6. 9. 법률 제17367호로 개정되면서 형사소송법과 같이 개정되었다. 무죄를 선고받은 비용보상청구권자가 형사소송법이 적용되는 피고인인지와 군사법원법이 적용되는 피고인인지는 본질적인 차이가 없다. 군사법원법이 적용되는 비용보상청구권자의 경우 비용보상에 관한 국가의 채무관계를 일찍 확정하여 국가재정을 합리적으로 운영해야 할 필요성이 더욱 요청된다고 보기 어렵고, 군사재판의 특수성이 적용될 영역도 아니므로, 심판대상조항의 제척기간이 형사소송법상 비용보상청구권의 제척기간보다 짧은 것에는 객관적으로 납득할 만한 합리적인 이유를 찾아볼 수 없다. 따라서 심판대상조항은 군사법원법의 적용을 받는 비용보상청구권자를 형사소송법의 적용을 받는 비용보상청구권자에 비하여 자의적으로 다르게 취급하고 있으므로 평등원칙에 위반된다. [재판관 김형두의 헌법불합치의견 요지] 심판대상조항이 평등원칙에 위반되어 헌법에 반한다는 결론에 있어서는 재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이영진, 재판관 정정미와 의견과 같다. 그러나 주문에 관한 법정의견과 같이 단순위헌결정을 선고하면 심판대상조항의 효력이 바로 상실되면서 군사법원법 제227조의14에 따라 형사보상법 제8조가 준용되어 ‘무죄판결이 확정된 사실을 안 날부터 3년, 무죄판결이 확정된 때부터 5년 이내’의 제척기간이 적용된다. 그런데 구법인 심판대상조항은 2020. 6. 9. 이미 합헌적으로 개정되어 2020. 12. 10.부터 시행되었기 때문에 개정법 시행 전에 무죄판결이 확정되어 심판대상조항이 적용되었던 자 중 이 사건 결정일인 2023. 8. 31. 이후 무죄판결이 확정된 사실을 안 날부터 3년 이내인 자(또는 무죄판결이 확정된 사실을 알지 못하였다면 무죄판결이 확정된 날부터 5년 이내인 자)에 대하여만 위헌결정에 따른 구제가 가능하게 되어, 그 구제범위가 상당히 제한된다. 따라서 이 사건에서는 헌법불합치결정을 하여 입법자로 하여금 평등원칙 위반이 문제되는 기간 동안의 위헌성을 제거하여 개선입법을 하도록 하고, 권리구제 범위를 확대하여야 한다.

군사법원 피고인의 비용보상청구권의 제척기간을 '무죄판결이 확정된 날부터 6개월'로 정한 옛 군사법원법 조항은 헌법에 어긋난다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 31일 A 씨가 "옛 군사법원법 제227조의12 제2항이 헌법에 어긋난다"며 청구한 헌법소원 사건(2020헌바252)에서 재판관 8(위헌) 대 1(헌법불합치) 결정으로 위헌 결정했다. 강간죄, 공문서위조, 위조공문서 행사 혐의로 기소된 A 씨는 2017년 6월 27일 1심인 육군교육사령부 보통군사법원에서 모든 혐의에 대해 유죄 판결을 받았다. 하지만 같은 해 12월 16일 항소심인 고등군사법원에서는 강간 혐의에 대해서는 무죄를, 나머지 혐의에 대해서는 유죄를 인정받았다. 이 판결은 같은 달 14일 확정됐다. A 씨는 2020년 3월 3일 고등군사법원에 군사법원법 제227조의11에 따른 비용보상청구를 하면서 동시에 비용보상청구권의 제척기간을 정한 군사법원법 제227조의12 제2항에 대해 위헌법률심판제청신청을 했다. 고등군사법원은 "무죄판결이 확정된 날부터 6개월의 청구 기간이 도과됐다"며 같은 달 11일 A 씨의 비용보상청구를 각하하고 제청신청을 기각했다. A 씨는 한 달 뒤 헌법소원 심판을 냈다. 구 군사법원법 제227조의12 제2항은 '제1항에 따른 청구는 무죄판결이 확정된 날부터 6개월 이내에 하여야 한다'고 규정한다. 헌재는 이날 이 조항에 대해 8대 1 의견으로 위헌 결정했다. 다만 위헌 결정의 이유는 4대 4로 의견이 갈렸다. 유남석 헌법재판소장과 김기영, 문형배, 이미선 헌법재판관은 이 조항이 과잉금지원칙에 위반해 위헌이라고 판단했다. 유 소장 등은 "국가의 형사사법 작용에 내재한 위험성 때문에 불가피하게 비용을 지출한 피고인의 방어권 및 재산권을 보장하려는 비용보상제도의 취지를 고려하면, 비용보상청구권은 일반적인 사법상의 권리보다 더 확실하게 보호돼야 해 그 제척기간을 6개월이라는 단기로 규정해야 할 합리적인 이유가 있다고 할 수 없다"고 판단했다. 그러면서 "군사법원법에서는 피고인이 재정하지 않은 가운데 재판할 수 있는 예외적인 경우를 상정하고 있고, 재심의 경우 피고인이 아닌 자가 재심청구를 할 수 있어서 피고인이 재판의 진행이나 무죄판결의 선고 사실을 모르는 경우가 발생할 수 있는데, 해당 조항은 기산점에 관한 예외를 인정하지 않은 채 '무죄판결이 확정된 날부터 6개월'이라는 극히 단기의 제척기간을 규정해 피고인의 비용보상청구를 현저히 곤란하게 한다"며 "심판 대상 조항은 과잉금지원칙을 위반해 비용보상청구권자의 재판청구권과 재산권을 침해한다"고 설명했다. 한편 이은애, 이종석, 이영진, 정정미 헌법재판관은 해당 조항이 과잉금지원칙에 위반되지는 않지만 평등원칙에 위반돼 위헌이라고 봤다. 이들 재판관은 "형사소송법상 비용보상청구권의 제척기간은 종전 '무죄판결이 확정된 날부터 6개월'에서 2014년 12월 30일 법률이 개정되면서 '무죄판결이 확정된 사실을 안 날부터 3년, 무죄판결이 확정된 때부터 5년'으로 개정된 반면, 군사법원법상 비용보상청구권의 제척기간은 심판 대상 조항에서 '무죄판결이 확정된 날부터 6개월'로 정하고 있다가 A 씨가 이 사건 심판청구를 한 후에야 2020년 6월 9일 법률이 개정돼 '무죄판결이 확정된 사실을 안 날부터 3년, 무죄판결이 확정된 날부터 5년'으로 개정됐다"며 "무죄를 선고받은 비용보상청구권자가 형사소송법이 적용되는 피고인인지와 군사법원법이 적용되는 피고인인지는 본질적인 차이가 없으므로 심판 대상 조항의 제척기간이 형사소송법상 비용보상청구권의 제척기간보다 짧은 것에는 이러한 차별을 정당화할 수 있는 합리적인 이유가 존재해야 한다"고 밝혔다. 이어 "군사법원법이 적용되는 비용보상청구권자의 경우 비용보상에 관한 국가의 채무관계를 일찍 확정해 국가재정을 합리적으로 운영해야 할 필요성이 더욱 요청된다고 보기 어렵고, 군사재판의 특수성이 적용될 영역도 아니어서 양자를 달리 취급함에 있어서 객관적으로 납득할 만한 합리적인 이유를 찾아볼 수 없다"고 했다. 반면 김형두 헌법재판관은 이 조항이 평등원칙에 위반되지만 단순위헌이 아닌 헌법불합치결정을 해야 한다는 반대의견을 냈다. 김 재판관은 단순위헌결정을 하게 되면 권리구제 범위가 상당히 제한되므로 헌법불합치결정을 하여 입법개선권고를 통해 권리구제 범위를 확대야 한다고 판단했다. 헌재 관계자는 "헌법에 위반되는 근거 및 주문에 관한 의견은 다르지만, 비용보상청구권의 제척기간을 정한 구 군사법원법 조항이 헌법에 위반된다는 점에 대해 재판관 전원의 일치된 의견이라는 점에서 의의가 있다"고 말했다.

주한미군 기지에서 발생한 대한민국 군인 등 사이의 폭행에도 군형법이 적용되어야 한다는 대법원 판단이 나왔다. 주한미군 기지도 한국 국군이 군사작전을 수행하기 위한 근거지에 해당한다는 취지다. 대법원 형사3부(주심 노정희 대법관)는 15일 폭행 혐의로 기소된 A 씨에 대한 공소를 기각한 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 이송했다(2020도927). 군인인 A 씨는 2018년 3월 초 12시쯤 평택에 있는 미군 군사기지에서 군인인 피해자가 경례를 하지 않았다는 이유로 오른쪽 손바닥으로 피해자 왼쪽 얼굴 부위 5~8차례 툭툭 치는 방법으로 폭행한 혐의로 기소됐다. 원심은 "사건의 범행 장소가 미군이 주둔하는 외국군 군사기지로, 군사기지 및 군사시설 보호법(군사기지법) 제2조 제1호의 군사기지에 포함되지 않아 군형법이 적용되지 않는다"며 "1심 판결 선고 전 피해자가 A 씨의 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시를 했다"면서 1심 판결을 파기하고 군사법원법 제382조 제6호에 따라 공소를 기각했다. 군형법 제60조의6 제1호는 군인 등이 군사기지법 제2조 제1호에서 정한 군사기지에서 군인 등을 폭행한 경우에 폭행죄를 반의사불벌죄로 규정한 형법 제260조 제3항을 적용하지 않도록 정하고 있다. 군사기지법 제2조 제1호는 '군사기지'를 '군사시설이 위치한 군부대의 주둔지·해군기지·항공작전기지·방공기지·군용전기통신기지, 그 밖에 군사작전을 수행하기 위한 근거지'로 정의하고 있다. 대법원은 군인 등이 대한민국의 국군이 군사작전을 수행하기 위한 근거지에서 군인 등을 폭행했다면 그곳이 대한민국의 영토 내인지, 외국군의 군사기지인지 등과 관계없이 군형법 제60조의6 제1호에 따라 형법 제260조 제3항이 적용되지 않는다고 판단했다. 재판부는 "A 씨와 피해자가 소속된 부대는 주한미군을 지원하는 작전을 수행하는 대한민국의 국군부대로 그 본부가 주한미군 기지 안에 있고, 부대장인 A 씨 부대원인 피해자 모두 주한미군 기지에서 임무를 수행하고 있어 범행 장소는 대한민국의 국군이 군사작전을 수행하기 위한 근거지에 해당한다고 볼 여지가 크다"며 "범행 장소가 대한민국의 국군이 군사작전을 수행하기 위한 근거지에 해당한다고 본다면, 비록 외국군의 군사기지라고 하더라도 그곳에서 일어난 범행은 군형법 제60조의6 제1호가 적용되는 군사기지에서 벌어진 군인의 군인에 대한 폭행죄에 해당한다"고 판시했다.

군 사이버사령부의 정치관여 활동에 개입한 혐의로 기소된 김관진 전 국방부장관에 대해 대법원이 김 전 장관에게 적용된 직권남용 혐의 일부를 무죄 취지로 파기 환송했다. 대법원 형사2부(주심 조재연 대법관)는 27일 군형법상 정치관여, 직권남용 권리행사방해 등의 혐의로 기소된 김 전 장관에 대한 상고심에서 징역 2년 4개월을 선고한 원심을 깨고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다(2020도15105). 재판부는 김 전 장관에게 적용된 직권남용 권리행사방해 혐의 중 일부(불구속 송치 관련)를 유죄로 판단한 원심판결 부분 전체를 무죄 취지로 파기 환송했다. 함께 기소된 임관빈 전 국방부 정책실장은 금고 1년 6개월에 집행유예 3년이, 김태효 전 청와대 대외전략기획관에게는 벌금 300만 원의 선고유예 판결이 확정됐다. 김 전 장관 등은 군 사이버사령부와 순차적으로 공모해 인터넷에 특정 정치 세력이나 정치인을 비판하는 내용의 글을 게시하는 등 정치적 의견을 공표해 정치관여 혐의를 받았다. 특히 김 전 장관은 군 사이버사령부 소속 군무원 선발과 관련해 기무사령부 부대원에게 군무원 임용예정자에 대한 1급 신원조사를 실시하게 하고, 사이버사령부 부대원에게 군무원 임용지원자 면접 평가에서 특정 정치적 성향의 지원자들을 선발하기 위해 특정 지역 출신을 배제하는 등의 평가 방안을 마련하고 시행하도록 한 혐의를 받았다. 또 정치관여 의혹에 대한 국방부 조사본부의 수사 과정에서 김 전 장관은 진상을 은폐하기 위해 조사본부장이 사이버사령부 530단장에 대해 불구속 송치하게 하고, 수사 상황에 부합하지 않는 내용으로 중간수사 결과를 발표하게 하는 등 직권을 남용해 수사권 행사를 방해하고 의무 없는 일을 하게 한 혐의도 있다. 앞서 1심은 2019년 2월 정치관여, 불구속 송치 관련 직권남용, 대선개입 수사 무마 관련 직권남용, 중간수사 결과 발표 관련 직권남용 등 혐의를 일부 유죄로 인정하고, 군무원 선발 관련 직권남용 혐의를 일부 무죄로 판단해 징역 2년 6개월을 선고했다(2018고합297). 다만 2심은 2020년 10월 김 전 장관에게 적용된 중간수사 결과 발표 관련 직권남용 혐의를 1심과 달리 무죄로 판단하고 징역 2년 4개월을 선고했다(2019노772). 대법원은 불구속 송치 관련 직권남용 권리행사방해 혐의 부분에 파기 사유가 있어 유죄 부분 전부를 파기했다. 재판부는 "정치관여, 대선개입 수사 무마 관련 직권남용 권리행사방해 혐의 부분에 관해선 이를 유죄로 판단한 원심판결에 심리미진, 옛 군형법 제94조의 정치적 의견 공표, 정당행위, 공모관계 및 신분범의 공범, 형법 제123조의 직권남용과 '의무 없는 일을 하게 하거나 권리행사를 방해한 때'에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다"고 밝혔다. 다만 "사이버사령부 530단장에 대한 구속영장 신청 관련 직권남용 권리행사방해 혐의 부분에 관해선 당시 시행되던 옛 군사법원법 등 관련법령 등을 근거로 국방부장관으로서 국방부 조사본부가 수사하는 피의자의 신병에 관해 구체적이고 최종적인 결정 권한을 가지고 있었다"며 "김 전 장관이 조사본부장에게 530단장에 대한 피의사건을 불구속 송치하게 한 행위는 자신의 구체적이고 최종적 권한 내의 행위로서 법령이 허용하는 범위 내에서 불구속수사 원칙 등을 참작해 결정할 수 있는 재량을 고려하면, 일부 부적절한 사정을 고려했다고 하더라도 불구속 송치 지시라는 직무행사의 목적이 옛 군사법원법이 국방부장관에게 구속영장 승인 권한을 부여한 취지에 명백하게 반해 위법하다고 볼 수 없고, 사건의 중요도 등을 고려할 때 조사본부장에게 참고할 만한 의견 수집이라는 지시를 내린 것으로서 당시 상황에 비춰 필요성과 상당성이 없다고 단정하기 어려워 직권이 남용됐다고 볼 수 없다"고 판단했다. 그러면서 "국방부장관의 신병에 관한 최종 결정이 내려지기 전에 조사본부장에게 구속영장 신청에 관해 구체적인 권리가 발생했다고 볼 수 없다"며 "김 전 장관의 신병에 관한 최종 결정 권한, 불구속 수사의 원칙, 조사본부장의 김 전 장관에 대한 복종의무 등을 고려할 때 법령을 위반해 의무 없는 일을 하게 한 것으로 볼 수 없다"고 판시했다.

고등군사법원이 재판서에 재판을 한 재판관 서명 옆에 다른 군판사의 인영을 날인해 대법원에서 판결이 파기됐다. 대법원 형사1부(주심 김선수 대법관)는 상관특수상해 혐의로 기소된 A씨에게 징역 1년 6개월을 선고한 원심을 파기하고 최근 사건을 고등군사법원으로 돌려보냈다(2021도2650). 지난해 4월 경기도 모 육군부대에서 제초작업을 하던 A상병이 힘들다는 이유로 상관인 여군 중대장과 면담을 하던 중 야전삽으로 중대장을 내리찍고 목을 조른 사건이 발생했다. 중대장은 전치 2주의 상해를 입었고 A상병은 상관특수상해 혐의로 기소됐다. 군사법원 1,2심은 A씨에게 징역 1년 6개월을 선고했지만, 대법원은 사건을 파기환송했다. 재판부는 "군사법원법 제72조에 의하면 재판은 재판관인 군판사가 작성한 재판서로 해야 한다"며 "또 제75조에 의하면 재판서에는 재판한 재판관이 서명날인해야 하고(제1항), 재판장 외의 재판관이 서명날인할 수 없을 때에는 재판장이 그 사유를 부기하고 서명날인해야 한다(제2항)"고 설명했다. 이어 "이러한 재판관의 서명날인이 없는 재판서에 의한 판결은 군사법원법 제442조 1호가 정한 '판결에 영향을 미친 법률의 위반이 있는 때'에 해당해 파기돼야 한다"며 "이는 서명한 재판관의 인영이 아닌 다른 재판관의 인영이 날인돼 있는 경우에도 마찬가지"라고 밝혔다. 그러면서 "원심법원은 제2회 공판기일에서 판결서에 의해 원심판결을 선고했으나 원심판결서에 재판관인 군판사 B의 서명 옆에 다른 재판관인 군판사 C의 인영이 날인돼 있는 사실을 알 수 있다"면서 "원심판결에는 판결에 영향을 미친 법률의 위반이 있어 이를 그대로 유지할 수 없다"고 판시했다.

[판시사항] 1. ‘고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률’(2020. 1. 14. 법률 제16863호로 제정된 것, 이하 ‘공수처법’이라 한다) 제5조 제1항, 제6조 제4항, 제7조 제1항, 구 ‘고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률’(2020. 1. 14. 법률 제16863호로 제정되고, 2020. 12. 15. 법률 제17645호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항, 공수처법 제9조 제6항, 제10조 제1항 제3호, 제2항 단서, 제13조 제2항, 제16조 제2항, 제24조 제1항, 제2항, 제45조에 대한 심판청구의 적법 여부(소극) 2. 구 ‘고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률’(2020. 1. 14. 법률 제16863호로 제정되고, 2020. 12. 15. 법률 제17646호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공수처법’이라 한다) 제2조 및 공수처법 제3조 제1항이 권력분립원칙을 위반하여 청구인들의 평등권, 신체의 자유 등을 침해하는지 여부(소극) 3. 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항이 청구인들을 합리적 이유 없이 차별하여 평등권을 침해하는지 여부(소극) 4. 공수처법 제8조 제4항이 영장주의원칙을 위반하여 청구인들의 신체의 자유 등을 침해하는지 여부(소극) [결정요지] 1. 공수처법 제5조 제1항, 제6조 제4항, 제7조 제1항은 고위공직자범죄수사처(이하 ‘수사처’라 한다)의 구성에 관한 사항을 규정한 것으로 청구인들의 법적 지위에 영향을 미친다고 볼 수 없어 기본권침해가능성이 인정되지 않고, 구 ‘고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률’(2020. 1. 14. 법률 제16863호로 제정되고, 2020. 12. 15. 법률 제17645호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항, 공수처법 제10조 제1항 제3호 및 제13조 제2항은 청구인들이 구체적으로 다투지 않거나 기본권침해의 자기관련성이 인정되지 않으며, 공수처법 제9조 제6항, 제45조는 수사처규칙의 제정에 관한 규정으로 수사처에 독자적인 규칙제정권을 부여하는 것이 헌법 체계에 부합하는지 여부가 청구인들의 법적 지위에 영향을 미친다고 볼 수 없어 기본권침해가능성이 인정되지 않고, 공수처법 제10조 제2항 단서, 제16조 제2항은 기본권침해의 자기관련성이 인정되지 않으며, 공수처법 제24조 제1항, 제2항은 수사처와 다른 수사기관 사이의 권한 배분에 관한 사항을 규정한 것으로 청구인들의 법적 지위에 영향을 미친다고 볼 수 없어 기본권침해가능성이 인정되지 않으므로, 위 조항들에 대한 심판청구는 부적법하다. 2. 가. 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항은 수사처의 소속에 대하여 아무런 언급을 하고 있지 않지만, 중앙행정기관을 반드시 국무총리의 통할을 받는 ‘행정각부’의 형태로 설치하거나 ‘행정각부’에 속하는 기관으로 두어야 하는 것이 헌법상 강제되는 것은 아니어서 법률로써 ‘행정각부’에 속하지 않는 독립된 형태의 행정기관을 설치하는 것이 헌법상 금지된다고 할 수 없는 점, 수사처가 수행하는 수사와 공소제기 및 유지는 헌법상 본질적으로 행정에 속하는 사무에 해당하는 점, 수사처의 구성에 있어 대통령의 실질적인 인사권이 인정되고 수사처장이 국무회의에 출석하여 발언할 수 있으며 독자적으로 의안을 제출하는 대신 법무부장관에게 의안제출을 건의할 수 있는 점 등을 종합하면, 수사처는 대통령을 수반으로 하는 행정부에 소속되고, 그 관할권의 범위가 전국에 미치는 중앙행정기관으로 보는 것이 타당하다. 나. 수사처가 중앙행정기관임에도 기존의 행정조직에 소속되지 않고 대통령과 기존 행정조직으로부터 구체적인 지휘·감독을 받지 않는 형태로 설치된 것은 수사처 업무 의 특수성에 기인한 것이다. 수사처의 설치 목적과 수사처에 의한 수사 등의 대상이 고위공직자인 점 등에 비추어볼 때 수사처는 정치적 중립성과 직무의 독립성이 매우 중요하다고 할 것인데, 수사처가 행정권을 행사한다는 이유로 수사처를 기존 행정조직의 위계질서 하에 편입시킨다면 정치적 중립성과 직무의 독립성이 훼손될 우려가 있다. 다. 수사처의 독립성이 중요한 만큼 수사처는 독립성에 따른 책임 역시 부담하여야 하는바, 수사처의 권한 행사에 대해서는 여러 기관으로부터의 통제가 이루어질 수 있으므로, 수사처가 독립된 형태로 설치되었다는 이유만으로 권력분립원칙에 위반된다고 볼 수 없다. 즉, 수사처는 설치단계에서부터 ‘고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률’이라는 입법을 통해 도입되었으므로 의회는 법률의 개폐를 통하여 수사처에 대한 시원적인 통제권을 가지고, 수사처 구성에 있어 입법부, 행정부, 사법부를 비롯한 다양한 기관이 그 권한을 나누어 가지므로 기관 간 견제와 균형이 이루어질 수 있다. 또한 국회, 법원, 헌법재판소에 의한 통제가 가능할 뿐 아니라 행정부 내부적 통제를 위한 여러 장치도 마련되어 있다. 라. 따라서 수사처 설치와 수사처의 수사 및 기소의 대상을 정한 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항은 권력분립원칙을 위반하여 청구인들의 평등권, 신체의 자유 등을 침해하지 않는다. 3. 가. 헌법은 수사나 공소제기의 주체, 방법, 절차 등에 관하여 직접적인 규정을 두고 있지 않고, 기존의 행정조직에 소속되지 않은 독립된 위치에서 수사 등에 관한 사무를 수행할 기관을 설치·운영할 것인지를 포함하여 해당 기관에 의한 수사나 기소의 대상을 어느 범위로 정할 것인지는 독립된 기관의 설치 필요성, 공직사회의 신뢰성 제고에 대한 국민적 관심과 요구 등 모든 사정을 고려하여 결정할 문제이므로, 이에 대한 입법자의 결정은 명백히 자의적이거나 현저히 부당하다고 볼 수 없는 한 존중되어야 한다. 나. 고위공직자는 권력형 부정 사건을 범할 가능성이 높고 그 범죄로 인한 부정적인 파급효과가 크며 높은 수준의 청렴성을 필요로 하고, 그 가족의 경우 고위공직자와 생활공동체를 형성하는 밀접·긴밀한 관계에 있으므로, 고위공직자나 그 가족 등에 한하여 수사처의 수사나 기소의 대상으로 하고 그 대상이 되는 범죄를 한정하여 규정한 것은 충분히 합리적인 이유가 있다. 수사처에 의한 수사 등의 대상에는 직에서 퇴직한 사람도 포함되나, 이는 범죄에 연루된 현직 고위공직자가 사직을 통해 수사처의 수사 등을 회피하는 행태를 방지하고 국가의 투명성과 공직사회의 신뢰성 제고라는 수사처의 설치 목적에 기여하기 위한 것이므로, 불합리하다고 할 수 없다. 다. 수사처에 의한 수사 등에 적용되는 절차나 내용, 방법 등은 일반 형사소송절차와 같으므로, 수사처의 수사 등의 대상이 된다고 하여 대상자에게 실질적인 불이익 이 발생한다거나 대상자의 법적 지위가 불안정해질 것이라고 볼 수 없다. 수사처가 고위공직자에 대한 수사 등의 주체가 됨으로써 이른바 부실·축소 수사 또는 표적수사가 이루어지거나 무리한 기소가 있을 수 있다는 우려는 이를 뒷받침할 객관적·실증적인 근거가 없을 뿐 아니라, 설령 수사처 출범 후 기존 형사소송절차와 어떠한 운영상의 차이가 발생한다 하더라도 이를 수사처 제도 자체의 문제라고 할 수는 없다. 라. 따라서 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항이 청구인들을 합리적 이유 없이 차별하여 청구인들의 평등권을 침해한다고 할 수 없다. 4. 가. 헌법이 수사단계에서의 영장신청권자를 검사로 한정한 것은 검찰의 다른 수사기관 에 대한 수사지휘권을 확립시켜 인권유린의 폐해를 방지하고, 법률전문가인 검사를 거치도록 함으로써 기본권침해가능성을 줄이고자 한 것이다. 그런데 헌법에 규정된 영장신청권자로서의 검사는 검찰권을 행사하는 국가기관인 검사로서, 공익의 대표자이자 수사단계에서의 인권옹호기관으로서의 지위에서 그에 부합하는 직무를 수행하는 자를 의미하는 것이지, 검찰청법상 검사만을 지칭하는 것으로 보기 어렵다. 나. 헌법상 영장신청권자로서의 검사가 검찰청법상 검사로 한정되는 것은 아니라 하더라도, 영장신청권자는 공익의 대표자이자 인권옹호기관으로서 법률전문가의 자격을 갖추어야 한다. 검찰청법 제4조에 따른 검사의 직무 및 군사법원법 제37조에 따른 군검사의 직무를 수행하는 수사처검사는 공익의 대표자로서 다른 수사기관인 수사처수사관을 지휘·감독하고, 단지 소추권자로서 처벌을 구하는 데에 그치는 것이 아니라 피고인의 이익도 함께 고려하는 인권옹호기관으로서의 역할을 한다. 또한 수사처검사는 변호사 자격을 일정 기간 보유한 사람 중에서 임명하도록 되어 있으므로, 법률전문가로서의 자격도 충분히 갖추었다 할 수 있다. 다. 따라서 공수처법 제8조 제4항은 영장주의원칙을 위반하여 청구인들의 신체의 자유 등을 침해하지 않는다. [이선애 재판관의 구 공수처법 제2조, 공수처법 제3조 제1항, 제8조 제4항에 대한 심판청구의 적법요건에 관한 반대의견] 헌법소원심판의 청구인은 공권력 작용과 현재 관련이 있어야 하며, 장래 어느 때인가 관련될 수 있다는 것만으로 헌법소원을 제기할 수는 없다. 다만, 기본권침해가 장래에 발생하더라도 예외적으로 침해의 현재성이 인정될 수 있는데, 이를 위해서는 기본권침해사유의 발생이 틀림없을 것으로 현재 확실히 예측될 수 있어야 하며, 기본권침해가 구체화·현실화된 이후에는 실효적인 권리구제가 매우 어려워지는 사정이 있어 그 전에 기본권침해 여부를 판단할 필요성이 인정되어야 한다. 권력분립원칙, 영장주의원칙 및 검사의 영장신청권에 관한 헌법규정 위반 여부에 대해서는 청구인들이 수사처의 수사 또는 기소 대상이 되어 구체적인 기본권이 침해되는 상황과 관련될 경우에만 본안 판단을 할 수 있다. 청구인들과 수사처의 수사 등의 대상이 아닌 ‘비고위공직자’의 차별은 단순한 구분의 단계에 머물러 있어 법적 차별의 발생이 현재 확실히 예측된다고 보기 어렵고, 수사처의 출범 후 기존 형사소송절차와 어떠한 운용상 차이가 발생할 것인지도 명확하게 예상할 수 없다. 강제수사에 따른 신체의 자유 등의 제한은 개별적인 수사 절차상 여러 유형의 처분에 따른 것으로, 수사가 개시되지 않은 시점에서는 수사절차상 강제처분을 받게 될 것인지, 그로 인해 구체적으로 어떤 기본권이 어떤 방식으로 어느 정도 침해될 것인지 예측할 수 없다. 따라서 청구인들에 대한 평등권 또는 신체의 자유 등의 침해 사유는 단순히 장래에 잠재적으로 나타날 수 있는 것에 불과하고 현재 그 사유의 발생을 확실하게 예측할 수 없다. 수사처는 청구인들이 마땅히 저지르지 않아야 할 ‘고위공직자범죄등’을 범하였다는 혐의가 있을 경우에만 수사 또는 기소를 할 수 있다. 이것은 일반적인 상황 전개가 아닌 예외적인 상황으로서, 그러한 법적 효과가 발생할 수밖에 없다고 확실하게 예측할 수 없다. 설령 청구인들이 ‘고위공직자범죄등’을 저지르지 않았음에도 정치적 중립성을 잃은 표적수사 등의 대상이 될 우려가 있다고 하더라도, 청구인들 각자가 구체적인 범죄 혐의로 고소, 고발되거나 인지됨으로써 수사가 개시될 것인지 여부를 알 수 없는 현재 시점에서 그러한 사유가 발생할 것이 틀림없다고 예측할 수는 없다. 청구인들에 대한 기본권침해가 수사처의 수사로 구체화·현실화되는 시점에서 해당 기본권 영역에서 돌이킬 수 없는 손해가 발생하지 않도록 적시에 권리구제를 기대할 수 있는지는, 구체적인 사안에서 수사 절차와 방법, 법적으로 예정된 불복수단 등을 살펴서 판단해야 한다. 막연하게 ‘언제나 적시의 권리구제를 기대할 수 있다고 단언하기는 어렵다’는 이유로 본안 판단에 나아간다면, 수사처의 업무수행 상 나타날 수 있는 구체적인 기본권침해의 내용과 유형을 명확히 하지 않고 그 정당화 여부를 심사하게 되고, 청구인들의 구체적인 기본권침해와 관련되는 바 없이 단지 헌법원칙 또는 이에 관련된 헌법규정에 위반되는지 여부만을 판단하는 것이 된다. 이것은 기본권침해의 현재성을 예외적으로 인정하는 범위를 넘는 것이며, 기본권침해의 구제를 위한 헌법소원심판제도를 마치 헌법과 헌법재판소법상 인정되지 않는 민중소송과 같이 운영하는 결과를 초래할 위험이 있다. 따라서 청구인들 각자에 대한 수사가 개시되지도 않았고, 구체적으로 어떤 내용과 절차의 수사가 이루어질 것인지도 명확하지 않은 현재 시점에서는, 실효적인 권리구제를 위하여 기본권침해 여부를 판단할 필요성이 인정되지 않는다. 구 공수처법 제2조, 공수처법 제3조 제1항, 제8조 제4항에 대한 심판청구는, 기본권침해의 현재성을 충족하지 못하여 부적법하다. [이은애·이종석·이영진 재판관의 구 공수처법 제2조, 공수처법 제3조 제1항, 제24조 제1항의 권력분립원칙 위반 및 공수처법 제24조 제1항의 적법절차원칙 위반에 관한 반대의견] 1. 우리는, 고위공직자의 직무관련 범죄를 척결하고 국가의 투명성과 공직사회의 신뢰성을 높이기 위해 고위공직자의 직무상 부패범죄에 대하여 공정한 수사권 및 공소권 행사가 필요하다는 점에 대하여는 이의가 없다. 그러나 우리는 위와 같은 입법목적을 위한 것임을 감안하더라도 구 공수처법 제2조, 공수처법 제3조 제1항 및 제24조 제1항이 권력분립원칙에 위반하여 청구인들의 신체의 자유 등을 침해할 뿐만 아니라 공수처법 제24조 제1항은 적법절차원칙에도 위반되어 역시 청구인들의 신체의 자유 등을 침해한다고 생각한다. 2. 공수처법 제24조 제1항은 수사처장이 이첩 요청을 하면 다른 수사기관이 수사를 하고 있는 경우라도 해당 수사기관은 그에 응하여야 할 의무를 부과하는 조항으로, 그로 인하여 수사권 및 공소권의 주체가 달라지므로, 평등권, 신체의 자유 등 기본권이 침해될 가능성이 있고, 고위공직자범죄등을 범할 경우 수사처의 수사 또는 공소권 행사의 대상이 될 수 있다는 점은 현재 확실히 예측되므로, 위 조항에 대한 심판청구는 적법하다. 3. 권력분립원칙은 국가권력의 분리와 합리적 제약을 통하여 권력의 남용을 방지하고, 이로써 국민의 자유와 권리를 보장하려는 것으로, 권력 상호 간의 견제와 균형을 통한 국가권력의 통제를 의미한다. 오늘날 정당국가의 발달에 따른 입법권과 행정권의 통합현상, 국민에 대한 급부기능의 확대에 따른 행정국가 현상, 다원적 민주주의 발전에 따른 시민·사회단체의 정치적 영향력 확대 현상 등으로 인하여 국가권력을 입법, 사법, 행정으로 나누는 고전적 권력분립의 원칙 못지않게, 권력을 행사하는 국가기관 사이에 권한과 기능의 실질적인 분산과 상호 간의 조화를 도모하는 기능적 권력분립의 원칙이 중요한 헌법상 원리로 자리 잡게 되었다. 우리 헌법은 권력분립원칙의 내용으로 권력의 형식적 분할뿐 아니라 국가기관 사이의 ‘상호 협력적 견제관계’를 예정하고 있다. 특정 권력의 일방적인 우위를 배제하고 각 권력기관의 본질적인 기능을 조화롭게 유지하면서 국민의 기본권을 보장하는 것이 권력분립원칙이 추구하는 이상(理想)인 점을 고려하면, 국가기관 사이에 권한과 기능의 분할뿐 아니라 그 비중에 있어서도 상호 균형이 유지되어야 하고, 어떠한 국가기관도 헌법에 근거하지 않고 다른 국가기관에 대하여 일방적 우위를 가지거나, 헌법과 법률에 근거하여 다른 국가기관에 귀속된 기능의 핵심적 영역을 침해해서는 안 된다는 권력분립원칙에 따른 헌법적 기준과 한계가 도출된다. 현대 민주국가에서 행정의 역할과 기능이 점차로 증대됨에 따라 전통적인 행정체계에서는 포섭될 수 없는 영역을 규율하기 위하여 행정각부에 소속되지 않고 별도의 독립적인 임무와 자율권을 부여받은 독립행정기관이 등장하고 있다. 행정의 비대화를 방지하고 국가작용의 전문성과 효율성을 달성하기 위하여 법률로써 독립행정기관을 설치하는 것 자체가 곧바로 권력분립원칙에 위반된다고 보기는 어려우나, 독립행정기관을 창설하는 입법도 권력분립원칙에 따른 헌법적 기준과 한계를 준수하여야 한다. 4. 독립행정기관을 설치하는 법률이 준수해야 할 권력분립원칙에 따른 헌법적 기준과 한계는 다음과 같다. 첫째, “행정권은 대통령을 수반으로 하는 정부에 속한다”고 규정하고 있는 헌법 제66조 제4항의 의미상 적어도 행정권의 핵심영역이나 전통적으로 행정부의 영역에 해당하는 전형적인 행정업무는 헌법에서 따로 규정하고 있지 않는 한 행정각부에 속한다고 보아야 하므로, 국회가 법률을 제정하여 독립행정기관을 설치하더라도 해당 독립행정기관에게 행정권의 핵심영역 또는 전통적인 행정업무의 전부 또는 일부를 취급하도록 허용하는 것은 헌법 제66조 제4항에 위반된다. 둘째, 법률로써 독립행정기관이 설치된다고 하더라도 그 권한행사는 행정부 내의 다른 국기기관과 상호 협력적 견제를 유지하도록 하여야 하므로, 독립행정기관 설치 법률이 해당 독립행정기관에게 일방적 우위의 지위를 부여하고, 다른 국가기관의 핵심적 기능을 침해하는 권한을 행사하도록 하고 있는 경우에도 권력분립원칙에 위반된다. 셋째, 독립행정기관이 헌법적으로 정당화되기 위해서는 그 조직, 운영 및 권한 등에 있어서 독립성이 충분히 보장되어야 한다. 넷째, 독립행정기관은 법률에 의하여 독립적 권한을 보장받아야 하지만, 다른 한편으로는 그에 상응하도록 책임도 함께 부담하여야 헌법에 부합한다. 5. 검사가 가지는 수사권과 공소권은 국가의 행정 목적 달성을 위하여 일원적인 권력행사가 이루어져야 하는 시원적(始原的) 행정행위로서 전통적이고 기본적인 행정영역이다. 그럼에도 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항은 법무부 소속의 검사에게 귀속되어 있던 권한과 기능 중 가장 중요한 수사권과 공소권의 일부를 분리하여 행정각부에 소속되지 않은 수사처에 부여하고 있는데, 이는 헌법 제66조 제4항에 위반된다. 공수처법 제24조 제1항은 고위공직자범죄등의 수사와 관련하여 수사처장에게 일방적으로 이첩을 요청할 권한을 부여하고, 상대 수사기관은 여기에 예외 없이 따르도록 의무를 부과하고 있다. 이로써 수사처는 고위공직자범죄등에 관한 수사권 행사에서 행정부 내의 다른 수사기관보다 일방적 우위를 차지하게 되고, 검사가 수사 중인 고위공직자범죄등 사건도 수사처에 이첩하여야 하는데, 이는 수사처가 헌법과 법률에 의한 검사보다 우위의 입장에서 검사의 수사권 및 공소권 행사에 관한 권한과 기능을 침해하는 것이다. 공수처법은 공수처법 제24조 제1항에 의하여 사건이 수사처로 이첩되는 경우 이첩되는 피의자 등의 편의나 방어권 행사 등을 고려한 규정을 전혀 두고 있지 않아 경우에 따라서는 피의자의 신체의 자유 등을 침해할 우려가 있다. 공수처법에 의하면, 수사처장의 임명절차에 관련된 추천위원회의 구성, 수사처검사의 임용, 연임 등의 절차에 관련된 수사처 인사위원회의 구성에 각 국회 교섭단체가 추천한 4명의 위원이 포함되도록 규정되어 있어 수사처장 및 수사처검사의 임명 등에서 정치적 영향을 받을 수밖에 없고, 수사처검사의 임기를 검사나 판사와는 달리 3년으로 규정하여 신분보장이 매우 취약하다. 따라서 수사처가 정치적 중립성 및 직무상 독립성을 충분히 보장받고 있다고 볼 수 없다. 또한 수사처는 행정부 소속임에도 대통령, 법무부장관 등의 통제에서 벗어나 있고, 국회는 수사처장에 대한 해임건의를 할 수 없으며, 고소·고발 사건에 대한 재정신청 외에는 수사처의 수사 등을 통제할 방안이 없는 등 권한에 상응하는 책임도 부담하지 않는다. 따라서 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항, 제24조 제1항은 권력분립원칙에 위반되어 청구인들의 신체의 자유 등을 침해한다. 6. 공수처법 제24조 제1항은 ‘수사의 진행 정도 및 공정성 논란’을 이첩 요청 사유로 규정하고 있으나, 그 문언이 추상적이고 명확하지 않으며, 수사처로 이첩할 기준을 명확히 규정하는 것은 결코 간단하지 않아 향후 제정될 수사처규칙으로 일응의 기준을 정한다고 하더라도 결국 수사처장의 자의적 판단에 따라 사건의 이첩 여부가 결정될 가능성이 있다. 수사처로 사건이 이첩될 때 피의자 등은 별도의 통지를 받지 못하므로 그에 대하여 의견을 진술할 기회를 부여받지 못하고, 수사처장의 이첩 요청에 따라 수사처로 사건을 이첩할 경우, 특히 검사가 피의자를 구속한 상태에서 사건을 이첩할 경우, 이첩에 따른 구속기간 산정에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않는 등 피의자의 신체의 자유 등에 대한 제한을 최소화하기 위한 인신구속에 관한 사항조차 명시적으로 규정하고 있지 않다. 따라서 공수처법 제24조 제1항은 그 실체적 내용이 합리성과 정당성을 갖추지 못한 것이므로 적법절차원칙에 위반되어 청구인들의 신체의 자유 등을 침해한다. [이종석·이영진 재판관의 구 공수처법 제2조, 공수처법 제3조 제1항의 사법권 독립 침해 및 평등권 침해에 관한 반대의견] 1. 수사처의 수사에는 내사가 포함되고, 공수처법상 내사의 시기·요건·방법 및 통제 등에 대하여 구체적인 법적 규정이 없어 내사는 전적으로 수사처의 재량에 달려 있다고 할 것인데, 수사처의 수사대상인 고위공직자 중 판사 및 검사가 약 5,000명에 이르고, 판사와 검사에 관련된 고소·고발 사건은 매년 3,000여 건에 이르며, 수사처가 수사권과 공소권을 행사하는 고위공직자범죄 중에는 형법상 직권남용, 직무유기와 같은 법관의 재판 업무 자체에 직접 적용될 수 있는 범죄도 포함되어 있어, 자칫 수사처검사의 자의적 판단에 따라 법관의 재판 자체에 대하여 내사를 포함한 수사 등이 이루어질 가능성이 없다고 할 수 없다. 그러한 내사가 이루어지는 것만으로 사법권 및 법관의 독립 등은 심각하게 훼손되는 것이고, 나아가 재판 당사자가 가지는 헌법 제27조가 보장한 재판청구권을 침해하는 결과를 초래할 수 있다. 수사처는 고위공직자범죄등에 대한 수사권을 가지고, 법관 등 매우 한정된 고위공직자와 그 가족에 대하여만 공소권을 행사하며, 공수처법에는 수사의 단서에 대한 특별한 규정이 없는 점 및 판사 등에 대한 고소·고발이 많은 우리나라의 현실 등을 모두 고려하면, 법관이 부당한 내사의 대상이 될 우려는 상당한 근거가 있는 것이라 할 것이고, 그런 이유로 수사처가 직접 공소제기 및 유지까지 하는 사건을 담당하는 법관은 일반 사건과 달리 재판이 진행되는 동안 자신과 가족이 내사의 대상이 될 수 있다는 심리적 압박을 받게 된다. 따라서 법관이 심리적 위축으로 인하여 당해 재판을 독립적이고 공정하게 수행하지 못할 수 있다는 외관이 형성될 수 있고, 수사처가 직접 공소제기 및 유지하는 사건이라는 사실 자체가 담당 법관의 판단에 영향을 미칠 수도 있다는 피고인의 의심은 합리적인 것으로서 법관의 독립에 대하여 피고인이 갖는 신뢰를 떨어뜨리는 것이며, 이로써 해당 재판의 독립 및 공정성은 훼손된다. 그렇다면 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항은 사법권의 독립을 침해하여 권력분립원칙에 위반되고, 수사처의 수사대상인 청구인들의 재판청구권을 침해한다. 2. 공수처법이 고위공직자와 그 가족을 수사대상으로 하고, 판사 및 검사 등에 대한 공소권을 행사하여 비고위공직자와 차별취급하는 것은 사회적으로 장기간 점하는 지위로서 일정한 사회적 평가를 수반하는 사회적 신분에 의한 차별에 해당한다. 3. 고위공직자 등 부패범죄의 비율이 비고위공직자의 범죄에 비하여, 그리고 판사 및 검사 등의 부패범죄의 비율이 그 밖의 고위공직자범죄에 비하여 현저히 높다거나, 고위공직자범죄에 대한 검찰과 경찰의 권한행사가 공정하지 못하였다는 실증적인 자료는 확인되지 않는다. 외국의 입법례를 보더라도 부패범죄 또는 그와 유사한 성격의 범죄를 기준으로 대상을 한정한 경우가 아니라, 일정한 범위의 특정한 고위공직자라는 인적 기준을 대상으로 하는 특별수사기관을 설치한 사례는 찾아보기 어렵다. 수사처검사가 검사에 비해 정치적 중립성 및 직무상 독립성이 우월하다고 할 수 없고, 수사처 수사에 대한 통제를 위한 별도의 규정을 두고 있지 아니한 점 등을 종합하면, 공수처법이 수사처로 하여금 판사 및 검사 등에 대하여만 공소권을 행사하도록 규정함에 따른 차별취급은, 통일적으로 공소권을 행사함으로써 공평한 소추를 담보하도록 하는데 중대한 지장을 초래할 수 있다. 대통령, 국무총리, 그 밖의 정무직 공무원 등이나 검사나 경무관 이상의 경찰공무원 등은 인적·재정적·정치적 관계로 말미암아 경찰이나 검찰 등과 이해충돌 상황에 있다고 할 것이나, 판사 등은 그러한 이해충돌 상황에 있다고 할 수 없음에도 판사 등을 검사 또는 경무관 이상의 경찰공무원과 전적으로 동일하게 취급하는 것은 합리적이라 할 수 없다. 공수처법이 퇴직고위공직자에 대한 경과규정을 두지 않아, 고위공직자범죄등이 재직 중에 저질러진 경우에는 해당 고위공직자의 퇴직시점이 공수처법이 제정 또는 시행되기 전인지 또는 시행 이후인지에도 관계없이 수사처의 수사대상 등이 되는데, 퇴직시기에 따라, 특히 공수처법이 시행되기 전에 퇴직한 고위공직자와 같이 ‘현직 고위공직자가 사직을 통하여 수사처의 수사를 회피하는 행태를 방지하기 위한 것’이라는 공수처법의 입법취지와는 직접적인 관계가 없는 경우까지 모두 수사처의 수사대상 등에 포함되도록 하는 것 역시 합리적 이유에 근거한 것이라고 할 수 없다. 수사처가 공소를 제기할 경우에는 형사소송법이 정한 토지관할인 피고인의 주소 등이 아니라 원칙적으로 서울중앙지방법원에서 재판을 받도록 하는 것 역시 피고인의 방어권 행사에 관한 이익 등을 전혀 고려하지 않고 수사처의 편익만 고려한 것이므로 합리적이라고 할 수 없다. 이상과 같은 수사 및 공소권 행사에서의 차별취급, 퇴직한 고위공직자에 대한 경과규정의 미비, 피고인의 방어권을 고려하지 않은 재판관할 규정 등으로 인한 차별취급의 심화 및 범위 확대는 차별취급을 받은 고위공직자 및 이미 퇴직한 고위공직자와 그 가족에게 실질적인 불이익을 가할 정도의 것이라고 아니할 수 없다. 따라서 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항에 의한 청구인들에 대한 차별취급은 입법목적을 달성하기 위하여 필요하고도 적정하다고 보기 어려워 합리적 이유에 의한 것이라고 할 수 없고, 결국 청구인들의 평등권을 침해한다. [이석태·문형배·이미선 재판관의 법정의견에 대한 보충의견] 1. 공수처법 제24조 제1항에 대한 심판청구는 기본권침해가능성이 인정되지 않아 부적 법하나, 설령 적법하여 본안판단을 하더라도 위 조항은 권력분립원칙 내지 적법절차원칙에 위배되지 않는다. 가. 법률에 설치근거를 둔 행정기관 사이의 직무 범위 조정이나 권한 배분의 문제는 헌법상 권력분립원칙의 문제로 보기 어렵고, 입법정책의 문제에 불과하다. 수사처와 다른 수사기관 사이에 수사 사무의 조정·배분이 이루어지지 않는다면 중복수사로 인하여 피의자의 법적 지위가 불안정해지고 불필요한 혼란이 발생할 수 있으므로, 입법자는 독립된 위치에서 고위공직자등의 범죄를 수사할 수 있도록 수사처를 설치한 취지를 고려하여 수사처의 범죄수사와 중복되는 다른 수사기관의 범죄 수사에 대하여 수사처장의 이첩요청권한을 인정한 것으로 볼 수 있다. 따라서 공수처법 제24조 제1항이 수사 사무의 배분에 관한 입법형성의 재량을 일탈하였다거나 권력분립원칙에 반한다고 보기 어렵다. 나. 공수처법 제24조 제1항은 다른 수사기관의 범죄수사가 수사처의 범죄수사와 중복되고 수사의 진행 정도 및 공정성 논란 등에 비추어 수사처에서 수사하는 것이 적절하다고 판단하는 경우로 이첩요청 사유를 한정하고 있는데, 이러한 사유가 명백히 자의적이거나 현저히 불합리하다고 보기 어렵다. 수사처검사와 수사처검사는 그 직무를 수행함에 있어 검사 및 사법경찰관과 동일한 직무권한을 행사하므로, 피의자가 수사처의 수사 대상이 된다고 하여 실질적인 불이익이 있다고 볼 수 없다. 또한 수사의 밀행성·신속성을 고려할 때 수사처의 수사대상이 되었다는 사실만으로 피의자 등에게 의견진술의 기회가 반드시 부여되어야 한다고 보기 어렵다. 따라서 공수처법 제24조 제1항이 적법절차원칙에 위반된다고 할 수 없다. 2. 수사처의 수사권 및 공소권 행사 대상에 판사가 포함된다 해도 수사처가 판사의 재판에 관한 직무수행에 관여할 수 있게 되는 것이 아니므로 이를 두고 재판상 독립 이 침해된다고 볼 수 없고, 면책특권·불소추특권이 부여되어 있지 않는 이상 판사도 범죄를 저지른 경우 수사기관의 수사 및 공소제기의 대상이 되는 것이 당연하므로 이를 두고 신분상 독립이 침해된다고 볼 수 없다. 수사처의 수사실무에서 발생할 수 있는 수사권 및 공소권 남용의 문제는 기존 수사기관에서도 발생할 수 있는 문제이고, 수사처의 권한 행사에 대해서는 제도적 통제장치가 보장되어 있다. 따라서 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항은 사법권의 독립을 침해하지 않는다.

- 대상결정 : 2016초기318 재판권쟁의에 대한 재정신청 전합체 결정- 1. 사실관계 피고인은 예비역 대령으로서 육군사관학교 교수로 재직 중이던 2009. 12. 17.경 외부 업체의 부탁을 받고 다른 업체에 대한 실험데이터를 도용하여 실험결과를 허위로 기재한 육군사관학교장 명의의 시험평가서 36장을 작성한 다음, 전역 후인 2010. 3. 19.경부터 2012. 5. 21.경까지 9회에 걸쳐 위 업체의 사내이사로서 위 허위 시험평가서 11장을 공사 입찰 담당자에게 제출하여 행사하고(허위공문서작성 및 허위작성공문서행사), 2009. 10. 7.경 및 209. 11. 18.경 육군사관학교에서 사용하고 있는 합계 300발의 탄환을 2회에 걸쳐 불출하여 외부업체 직원에게 전달함으로써 군용물을 절취하였으며(군용물절도), 2011. 1. 13.경 허위 내용을 기재한 수입허가신청서를 방위사업청 직원에게 제출하고 그 허가를 받아 탄환을 수입함으로써 사위 또는 부정한 방법으로 화약류 수입에 대한 방위사업청의 허가를 받아(방위사업법 위반), 2016. 3. 21. 서울중앙지방법원에 기소되었다가 제1심 계속 중 군사법원법 제3조의2에 따라 대법원에 재판권쟁의에 대한 재정신청을 하였다. 2. 대상 결정(대법원 전합체) 요지 헌법 제27조 제1항 및 제2항은 모든 국민이 헌법과 법률이 정한 자격과 절차에 따라 임명된 법관에 의하여 합헌적인 법률이 정한 내용과 절차에 따라 재판을 받을 수 있는 권리가 있고, 나아가 군인 또는 군무원이 아닌 국민(이하 '일반국민'이라 한다)은 헌법과 법률이 정한 경우 외에는 군사법원의 재판을 받지 아니할 권리가 있음을 국민의 기본권으로서 선언한 것이다. 군사법원법 제2조에 따라 특정 군사범죄를 범한 일반 국민에게 군사법원에서 재판을 받아야 할 신분이 생겼다 하더라도, 이는 군형법이 원칙적으로 군인에게 적용되는 것임에도 특정 군사범죄에 한하여 예외적으로 일반 국민에게 군인에 준하는 신분을 인정하여 군형법을 적용한다는 의미일 뿐, 그 신분 취득 후에 범한 다른 모든 죄에 대해서까지 군사법원에서 재판을 받아야 한다고 새기는 것은 헌법 제27조 제2항의 정신에 배치된다. 군사법원이 일반 국민에 대하여 특정 군사범죄에 관한 재판을 가지는 경우에도 이는 어디까지나 헌법 제27조 제1항이 보장하는 '헌법과 법률이 정한 법관'에 의하여 재판을 받을 권리의 예외로서 군의 조직과 기능을 보존하는 데에 구체적이고 중대한 위험을 야기하는 특정 군사범죄에 한하여 인정될 따름이라고 보아야 한다. 결론적으로, 군사법원이 군사법원법 제2조 제1항 제1호에 의하여 특정 군사범죄를 범한 일반국민에 대하여 신분적 재판권을 가진다고 하더라도 이는 어디까지나 해당 특정 군사범죄에 한하는 것이지 그 이전 또는 그 이후에 범한 다른 일반 범죄에 대해서까지 재판권을 가지는 것은 아니다. 따라서 일반 국민이 범한 수 개의 죄 가운데 특정 군사범죄와 그 밖의 일반 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 하나의 사건으로 기소된 경우, 특정 군사범죄에 대하여는 군사법원이 전속적인 재판권을 가진다고 보아야 하므로 일반 법원은 이에 대해여 재판권을 행사할 수 없다. 반대로 그 밖의 일반 범죄에 대하여 군사법원이 재판권을 행사하는 것도 허용될 수 없다. 그러므로 서울중앙지방법원은 이 사건 중 각 군용물 절도 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여 재판권이 있다. 이에 대하여 군사범죄 등이 아닌 일반 범죄의 경우에는 군사법원의 재판권과 일반 법원의 재판권이 병존할 수 있고, 해당 범죄에 대한 구체적인 재판권에 관하여 다툼이 있는 경우에는 대법원이 군사법원법 제3조의2에 의한 재정절차에 의하여 그 재판권을 행사할 법원을 정할 수 있다는 소수의견과, 대법원이 재정결정을 함에 있어서 특정 군사범죄와 일반 범죄를 분리하여 군사법원과 일반 법원에서 따로 재판을 받도록 하거나, 특정 군사범죄까지 일괄하여 일반 법원에서 재판을 받도록 정할 수 있지만, 일반 범죄까지도 군사법원에 재판을 받도록 하는 것은 헌법상 기본권을 침해하는 결과가 되므로 허용될 수 없다는 소수의견, 그리고 군사법원법 제2조는 재판권의 대상을 범죄가 아니라 사람을 기준으로 구분하고 있는 점 및 헌법 제27조 제2항, 제110조 제3항과 군사법원법 제2조의 규정 등은 모두 군인 등이 아닌 국민은 군사법원의 재판을 받지 않는다는 원칙에 대한 특별법의 지위에 있다고 볼 수밖에 없는 이상 군사법원이 기소된 모든 범죄에 대하여 재판권을 갖는다는 소수의견이 있다. 3. 대상결정 해설 대상결정은 일반 국민에 대한 군사법원의 재판권의 범위를 엄격히 제한함으로써 헌법상 국민의 재판받을 권리를 확대하여 국민의 기본권 보호를 강화하고, 군사법원의 재판권과 일반법원의 재판권 간의 구분기준을 명확히 제시한 점에서 의미가 있다고 할 것이다. 그러나, 소수의견에서 지적한 바와 같이 재판권을 사람이 아닌 범죄를 기준으로 구분함으로써 실질적으로 함께 평가됨이 적절한 사건들을 분리하여 별도의 재판기관에서 재판을 하도록 하는 것은 오히려 양형이나, 신속한 재판을 받을 권리 등에 있어서 피고인의 권리를 침해할 수 있고, 소송 경제적으로도 불합리한 결과를 초래할 여지가 많아 보인다. 또한 군사법원법 제3조의2는 재정신청 제도를 규정하고 있는데, 대상결정처럼 군사범죄는 군사법원, 일반범죄는 일반 법원으로 준별하여 재판을 받아야 한다면 군사법원법이 일부러 재정신청 제도를 둔 취지에도 맞지 않고, 군사법원법 제2조 제1항 및 제2항의 문언상으로는 일반 국민(군형법 제1조 제4항에 규정된 사람)이 범한 일반 범죄에 대하여도 군사법원이 재판권을 가진다고 보이는데, 이를 단순히 해석으로 제한하는 것이 타당한지 의문이다.

특별법원인 군사법원은 군형법상 범죄와 함께 경합범으로 공소제기된 일반 범죄에 대해서는 재판할 수 없다는 첫 대법원 전원합의체 결정이 나왔다. 군형법상의 범죄는 군사법원이, 일반 범죄는 일반 법원이 각각 재판권을 가진다는 것이다. 대법원은 지금까지 이 같은 경우 일반 범죄까지도 군사법원이 한꺼번에 재판할 수 있다는 입장을 취해왔는데, 이번 결정을 통해 판례(2003도8253 판결 등)를 변경했다. 이번 결정은 군사법원의 재판 관할권이 일반 국민에게 무분별하게 확장되는 것을 막아 헌법상 국민의 '법률에 정한 법관에 의한 재판 받을 권리'를 한층 더 두텁게 보장했다는 평가를 받고 있다. 대법원 전원합의체(주심 권순일 대법관)는 16일 군용물 절도와 허위공문서 작성 혐의 등으로 기소된 예비역 대령 김모(66)씨가 자신에 대한 재판권이 일반 법원인 서울중앙지법과 관할 보통군사법원 가운데 어디에 있는지 가려달라며 낸 재판권 쟁의에 대한 재정신청사건(2016초기318)에서 "서울중앙지방법원은 군용물절도 부분을 제외한 나머지 부분에 대해 재판권이 있다"고 결정했다. 재판부는 "헌법 제27조 1항은 '모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다'고 규정함으로써 재판청구권을 보장하고 있고, 같은 조 2항은 헌법과 법률이 정한 예외적인 경우를 제외하고는 일반 국민은 군사법원에서 재판을 받지 아니한다고 함으로써 군사법원의 재판을 받지 아니할 권리를 기본권으로 선언하고 있다"며 "이에 따라 군사법원법은 일반 국민에 대하여 중대한 군사범죄로서 군의 조직과 기능을 보존하는 데에 구체적인 위험을 야기하는 초병이나 군용물에 관한 죄 등 특정 군사범죄에 한해 일반 국민에 대한 군사법원의 신분적 재판권을 인정하고 있다"고 밝혔다. 이어 "이 같은 헌법 취지를 고려할 때 군사법원이 예외적으로 일반 국민에 대해 신분적 재판권을 가진다고 하더라도 그 재판권의 범위에 관한 법률의 규정은 확장해석하거나 유추적용해서는 안 된다"면서 "군사법원이 특정 군사범죄를 범한 일반 국민에 대해 재판권을 가진다고 하더라도 일반 국민이 범한 특정 군사범죄 외의 다른 죄까지 군사법원이 재판권을 가진다고 해석하는 것은 헌법과 법률에 의하지 않고 군사법원의 재판권을 창설하는 것으로 허용될 수 없다"고 설명했다. 그러면서 "따라서 일반 국민이 군형법상의 범죄를 범해 군사법원이 그 범죄에 대한 재판권을 가지게 되었다고 하더라도 군형법상의 범죄와 경합범으로 공소제기 된 다른 일반 범죄에 대해서까지 군사법원이 재판권을 가진다고 할 수 없다"며 "특정 군사범죄는 군사법원이, 이 밖의 일반 범죄에 대해서는 일반 법원이 재판권을 갖는다"고 판시했다. 이 같은 다수의견에 대해 김용덕·박상옥 대법관은 "특정 군사범죄의 재판권은 군사법원에 전속되나, 일반 범죄는 군사법원 또는 일반 법원의 재판권이 인정될 수도 있으므로 대법원이 여러 사정을 검토하여 재정결정에 의해 일반 범죄의 재판권이 어느 법원에 있는지를 결정해야 한다"며 "이 사건의 일반 범죄에 대하여는 일반 법원의 재판권을 인정할 수 있다"는 별개의견을 냈다. 반면 박병대·김창석·김신 대법관은 "일반 범죄에 대한 군사법원의 재판권을 인정하지 않는 헌법 정신을 고려할 때 특정 군사범죄와 일반 범죄가 경합범으로 기소돼 함께 재판을 해야 하는 경우에는 일반 법원이 공소사실 전체에 대한 재판권을 갖는다고 봐야 한다"는 반대의견을 냈다. 하지만 이기택 대법관은 "사람에 대한 재판권은 사건별로 분리될 수 없고, 헌법과 군사법원법 등이 일반 법원의 재판권에 대한 특별규정으로서 군사법원의 재판을 받을 수 있는 신분적 재판권을 인정하고 있는 이상 일반 범죄에 대해서도 군사법원의 재판권이 인정된다"는 반대의견을 냈다. 김씨는 육군사관학교 교수로 재직하던 2009년 두 차례에 걸쳐 육사에서 쓰는 실탄 300여발을 외부업체로 반출(군용물 절도)하고, 2009년 12월에는 한 방위사업체가 만든 방탄유리의 성능을 시험한 사실이 없음에도 다른 업체의 시험 결과를 도용해 허위 시험평가서를 작성해 발급한 혐의(허위공문서 작성 및 행사)로 기소됐다. 검찰은 김씨가 이미 전역해 민간인 신분이라 군사법원이 아닌 서울중앙지법에 김씨를 기소했다. 그러자 군사법원은 "군형법에 따라 군용물절도죄는 민간인도 군사법원에서 재판을 받아야 하는 특정 군사범죄에 해당한다"며 서울중앙지법에 재판권을 주장했다. 이에 김씨는 대법원에 "어느 법원에 재판권이 있는지를 가려달라"며 재정신청을 냈다. 이번 대법원 결정에 따라 김씨는 결국 군용물 절도죄에 대해서는 군사법원에서, 허위공문서 작성 및 행사죄에 대해서는 서울중앙지법에서 판단을 받게 됐다. 대법원 관계자는 "미국 연방대법원도 '일반 법원이 제대로 기능하고 있음에도 불구하고 일반 국민을 군사법원에서 재판하는 것은 위법하며 모든 국민은 군사법원의 재판을 받지 않을 권리가 있다'고 선언한 바 있다"며 "이번 결정은 일반 국민에 대한 군사법원의 재판권이 확장되는 것을 제한해 헌법과 법률이 정한 법관으로부터 공정하고 신속한 재판을 받을 기본권의 본질적인 내용이 침해되어서는 안 된다는 점을 명시적으로 선언했다는 점에서 큰 의미가 있다"고 말했다.

구 군형법 제69조 중 ‘전투용에 공하는 시설’은 ‘군사목적에 직접 공용되는 시설’로 항상 ‘군사시설’에 해당한다. 군용물·군사시설에 관한 죄를 병렬적으로 규정하고 있었던 구 헌법 제26조 제2항에서 ‘군용물’은 명백히 ‘군사시설’을 포함하지 않는 개념으로 사용된 점, 군사시설에 관한 죄를 범한 민간인에 대한 군사법원의 재판권을 제외하는 것을 명백히 의도한 헌법 개정 경과, 군사법원의 재판권 범위를 규정한 헌법 제27조 제2항은 엄격하게 해석하여야 하는 점 등을 종합하면, 군인 또는 군무원이 아닌 국민에 대한 군사법원의 예외적인 재판권을 정한 헌법 제27조 제2항에 규정된 군용물에는 군사시설이 포함되지 않는다. 그렇다면 ‘군사시설’ 중 ‘전투용에 공하는 시설’을 손괴한 일반 국민이 항상 군사법원에서 재판받도록 하는 이 사건 법률조항은, 비상계엄이 선포된 경우를 제외하고는 ‘군사시설’에 관한 죄를 범한 군인 또는 군무원이 아닌 일반 국민은 군사법원의 재판을 받지 아니하도록 규정한 헌법 제27조 제2항에 위반되고, 국민이 헌법과 법률이 정한 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해한다. 재판관 김창종, 재판관 안창호의 별개의견 헌법 제27조 제2항의 ‘군용물’은 ‘군사상의 용도로 사용되고 있거나 사용될 가능성이 있는 물건’을 통칭하므로, ‘군사시설’도 포함한다. 다만 헌법 제27조 제2항은 ‘중대한’ 군용물에 관한 죄 중 ‘법률이 정한 경우’에 한하여 평시 군사법원의 재판권을 인정한다. 이 사건 법률조항은 군사적인 중요성과 관계없이 ‘전투용에 공하는 시설’을 평시에 손괴한 일반인을 모두 군사법원에서 재판받도록 함으로써, 군사법원의 재판에 의하지 아니하면 군의 조직과 기능을 보존하기 어렵다는 특별한 사정이 있는 유형과 내용의 중대한 범죄로 그 범위를 한정하지 아니하므로, 국민이 일반법원에서 재판받을 권리를 침해한다.

군사시설을 손괴한 일반 국민을 군사법원에서 재판하게 하는 현행 군사법원법은 헌법에 위반된다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 28일 대법원이 민간 군사시설을 훼손한 혐의로 군사법원에서 재판을 받은 민간인 이모(대리인 법무법인 로고스)씨의 신청을 받아들여 군사법원법 제2조1항에 대해 낸 위헌법률심판제청사건(2012헌가10)에서 위헌결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "헌법 제27조2항은 초병과 초소, 군용물 등에 관한 죄 중 법률이 정하는 바에 따라 일반 국민에 대해 평시에도 군사법원에 재판권이 있음을 규정하고 있지만, 구 헌법에서 군용물과 군사시설에 관한 죄를 병렬적으로 규정하고 있던 점에 비춰보면 군용물은 명백히 군사시설을 포함하지 않은 것으로 봐야 한다"고 밝혔다. 헌재는 "군기의 유지와 군 지휘권 확립의 필요성, 평시에도 항상 대기하고 집단적 병영생활을 하는 군 임무의 특성상 평시에 군사법원을 설치해 군인 또는 군무원에 대한 재판권을 행사하는 것에 대해서는 이미 합헌결정이 내려졌지만, 비상계엄시가 아닌 평시에 일반 국민에 대한 군사법원의 재판권 행사에 있어 이런 특수성을 강조하기는 어렵다"며 "일반 국민에 대한 군사법원의 재판은 헌법이 보장하는 '헌법과 법률이 정한 법관'에 의해 재판받을 권리의 예외라는 점 등을 고려하면 일반 국민에 대한 군사법원의 재판권 범위를 규정한 헌법 조항은 엄격히 해석해야 한다"고 설명했다. 헌재는 "일반 법원도 군용시설 중 전투용 시설을 손괴한 군인 또는 군무원이 아닌 일반 국민을 얼마든지 재판할 수 있고, 일반법원이 재판한다고 해서 군기의 유지나 군 지휘권 확립에 지장을 초래하는 것도 아닌데도 군사법원의 재판권 범위를 넓게 해석한다면 군의 자율성과 특수성을 강조한 나머지 일반 국민에 대한 인권보장과 사법정의 실현에 미흡한 결과를 초래할 우려가 있다"고 지적했다. 이씨는 2009년 2월 공사도중 경기 연천군에 있는 군사기지의 대전차방벽을 군사시설인 줄 알면서도 철거했다가 기소됐다. 이씨는 제28보병사단 보통군사법원에서 징역2년에 집행유예 4년, 항소심인 고등군사법원에서 징역 1년6월에 집행유예 2년을 선고받고 상고했다. 이씨는 상고심 도중 일반 국민을 군사법원에서 재판받도록 하는 것은 헌법에 어긋난다며 군사법원법 제2조1항에 대해 위헌법률심판제청(2010초가274)을 신청했고, 대법원은 지난해 3월 이를 받아들여 헌재에 위헌심판을 제청했다.