[상속재산에 관한 파산절차에서 퇴직연금채권이 파산재단에 포함되는지 여부가 문제된 사건] 1. 압류금지재산을 파산재단에서 제외하는 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」제383조 제1항이 상속재산파산절차에도 적용되는지 여부(원칙적 소극), 2.「근로자퇴직급여 보장법」 제7조 제1항에 따라 압류금지재산으로 규정된 퇴직연금채권이 상속재산파산절차의 파산재단에서 제외되는지 여부(원칙적 적극) 1)「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」(이하 ‘채무자회생법’이라 한다)은 ‘상속재산으로 상속채권자 및 유증을 받은 자에 대한 채무를 완제할 수 없는 때에는 법원은 신청에 의하여 결정으로 파산을 선고한다.’고 규정하여(제307조), 개인인 채무자에 대한 파산절차와 별도로 상속재산 자체에 대한 파산절차를 두었다. 상속재산파산절차는 상속재산 자체에 파산능력을 인정하여 채무초과상태의 상속재산을 엄격한 절차에서 공평하게 청산할 수 있도록 하기 위한 절차로서, 이에 대하여 ‘상속재산에 대하여 파산선고가 있는 때에는 이에 속하는 모든 재산을 파산재단으로 한다.’라고 정함으로써(제389조 제1항), 채무자가 개인인 경우와 달리 파산재단의 범위에 관한 별도의 독립된 규정을 두었다. 이와 같이 상속재산 자체를 채무자로 보는 상속재산파산절차의 성질ㆍ목적ㆍ취지 등을 종합하면, 채무자가 개인인 경우에 적용되는 채무자회생법의 규정들이 상속재산파산절차에 그대로 적용된다고 보기는 어려우므로, ‘압류할 수 없는 재산은 파산재단에 속하지 아니한다.’라고 정한 채무자회생법 제383조 제1항 역시 상속재산파산절차에는 원칙적으로 적용되지 않는다고 봄이 타당하다. 2) 그러나 상속재산파산절차에서도 피상속인 및 그 가족의 최소한의 생계를 보장하려는 사회적ㆍ정책적 요청에 근거한 압류금지재산의 경우에는 그 취지가 참작되어야 한다. 즉, 채권의 2분의 1에 해당하는 금액에 대해서만 압류를 금지하는 민사집행법 제246조 제1항 제4ㆍ5호에서 정한 퇴직금채권ㆍ퇴직연금채권과 비교하여「근로자퇴직급여 보장법」(이하 ‘퇴직급여법’이라 한다) 제7조는 ‘퇴직연금제도(중소기업퇴직연금기금 제도 포함)의 급여를 받을 권리는 양도 또는 압류하거나 담보로 제공할 수 없다.’고 규정하여 퇴직연금수급권 전액에 관하여 압류가 금지되는바(대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다71180 판결 참조), 이는 퇴직급여제도의 설정ㆍ운영을 통해 마련된 경제적 수입이 근로자 본인은 물론 그 가족의 안정적 노후생활을 보장하는 기초가 되도록 하려는 사회적ㆍ정책적 고려 등에 따른 것이다. 이러한 퇴직급여법의 목적과 취지, 입법을 통하여 퇴직급여법상 퇴직급여채권에 대해서는 민사집행법상 일반적인 압류금지채권에 비해 압류금지의 범위를 확대시킨 점 등을 종합하면, 퇴직급여법상 피상속인의 퇴직급여채권은 피상속인의 상속재산을 채무자로 하는 상속재산파산절차에서 일반적인 압류금지재산과 달리 특별한 사정이 없는 한 파산재단에 속하지 아니한다고 보아야 한다. ☞ 망인(피상속인)의 상속재산에 관한 파산절차에서 파산관재인으로 선임된 원고가, 망인이 가입한 확정급여형 퇴직연금을 운용·관리하는 퇴직연금사업자인 피고를 상대로 이 사건 퇴직연금채권이 파산재단에 포함된다고 주장하면서 그 지급을 구하는 사안임 ☞ 원심은, 원칙적으로 이 사건 퇴직연금채권은 상속재산파산절차의 파산재단에 포함되지만 예외적으로 망인이 부양해야 할 가족의 최소한의 생계유지를 위해 필요한 재산인 경우에는 파산재단에서 제외될 수 있다고 보아, 원고가 생계유지를 위해 필요한 재산이라는 점에 관한 증명을 다하지 못했다는 이유로 파산재단에 포함된다고 판단하였음 ☞ 대법원은, 상속재산파산절차의 채무자는 ‘상속재산 그 자체’이므로 채무자가 개인인 경우에 적용되는 채무자회생법 제383조 제1항(압류금지재산을 파산재단에서 제외하는 규정)이 상속재산파산절차에 원칙적으로 적용될 수는 없지만, 퇴직급여법 제7조 제1항에 따라 압류금지재산으로 규정된 퇴직연금채권은 근로자 본인은 물론 그 가족의 안정적 노후생활을 보장하는 기초가 되도록 하려는 사회적·정책적 고려 등에 따른 것으로 그 취지를 참작해야 하는바, 근로자퇴직급여 보장법의 목적, 취지, 입법을 통해 압류금지의 범위를 확대시킨 점 등을 종합하면, 퇴직급여법 제7조 제1항에 따른 퇴직연금채권은 일반적인 압류금지 재산과 달리 특별한 사정이 없는 한 상속재산파산절차의 파산재단에서 제외하여야 한다고 보아, 이와 달리 이 사건 퇴직연금채권이 파산재단에 포함된다고 본 원심판결을 파기·환송함

[구 기술보증기금법 제37조의3 적용 또는 유추적용 여부가 문제된 사건] ◇ 기술보증기금이 중소기업의 회생계획인가결정 후에 유동화회사로부터 중소기업에 대한 회생채권 등을 양수하여 채권자가 된 경우 연대보증채무의 감면에 관한 구 기술보증기금법 제37조의3이 적용 또는 유추적용되는지 여부(소극) ◇ 구 기술보증기금법 제37조의3(2020. 12. 8. 법률 제17622호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)은「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제250조 제2항에도 불구하고 채권자가 기술보증기금인 경우에는 중소기업의 회생계획인가결정을 받는 시점에 주채무가 감경 또는 면제될 경우 연대보증채무도 동일한 비율로 감경 또는 면제한다고 하여, 회생계획은 보증인 등에 대한 권리범위에 아무런 영향이 없다고 규정한 채무자회생법 제250조 제2항에 대한 예외를 규정하고 있다(대법원 2016. 8. 17. 선고 2016다218768 판결 등 참조). 이 사건 조항은 회생계획인가결정 당시 기술보증기금이 중소기업에 대한 채권자인 경우에 적용되고, 기술보증기금이 중소기업의 회생계획인가결정 후에 유동화회사로부터 중소기업에 대한 회생채권 등을 양수하여 채권자가 된 경우에는 적용 또는 유추적용되지 않는다. ☞ 중소기업에 대한 연대보증인인 원고가 ‘기술보증기금이 유동화회사보증을 한 후 중소기업의 회생계획인가결정 후에 유동화회사로부터 중소기업에 대한 회생채권을 양수하여 중소기업에 대한 채권자가 되었으므로, 구 기술보증기금법 제37조의3에 따라 연대보증채무도 동일한 비율로 감면되었다.’고 주장하면서 기술보증기금을 상대로 청구이의의 소를 제기한 사안임 ☞ 원심은, 중소기업이 회생계획인가결정을 받은 후에 기술보증기금이 유동화회사로부터 중소기업에 대한 회생채권 등을 양수한 때에는 이 사건 조항이 적용 또는 유추적용되지 않으므로, 중소기업에 대한 회생계획인가결정에 따라 주채무가 감면되었다고 하더라도 원고의 연대보증채무가 동일한 비율로 감면된다고 볼 수 없다고 판단하였음 ☞ 대법원은 위와 같은 법리를 설시한 후 원고의 청구를 기각한 원심판결을 수긍하여 상고를 기각함

[파산선고 결정에 대한 즉시항고 사건] ◇ 채권자의 파산신청이 민법 제168조 제1호의 시효중단 사유인 재판상 청구에 해당하는지 여부(적극) ◇ 시효중단 사유로서 재판상의 청구에는 소멸시효 대상인 그 권리 자체의 이행청구나 확인청구를 하는 경우만이 아니라, 그 권리가 발생한 기본적 법률관계를 기초로 하여 재판의 형식으로 주장하는 경우 또는 그 권리를 기초로 하거나 그것을 포함하여 형성된 후속 법률관계에 관한 청구를 하는 경우에도 그로써 권리 실행의 의사를 표명한 것으로 볼 수 있을 때에는 이에 포함된다(대법원 1992. 3. 31. 선고 91다32053 전원합의체 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다19737 판결 및 대법원 2016. 10. 27. 선고 2016다25140 판결 등 참조). 채무자에게 파산원인이 있는 경우 채권자는 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제294조에 따라 채무자에 대한 파산신청을 할 수 있다. 이는 파산채무자의 재산을 보전하여 공평하게 채권의 변제를 받는 재판절차를 실시하여 달라는 것으로서 채무자회생법 제32조에서 규정하고 있는 파산채권신고 등에 의한 파산절차참가와 유사한 재판상 권리 실행방법에 해당한다. 따라서 채무자회생법 제294조에 따른 채권자의 파산신청은 민법 제168조 제1호에서 정한 시효중단 사유인 재판상의 ‘청구’에 해당한다고 보아야 한다. ☞ 신청인(채권자)이 취득한 채무자에 대한 구상금 등 채권의 시효기간이 도과하기 전인 2013. 6. 28. 신청인이 구상금 등 채권을 파산채권으로 기재하여 채무자를 상대로 이 사건 파산신청을 하였으므로, 위 구상금 등 채권의 소멸시효는 중단되었다고 판단하면서 채무자의 소멸시효 항변을 배척한 원심을 그대로 수긍한 사례

[대법원 판결] 담보권 아닌 피담보채권에 대해서만 집행력 있는 집행권원을 가진 채권자가 회생담보권으로 신고하고 그 회생담보권에 관한 이의가 있는 경우, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제170조 제1항에 따라 채권자가 회생담보권 조사확정재판을 신청할 수 있다는 대법원 판단. 대법원 민사1부(주심 노태악 대법관), 2021다234528(2023년 8월 31일 판결) [판결 결과] A 씨가 B 의료법인을 상대로 낸 채권조사확정재판에 대한 이의의 소에서 원고 일부승소 판결한 원심을 확정. [쟁점] 담보권이아닌 피담보채권에 대하여만 집행력 있는 집행권원을 가진 채권자가 회생담보권으로 신고하고 그 회생담보권에 관한 이의가 있는 경우, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(채무자회생법) 제170조 제1항에 따라 채권자가 회생담보권 조사확정재판을 신청할 수 있는지 여부 [사실관계와 1,2심] C 씨는 2015년 4월 B 의료법인에 3억2000만 원을 투자·대여하는 계약을 체결하고, B 의료법인이 소유한 유체동산에 관한 양도담보계약도 체결했다. 같은 해 8월 B 의료법인은 C 씨에게 대여금 채무의 불이행 시 강제집행을 수락하는 공정증서를 작성했다. 2017년 7월 B 의료법인에 대한 회생절차가 개시돼, C 씨는 회생담보권을 신고한 후 B 의료법인 관리인의 이의에 대해 회생담보권 조사확정재판을 신청했다. 이후 A 씨는 C 씨로부터 대여금 등 반환채권과 이 사건 양도담보권을 모두 양수한 후 조사확정재판에 승계참가를 하였고, C 씨는 재판절차에서 탈퇴했다. 1심은 A 씨의 회생담보권 조사확정재판 신청을 각하했다. 하지만 2심은 원고 일부승소 판결했다. 이에 A 씨 측은 상고했다. [대법원 판단(요지)] "이의가 있는 회생담보권의 피담보채권에 관하여만 집행력 있는 집행권원 또는 종국판결이 존재하는 경우에는 그 권리자가 회생담보권 확정절차에서 다른 회생담보권자보다 유리한 절차적 지위를 갖는다고 볼 수 없어 채무자회생법 제174조 제1항이 적용되지 않음. 회생담보권은 회생채권 중에서 유치권 등의 담보권에 의해 담보된 범위의 채권을 의미하므로, 회생담보권으로 확정하기 위해서는 피담보채권의 존부 및 범위뿐만 아니라 담보권의 존부 등에 대하여도 심리·판단할 필요가 있기 때문이다. 공정증서의 효력은 대여금 채권에 관하여만 미칠 뿐이어서 이의가 제기된 원고의 회생담보권에 집행력 있는 집행권원이 있다고 볼 수 없기 때문에 채무자회생법 제174조 제1항이 적용되지 않고, 회생담보권을 보유한 권리자인 원고가 회생담보권 조사확정재판을 신청한 것은 적법하다." [참고 조항] -채무자회생법 제174조 제1항: 이의채권중 집행력있는 집행권원 또는 종국판결이 있는 것에 대하여는 이의자는 채무자가 할 수 있는 소송절차에 의하여서만 이의를 주장할 수 있다. [대법원 관계자] "담보권이 아닌 피담보채권에 대하여만 집행력 있는 집행권원을 가진 채권자가 회생담보권으로 신고한 경우 회생담보권 확정방법을 처음으로 설시한 판결이다."

파견근로자의 손해배상청구권에 대한 영향도 검토해야 1. 사안의 개요 A 회사는 1993. 9. 17. 설립되어 원청인 주식회사 삼표시멘트 및 그 자회사인 D 회사로부터 광산 채광업무를 하청받아 수행한 회사이고, 근로자 갑은 2012. 3. 1. A 회사에 입사해 주식회사 삼표시멘트를 위한 파견업무를 수행하였다. 그러다가 주식회사 삼표시멘트는 당시 계열사의 경영난으로 인해 2013. 10. 17. 회생절차개시결정, 2014. 3. 18. 회생계획인가결정을 각 받았다. 갑은 주식회사 삼표시멘트의 위 회생절차에서 파견근로자 보호 등에 관한 법률 (이하 ‘파견법’) 제6조의2 제1항에 기한 고용청구권 및 금전채권(파견법위반을 원인으로 한 손해배상청구권)에 대해 회생채권신고를 하지 아니하였고, 피고의 관리인 역시 원고를 채권자목록에 기재하지 아니하였다. 주식회사 삼표시멘트의 위 회생절차는 2015. 3. 6. 종결되었다. 한편 B회사는 2008. 5. 22. 컴프레서 운전용역 등 사업을 영위하기 위해 설립된 회사로, 역시 주식회사 삼표시멘트로부터 원청 사업장 내 컴프레서, 펌프, 보일러 등의 운전 및 점검업무 등을 하청받아 수행한 회사이다. 근로자 을은 2008. 6. 1. 에, 근로자 병은 2014. 12. 26.에, 근로자 정은 2016. 8. 13.에 각각 B회사에 입사해 주식회사 삼표시멘트를 위한 파견업무를 수행하였다. 근로자 갑은 주식회사 삼표시멘트를 상대로 파견법 제6조의2 제1항에 기한 직접고용청구와 더불어, 원청 소속의 비교대상 근로자에 비해 적은 임금을 지급받도록 한 것이 파견법 제21조 제1항의 차별에 해당하고 이는 민법 제750조의 불법행위를 구성한다는 이유로 임금 차액 상당의 손해배상청구의 소를 제기하였다. (대법원 2021다213477 판결 관련 소송의 개요) 근로자 을, 병, 정은 주식회사 삼표시멘트를 상대로 파견법 제6조의2 제1항에 기한 직접고용청구 및 고용의무 불이행(즉 채무불이행)을 원인으로 한 임금 차액 상당의 손해배상청구의 소를 각 제기하였다. (대법원 2021다229601 판결 관련 소송의 개요, 다만, 원고 정의 경우 위 직접고용청구 부분에 대해 항소심에서 소일부취하 하였다. 이하 위 근로자 갑에 대한 대법원 판결과 함께 ‘대상판결’이라 한다. ) (사안의 이해를 돕기 위해 평석 주제와 직접 관련없는 당사자 및 사실관계는 요약 내지 생략하였다.) 2. 대상판결의 요지 이 사건의 원심판결(서울고등법원 춘천재판부 2020나1108 등 판결)은, 위 파견근로자들의 직접고용청구권은 형성권이 아닌 청구권이기는 하지만 재산상의 청구권으로 보기는 어렵다는 이유로 채무자회생법 제118조 제1호의 회생채권으로 볼 수 없다고 하였고, 파견법 제6조의2 제2항에 기해 직접고용청구권이 불성립하거나 소멸한다는피고 주장에 대해서는, 사용사업주에 대해 회생절차개시결정이 있었더라도 이후 회생절차 종결결정의 효력이 발생하면 파견근로자는 다시 직접고용청구권을 행사할 수 있다는 이유로 배척하였다. 그러나 대법원은, 파견법 제6조의2 제2항은 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하거나 대통령령이 정하는 정당한 이유가 있는 경우에는 같은 조 제1항의 사용사업주의 직접고용의무 규정이 적용되지 않는다고 하고 있고, 그 시행령 제2조의2는 사용사업주에 대한 회생절차개시결정을 위 ‘정당한 이유가 있는 경우’의 하나로 규정하고 있는 바, 그 입법 목적과 취지를 고려하면, 사용사업주에 대한 회생절차개시결정이 있은 후에는 직접고용청구권은 발생하지 않고, 회생절차개시결정 전에 직접고용청구권이 발생한 경우에도 회생절차개시결정으로 인하여 직접고용청구권이 소멸하는 것으로 봄이 타당하고, 다만 사용사업주의 회생절차가 종결되면 파견근로자는 그때부터 새로 발생한 직접고용청구권을 행사할 수 있다고 판시하였다. 이같은 법리에 기해 대법원은, 1) 원고 을은 주식회사 삼표시멘트에 대한 회생절차개시결정이 있기 전 직접고용의무가 발생한 파견근로자이므로 위 원고의 직접고용청구권은 회생절차개시결정으로 인해 소멸하였고, 더 이상 회생절차개시 전에 발생한 직접고용의무에 터잡아 회생절차개시 후의 직접고용의무의 불이행으로 인한 손해배상의무 역시 부담하지 않는다고 판시하였고, 2) 원고 병의 직접고용청구권의 성립요건은 피고에 대한 회생절차개시결정이 있은 후 충족되었으므로 위 법리에 비추어 볼 때 원고 병의 직접고용청구권은 발생하지 않고, 이를 전제로 한 고용의무 불이행으로 인한 손해배상청구 역시 받아들일 수 없다고 하였다. 3) 다만 원고 정은 회생절차가 종결된 후인 2016. 8. 13. 직접고용청구권이 발생하였으므로 파견법 제6조의2 제2항, 동법 시행령 제2조의2 제1호가 적용되지 않고, 주식회사 삼표시멘트는 원고 정에게 ‘고용의무 불이행’으로 인한 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였다. 원고 갑의 경우 항소심에서 파견법 제6조의2 제2항의 권리소멸 등 주장을 명시적으로 하지는 아니하였으나, 대법원은 원심이 이에 대한 석명의무를 다하지 않았다는 이유로 갑의 직접고용청구를 인용한 원심 판결을 파기하였다. 다만 사용사업주의 입장에서 합리적인 주의를 기울였으면 이를 알 수 있었는데도 파견근로자가 비교대상 근로자보다 적은 임금을 지급받도록 하고 이러한 차별에 합리적 이유가 없는 경우, 이는 구 파견법 제21조 제1항을 위반하는 위법한 행위로서 민법 제750조의 ‘불법행위’를 구성한다고 판단하였다. 나아가 대법원은, 이러한 사용사업주에 대해 회생절차가 개시된 경우 관리인은 차별적 처우를 해소함으로써 위법행위를 시정할 의무를 부담하고, 이러한 의무를 이행하지 않은 채 차별적 처우를 계속하는 것은 새로운 불법행위가 되며 그 손해는 날마다 발생한다고 전제한 다음, 관리인의 이러한 불법행위로 인한 파견근로자의 손해배상청구권은 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’) 제179조 제1항 제5호의 공익채권이라는 이유로, 상기 손해배상청구권이 채무자회생법 제118조 제3호의 회생채권 또는 동법 제181조의 개시후기타채권에 해당한다는 본안전 항변을 배척한 원심 판단이 타당하다고 판시하였다. 3. 평석 가. 파견법 제6조의2의 권리장애 및 권리소멸 효과 현행 파견법 제6조의2 조항은 2006. 12. 21. 일부개정 법률안이 국회를 통과하면서 도입된 것이다. 본래 1998년 제정된 파견법(구 파견법) 제6조 제3항은 사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우 2년의 기간이 만료된 날의 다음날부터 파견근로자를 고용한 것으로 ‘본다’고 규정함으로써 고용관계를 간주하였다. 그러나 이같은 의제조항에 대해 사용사업주의 계약의 자유를 지나치게 제한한다는 비판이 있었고, 이에 위 개정법 시행일인 2007. 7. 1. 이후부터는 사용사업주에게 파견근로자를 직접고용‘하여야 한다’는 고용의무 규정이 적용되었다. 다시 말해 위 개정법의 적용 대상인 파견근로자는 직접고용을 청구할 수 있다는 것인데, 그렇다면 이같은 권리는 청구권인가 형성권인가. 이에 대한 구체적인 논의가 학계에 없는 것은 아니었으나, 적어도 현재는 사용사업주는 물론 파견근로자 역시도 아래에서 살펴볼 이른바 ‘10년 손해배상’을 주장하기 위해 대부분 청구권설을 지지하는 듯하다. 다만 이같은 파견법상 권리가 청구권이라면 다른 일반채권과 마찬가지로 이행의 문제가 남게 되고, 특히 이 사건과 같이 고용의무 이행이 완료되지 아니한 상태에서 사용사업주가 회생절차를 개시한 경우에는 직접고용청구권을 포함한 파견근로자의 제 권리를 어떻게 취급해야 하는지 살펴볼 필요가 있는 바, 적어도 대상판결 사건의 변호를 맡았던 필자가 알기로는 이에 대한 학계 및 실무상의 논의를 찾아보기 어려웠다. 먼저 파견근로자의 고용청구권 자체가 회생절차 개시 이전에 발생한 것이라면 (즉 파견법 제6조의2 제1항 각호의 사유가 회생절차 개시결정일 이전부터 있었다면) 채무자회생법 제118조 제1호에 기해 회생채권에 해당하는 것이 아닌지 여부가 문제된다. 이 사건 원심은 직접고용청구권은 단순히 근로계약관계 형성의 법률효과를 가져올 뿐인 점, 근로자에 대한 사용자의 임금지급의무가 공익채권에 해당하는 점 등을 근거로 직접고용청구권이 해당하지 않는다는 취지로 설시하였다. 그러나 대법원은 이미 채권양도인인 회생채무자에 대해 채권양수인이 갖는 양도통지 이행청구권(대법원 2016마5082 결정), 골프회원권(대법원 89다카4113 판결)과 같은 계약상 급여청구권(비금전채권)에 대해서도 회생채권의 대상이 된다고 판시한 점, 사용자의 임금지급의무는 고용의무가 이행된 후 그에 터잡아 발생하는 것이므로 임금채권이 공익채권이 될 수 있다는 것은 그보다 선행하는 고용청구권 자체의 성질과는 무관하고, 오히려 이는 직접고용청구권이 회생채무자의 재산감소와 직결되는 권리임을 더욱 명확히 보여줄 뿐인 점 등을 종합하면, 이 부분 원심의 판단은 납득하기 어렵다. 개정 파견법 제6조의2 제2항, 동법 시행령 제2조의2 제1호는 직접고용청구권 자체의 회생절차상 취급에 대하여 입법적으로 해결한 조항이라고 평가된다. 대상판결은 위 파견법 조항이 직접고용의무의 예외규정을 둔 이유는 재정적 어려움으로 인하여 파탄에 직면하여 회생절차가 개시된 사용사업주에 대하여도 일반적인 경우와 동일하게 직접고용의무를 부과하는 것은 사업의 효율적 회생을 어렵게 하여 결과적으로 사용사업주 소속 근로자뿐만 아니라 파견근로자의 고용안정에도 도움이 되지 않는다는 정책적 고려에 바탕을 둔 것이라고 판시하면서, 앞서 살핀 바와 같이 ① 사용사업주의 회생절차개시결정이 있은 후에는 직접고용청구권이 발생하지 않고, ② 회생절차개시결정 전에 직접고용청구권이 발생한 경우에도 회생절차개시결정으로 인하여 직접고용청구권이 소멸하고 ③ 다만 사용사업주의 회생절차가 종결되면 파견근로자는 그때부터 새로 발생한 직접고용청구권을 행사할 수 있다고 정리하였다. 요컨대 파견법 제6조의2 제2항은 사용사업주의 회생절차개시결정 이후의 직접고용청구권에 대해서는 권리장애적 항변이 되고, 회생개시 이전에 이미 직접고용청구권이 발생한 경우에도 사용사업주는 위 조항을 근거로 권리소멸 항변을 할 수 있음이 명확해졌다. 파견근로자의 손해배상청구권에 대한 영향도 검토해야 나. 회생개시결정 전부터 고용의무 불이행 또는 차별이 반복되어 온 경우 이를 원인으로 한 손해배상청구권의 법적 성질 한편 고용청구권 자체의 법적 성질과는 별개로, 사용사업주가 회생절차를 개시하기 전부터 근로자파견관계가 성립해 파견법 제6조의2 제1항의 고용의무 또는 동법 제21조의 차별이 계속되어 온 경우 채무불이행 또는 불법행위에 해당하는지, 해당한다면 이를 원인으로 한 파견근로자의 손해배상채권은 회생채권 또는 개시후기타채권(채무자회생법 제181조)에 해당하는지 여부가 문제된다. 파견법이 제정된 1998년 당시만 해도 하청 소속 근로자들은 주로 원청과의 묵시적 근로관계(소위 위장도급)를 주장하면서 근로자지위확인소송을 제기하는 경우가 대부분이었고, 파견법에 기한 권리주장은 묵시적 근로관계가 인정되지 않는 경우에 대비한 예비적 주장으로 이해되었다. 그러나 2006년 파견법이 개정되면서 고용 의제가 아닌 고용의무 규정이 도입되자, 이에 착안해 고용의무 불이행 또는 비교대상 정규직 근로자와의 임금 차별(불법행위)을 원인삼아 파견근로기간 동안 차별받은 임금 차액 상당의 손해배상을 구하는 소송이 오히려 늘어나는 추세이다. 대법원은 이미 사용사업주가 파견근로자로 하여금 비교대상 근로자보다 적은 임금을 지급받도록 하고 이러한 차별에 합리적 이유가 없는 경우 파견법 제21조 제1항을 위반하는 위법한 행위로서 민법 제750조의 불법행위를 구성한다고 판결한 바 있다. (대법원 2020. 5. 14. 선고 2016다239024 등 판결) 사용사업주가 파견사업주에게 영향력을 행사한 결과 파견근로자에 대한 임금지급의무 일부가 이행되지 않은 것이 채무불이행 내지 불법행위에 해당한다는 대법원의 입장에는 다소의 의문이 있다. 파견근로자 입장에서는 계약상 권리가 이행되지 않고 있다는 것 외에 달리 침해된 법익이 없는 바, 이같은 경우에도 불법행위와의 경합을 인정한다면 계약법 영역과의 준별이 분명치 않게 되기 때문이다. 그러나 이에 관한 논의는 별론으로 하더라도, 회생절차개시 전부터 사용사업주의 재산상 청구권(즉 고용의무 또는 차별해소의무)의 불이행이 있기 때문에 파견근로자에 대하여 손해배상을 정기적으로 지급해야 할 관계에 있는 때에는 그 계속으로 회생절차개시 이후에 발생하고 있는 파견근로자의 손해배상채권은 채무자회생법 제118조 제3호에서 말하는 ‘회생절차개시 후의 불이행으로 인한 손해배상금’에 해당하는 것이 아닌지 문제되는 것이다. (대법원 2004. 11. 12.선고2002다53865 판결 참조) 이 문제에 대해 대상판결(대법원 2021다213477 판결)은, 파견근로자에 대한 차별적 처우를 하여 온 사용사업주에 대하여 회생절차가 개시된 경우 관리인은 그 차별적 처우를 해소할 의무를 부담하고, 함으로써 위법행위를 시정할 의무를 부담하고, 이러한 의무를 이행하지 않은 채 차별적 처우를 계속하는 것은 ‘새로운 불법행위’가 되며 그 손해는 날마다 발생하는 것이므로, 관리인의 이러한 불법행위로 인한 파견근로자의 손해배상청구권은 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」제179조 제1항 제5호의 ‘그 밖의 행위로 인하여 생긴 청구권’에 해당하므로 공익채권이라는 이유로, 원고 갑의 손해배상채권이 회생채권 내지 개시후기타채권에 해당한다는 피고의 본안전 항변 등을 배척한 원심의 판단을 수긍하였다. 또한 대상판결(대법원 2021다229601 판결)은, 앞서 본 원고 을, 병의 고용의무가 소멸하거나 발생하지 아니한 이상 피고 주식회사 삼표시멘트는 고용의무 불이행으로 인한 손해배상의무를 부담하지 않는다고 하였고, 회생채권 내지 개시후기타채권에 해당한다는 피고의 본안전 항변 등에 대해서는 별도로 판단하지 아니하였다. 파견근로자 손해배상청구권의 근거를 고용의무 불이행(채무불이행)에서 찾든 차별해소의무 위반(불법행위)에서 찾든 간에, 그 요건사실인 근로자파견관계가 사용사업주의 회생절차개시 이전부터 성립해 있었다면 청구권의 주요한 발생원인은 회생절차개시 전에 갖추어져 있다고 보아야 한다. 대상판결은 원고 갑과 주식회사 삼표시멘트 간의 근로자파견관계가 회생절차개시결정 이전에 성립해 그 이후까지 계속되었다고 보았음에도, 회생절차 관리인이 위 원고를 차별 처우한 것이 회생절차 이전의 차별과 별개인 ‘새로운 불법행위’를 구성한다고 판단한 바, 이 부분 판시에 대해서는 선뜻 동의하기 어렵다. 무엇보다 채무자회생법 제251조 본문에서 이른바 실권제도를 둔 것은, 절차참여의 기회를 보장하였음에도 절차에 참여하지 아니한 권리자는 보호할 가치가 없다는 점과 뒤늦게 권리를 주장하고 나서는 권리자로 인하여 회생계획의 수행이 불가능하게 된다는 점을 감안한 결과이다. 이 사건의 경우, 피고인 주식회사 삼표시멘트가 회생절차에 돌입한 사정은 하청업체인 A, B 회사 직원이라면 누구나 알았거나 알 수 있었고, 다만 당초에는 묵시적 근로관계 주장에 집중한 나머지 파견법상 권리주장에 소홀하였던 것이므로, 구체적 타당성의 측면에서 보아도 보호받을 필요가 없다. 다. 보론 - 파견법위반(불법행위) 손해배상청구권의 요건 및 소멸시효 백보를 양보하여 사용사업주가 회생절차개시 이전부터 계속된 파견관계에 기해 그 후에도 임금을 차별한 것이 ‘새로운 불법행위’가 될 수 있다 하더라도, 그 점만으로는 사용사업주가 당연히 손해배상책임을 진다고 단정할 수 없다. 이는 회생절차개시 여부를 불문하고, 사용사업주가 파견법 제21조의 차별금지를 위반한 사안이라면 일반적으로 짚어보아야 할 문제이다. 사용사업주가 채무불이행 또는 불법행위 책임을 지려면 파견관계 내지 임금 차별에 대해 사용사업주(또는 관리인)의 귀책사유 내지 고의·과실이 인정되어야 한다. 특히 불법행위를 청구권원으로 삼는다면 고의·과실에 대한 입증책임은 당연하게도 피해자인 파견근로자에게 있다. 한편 전술한 바와 같이, 불법파견 문제에 대한 파견근로자의 권리주장은 점차 직고용에서 손해배상청구로 그 초점이 옮겨가고 있다. 이 관점에서 보면, 사용사업주와의 고용관계가 의제된 경우에는 임금채권의 소멸시효(3년) 범위 내에서 임금차액 자체를 청구할 수 있을 뿐이지만, 고용의무 내지 차별금지의무에 터잡아 불법행위로 구성할 경우 민법 제766조 제2항에 따라 불법행위일로부터 10년의 범위 내에서 소급해 임금차액 상당 손해배상을 청구할 여지가 있다. 즉 파견근로자는 동조 제1항의 단기 소멸시효(손해 및 가해자를 안 날로부터 3년) 도과만 면한다면, 계약상 권리보다 불법행위책임을 추궁하는 편이 더 유리하다고 여기게 된다. (심지어는, 구 파견법에 기해 고용관계가 의제된 파견근로자조차 파견법 제21조, 민법 제750조를 근거로 위 3년 이전에 발생한 임금 차액 상당 손해배상을 청구하기도 한다.) 대상판결(대법원 2021다213477 판결)의 원심에서는, 이 사건 소제기일로부터 역산하여 3년 이전의 기간에 발생한 원고 갑의 손해배상청구권이 민법 제766조 제1항의 단기 소멸시효로 인해 소멸하였는지 여부도 쟁점이 되었다. 원심 및 대상판결은 원고 갑이 위 소제기일로부터 3년 전 당시에 차별적 처우를 당하고 있음을 인식하였다고 보기에 부족하다는 취지로 피고 회사의 위 소멸시효 항변을 배척하기는 하였다. 다만 대상판결은 파견법위반의 불법행위에 대해 민법 제766조 제2항의 장기 소멸시효 규정까지 적용된다고 판시하지는 않았다. 따라서 파견근로자가 파견법 제21조, 민법 제750조를 근거로 10년간의 임금차액 상당 손해배상을 청구할 수 있다고 단정하여서는 곤란하다. 다른 법률에 특별히 그보다 단기의 소멸시효기간을 정한 경우에는 그 단기의 소멸시효기간이 적용되기 때문이다. 예를 들어 입찰 담합을 원인으로 한 국가의 손해배상청구권에 대해서 민법 제766조 제1항의 단기 소멸시효 규정이 적용되지만, 장기 소멸시효는 국가재정법 제96조에 따라 5년으로 적용되는 것과 같은 이치이다. 4. 결론 및 향후 과제 그간의 불법파견 소송에서는 주로 원청과 하청, 하청근로자 간의 법률관계가 진성 도급관계인지 아니면 근로자파견관계인지 여부가 핵심 쟁점이 되었고, 특히 원청회사 사업장 내에서 원청의 일을 도급주는 형태인 소위 사내하청이 파견관계인지 여부, 컨베이어벨트 바깥의 이른바 간접공정에 속한 경우에도 파견관계에 해당하는지 여부가 자주 문제되었다. 그러나 이는 기본적으로 사실인정의 문제이므로 산업분야 및 사업장마다 다른 결론이 나올 수 있을 뿐 아니라, 설령 원청 회사에서 파견으로 볼 만한 기준 내지 요소가 발견된다 하더라도 이를 시정하기 위해 생산라인 내지 인력구조 자체를 하루아침에 개선하기도 어렵다. 결국 사내도급 방식으로 운영되는 중견기업 및 대기업이라면 앞으로도 불법파견에 관한 리스크를 일정 부분 안고 갈 수밖에 없을 것이다. 다만 근로자파견관계를 인정받은 파견근로자가 구체적으로 어떤 권리를 행사할 수 있는지, 그 권리행사의 효과는 무엇인지에 대해서는 아직까지 학계 및 실무에서 충분히 논의되지 아니하였다. 대상판결은 사용사업주가 회생절차를 개시한 경우 파견법상 권리 역시 변경 내지 소멸할 수 있음을 보여준 최초의 사례로서 의미가 있다. 비단 대상판결의 주식회사 삼표시멘트뿐 아니라, 불법파견이 문제되는 완성차업계 및 조선업계 등에서는 장기간 업황부진 등으로 회생을 면하기 어려운 회사가 언제든 나올 수 있다. 나아가 대상판결은 파견법상 직접고용청구권 및 그 불이행으로 인한 손해배상청구권의 법적 성질에 대해 보다 명확히 판단하였다는 점에서도 그 의미가 있다고 사료된다. 다만 파견법 제21조에서 말하는 합리적 이유 없는 차별이 민법상 불법행위에 해당하려면 구체적으로 어떤 요소를 충족해야 하는지, 특히 회생절차에서 선임된 관리인의 고의·과실을 판단하는 기준은 무엇인지, 파견법위반이 불법행위에 해당한다면 이를 원인으로 한 손해배상채권의 장기 소멸시효는 무엇인지 여부는 향후 해명해야 할 과제로 남아 있다. 대상판결을 계기로, 파견법상 권리의 법적 성질 및 그 효과에 대한 논의가 보다 활발히 이루어지기를 바란다. 변재휘 변호사(법무법인 동헌)

◇ 동일한 파산에 관하여 재차 제기하는 면책신청의 허용 여부(소극) ◇ ◇ 이른바 ‘재도의 파산신청’의 허용 여부(소극) ◇ ◇ ‘재도의 파산신청’의 해당 여부에 관한 판단기준 ◇ 1. 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제556조에 따르면, 개인인 채무자는 파산선고가 확정된 날 이후 1월 이내에 면책신청을 할 수 있고(제1항), 책임 없는 사유로 그 기간 내에 면책신청을 하지 못한 때에는 일정한 기간 내에 추후 보완할 수 있으며(제2항), 파산신청을 한 경우에는 반대의사를 표시한 경우가 아닌 한 동시에 면책신청을 한 것으로 본다(제3항). 나아가 채무자회생법 제559조에 따르면, 제1항의 사유로 면책신청이 기각된 채무자는 동일한 파산에 관하여 다시 면책신청을 할 수 없고(제2항), 면책기각결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(제3항). 한편 법원은 채무자회생법 제564조 제1항 각 호의 사유가 있으면 면책불허가결정을 할 수 있고, 면책불허가결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(같은 조 제4항). 파산선고 후 면책신청을 할 수 있는 기간을 한정하고 면책신청이 기각된 경우 동일한 파산에 관하여 다시 면책신청을 할 수 없도록 정하면서 면책기각결정이나 면책불허가결정에 대하여 즉시항고의 방법으로만 불복할 수 있도록 한 것은 동일한 파산원인에 기하여 진행된 파산절차와 면책절차가 서로 긴밀하게 연관되어 있으므로 면책결정을 받지 못한 채무자가 기존의 파산절차를 전제로 다시 면책을 신청하거나 장기간 면책에 관한 결정이 확정되지 않은 상태로 있는 것을 방지하여 이미 진행된 면책절차가 형해화되거나 파산채권자들의 지위가 불안정해지지 않도록 하기 위함이다. 이와 같이 파산선고를 받았으나 면책신청기간이 경과하면 면책신청이 허용되지 않고, 면책신청이 기각되어 그 결정이 확정된 후에는 동일한 파산에 대하여 재차 면책신청을 할 수는 없다. 나아가 파산선고를 받은 후 면책신청을 취하하였는데 면책신청기간이 이미 경과한 경우와 면책불허가결정이 확정된 경우에도 기존 파산 및 면책절차와 관련한 절차적 안정을 도모할 필요성은 마찬가지이므로, 동일한 파산에 기하여 재차 제기하는 면책신청은 역시 허용되지 않는다고 봄이 타당하다. 2. 이러한 채무자회생법 제556조, 제559조, 제564조의 취지를 고려하면, 채무자가 동일한 파산에 대하여 면책신청기간을 경과하거나 재차 면책신청을 하지 못하는 등의 법률상 제한을 피하고자 오로지 면책을 받기 위하여 동일한 파산원인으로 다시 파산신청을 하는 이른바 ‘재도의 파산신청’은 허용될 수 없다(대법원 2006. 12. 21. 자 2006마877 결정, 대법원 2009. 11. 6. 자 2009마1583 결정, 대법원 2011. 8. 16. 자 2011마1071 결정 참조). 다만, ‘재도의 파산신청’에 해당하는지는 종전 파산사건에서 면책결정을 받지 못한 이유를 비롯한 종전 파산사건의 경과, 채무자가 다시 파산신청에 이르게 된 경위와 의도, 종전 파산사건과 새로운 파산신청 사이의 시간적 간격, 종전 파산선고 이후 채무자의 재산상황 변동 등 구체적 사정을 살펴서 채무자가 면책신청이 제한되는 법률상 제한을 피하고자 오로지 면책을 받기 위하여 동일한 파산원인으로 파산신청을 하였다고 볼 수 있는지에 따라 신중하게 판단하여야 하고, 이러한 구체적 사정을 살피지 않은 채 파산선고를 받은 후 면책을 받지 못한 상태에서 다시 파산신청을 하였다는 외형적 경과만으로 이를 허용되지 않는 재도의 파산신청에 해당한다고 볼 것은 아니다. ☞ 채무자가 2017.경 파산선고 후 면책신청을 취하하여 파산폐지결정을 받았다가 2021. 1.경 다시 이 사건 파산신청을 한 사안에서, 원심은 재도의 파산신청으로 부적법하다고 보아 각하한 제1심 결정을 유지하였음 ☞ 대법원은, 채무자가 종전 사건에서 파산폐지결정이 내려진 후 약 3년 4개월 만에 이 사건 파산신청을 하면서 종전 사건 이후에 새롭게 발생한 채권을 추가함과 동시에 종전 사건 이후에 개인회생신청의 진행에도 불구하고 종전 파산신청 당시보다 재산상황이 악화된 경위를 파산원인으로 추가하여 구체적으로 소명함으로써 새로운 파산원인을 주장하면서 파산신청을 하였다고 볼 수 있을 뿐, 오로지 면책결정을 받기 위하여 동일한 파산원인으로 파산신청을 한 경우에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하여, 원심의 판단에 채무자회생법 제556조, 제559조의 취지와 재도의 파산신청에 관한 법리를 오해함으로써 재판에 영향을 미친 잘못이 있다고 보아 원심결정을 파기·환송함

회생절차 개시를 계약 해제·해지권의 발생 원인으로 정하거나 계약의 당연 해제·해지 사유로 정하는 특약(도산해제조항)을 둔 경우, 쌍방미이행 쌍무계약으로서 회생절차 개시 신청이나 개시 당시 쌍방미이행 상태에 있는 계약에 대해서는 별도의 법률규정이 없는 한 도산해제(해지)조항에 의한 해제·해지의 효력을 인정할 수 없다는 첫 고법 판결이 나왔다. 지금까진 기업 간 계약을 체결할 때 회생절차가 개시되면 계약을 해제한다는 내용을 담은 조항을 넣는 경우가 많아서 회생절차에 들어가면 계약이 해지되는 셈이기 때문에 회생 신청을 하고 싶어도 하지 못하고 결국 파산으로 가는 경우가 많았다. 이번 판결이 확정되면 파산보다 기업 회생으로 연결될 수 있을 것이라는 관측도 나온다. 서울고법 민사18부(재판장 정준영 부장판사, 민달기·김용민 고법판사)는 지난 1월 13일 서울보증보험이 A 씨 측을 상대로 낸 채권조사확정재판에 대한 이의의 소(2021나2024972)에서 1심 중 피고 패소 부분을 취소하고 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다고 판결했다. ◇ 사건 내용은 = 서울보증보험은 2018년 6월 B 사와 보증보험한도거래약정을 체결했고, A 씨는 해당 약정에 관해 B사가 부담하는 채무를 연대보증했다. 이후 B 사는 2019년 1월 비씨카드와 'AI분석 지원 솔루션 라이선스 도입계약'을 체결했다. 해당 계약에는 B 사가 압류, 가압류, 가처분, 경매, 파산, 회사정리 절차가 진행된 경우 등에는 본 계약의 전부 또는 일부를 해제·해지할 수 있다는 내용이 포함됐다. 이때 계약보증금 전액인 2600여만 원을 비씨카드에 귀속시키고, B 사는 계약보증금의 반환을 청구하지 못하도록 정했다. 한편, 서울보증보험은 B 사와 한도거래약정에 기초해 피보험자 비씨카드, 보험가입금액, 주계약 AI분석 지원 솔루션 라이센스 도입계약으로 정한 이행보증보증계약을 체결했다. 그러던 중 B 사는 2019년 1월 29일 서울회생법원에 회생신청을 했고, 이틀 뒤 자산 등에 대한 보전처분결정을 받았으며 같은해 2월 회생절차개시결정을 받고 회생계획 인가 후 2019년 8월 회생절차종결결정을 받았다. 이 과정에서 B 사는 비씨카드에 회생신청을 통해 자산 등에 대한 보전처분결정을 받았고, 임시적으로 비씨카드에 대한 채무를 변제하지 못하게 됐다고 통지했다. 그러자 비씨카드는 곧바로 회사정리 절차 진행이라는 주계약의 해제 사유를 근거로 해제 통지를 했고, 4개월 뒤 B 사의 계약불이행을 이유로 서울보증보험에 계약이행보증금을 청구했다. 이에 서울보증보험은 비씨카드에 보험금 2600여만 원을 지급했다. 서울보증보험은 A 씨를 상대로 "B 사와 체결한 이행보증계약 및 한도거래약정에 따라 보험금 2600여만 원에 대한 연대보증채권을 갖게 됐다"며 일부 변제받았다고 자인하는 금액을 제외한 보험금에 대해 지급하라는 소송을 제기했다. ◇ 재판부 판시는 = 재판부는 "계약의 당사자들 사이에 회생절차의 개시신청이나 회생절차의 개시 그 자체를 당해 계약의 해제·해지권의 발생원인으로 정하거나 또는 계약의 당연 해제·해지사유로 정하는 특약(도산해제조항)을 두는 경우가 있다"며 "그런데 쌍무계약으로서 회생절차의 개시신청이나 회생절차의 개시 당시 쌍방미이행 상태에 있는 계약에 대해서 별도의 법률규정이 없는 한 도산해제조항에 의한 해제·해지의 효력을 인정할 수 없다"고 밝혔다. 이어 "다만 회생절차 진행 중에 계약을 존속시키는 것이 계약상대방 또는 제3자의 이익을 중대하게 침해할 우려가 있거나 회생채무자의 회생을 위해 더 이상 필요하지 않은 경우에는 예외적으로 도산해제조항에 의한 해제·해지가 허용된다고 봐야 한다"고 설명했다. 그러면서 "도산해제조항의 경우 채권자들이 경쟁적으로 강제집행에 나서는 것을 중지시키고 영업을 계속하면서 공정하게 회생을 도모하고자 하는 회생절차에서 특정 채권자가 부당하게 우선권을 관철시키는 것이고, 회생채무자가 계약을 이행함으로써 영업을 계속해 그 수익으로 채권자들에게 변제할 의도로 회생신청을 했다고 해도 회생신청 그 자체를 해제·해지의 사유로 삼는 것이어서 채무자회생법 제1조, 제119조 제1항, 민법 제2조 및 제103조를 위반해 무효라고 봐야 한다"며 "도산해제조항의 효력을 부정하더라도 계약의 상대방은 회생채무자의 채무불이행을 이유로 한 법정해제·해지권을 행사해 회생채무자와의 계약에서 벗어날 수 있다"고 덧붙였다. ◇ 판결 의미는 = 앞서 2007년 대법원은 "쌍방 미이행의 쌍무계약의 경우에는 계약의 이행 또는 해제에 관한 관리인의 선택권을 부여한 회사정리법 제103조의 취지에 비춰 도산해지조항의 효력을 무효로 봐야 한다거나 아니면 적어도 정리절차개시 이후 종료시까지의 기간 동안에는 도산해지조항의 적용 내지는 그에 따른 해지권의 행사가 제한된다는 등으로 해석할 여지가 없지는 않을 것(2005다38263)"이라고 판시해 적어도 쌍방미이행 쌍무계약의 경우 도산해지조항을 무효로 볼 여지가 있다고 판단한 바 있는데, 이번 판결은 대법원 판결에서 한 걸음 나아간 것으로 풀이된다. 도산법 전문가인 최효종(49·사법연수원 34기) 법무법인 대륙아주 변호사는 "도산해제(해지)조항 유효성에 관한 법리상 논쟁에도 불구하고 글로벌 스탠더드 측면에서는 진작부터 무효로 보았어야 하는 것이 타당하다"며 "미국, 일본, 독일 등 주요 국가에서는 법률 또는 판례로 쌍방미이행 쌍무계약의 도산해제(해지)조항이 무효임을 선언하고 있다"고 했다. 이어 "향후 계속적인 상거래계약에서는 회생, 파산절차의 신청과 무관하게 상대방에게 실제로 채무불이행이 발생한 경우(또는 이에 준하는 경우)만을 계약해제 사유로 정할 수 있도록 보다 정교한 계약서 작성 고민이 필요할 것"이라고 말했다. 박수연·한수현 기자 sypark·shhan@lawtimes.co.kr

2022나2017018(본소) 채권양도청구 등 2022나2031311(반소) 공탁금 출급청구권 확인 [제18민사부 2022. 9. 30. 선고] <상사, 도산> □ 사안 개요 - 피고는 해외 부동산사업을 위해 A법인과 B현지법인을 설립함. 대주단은 피고가 설립한 C법인에게 대출을 실행함. 위 대출약정에서는 ① 피고의 C, B에 대한 채권은 대주단의 채권에 후순위이고, ② 피고가 C, B에 대하여 채권회수 등을 위한 일체의 권리를 행사할 수 없으며, ③ 피고가 이에 위반하여 지급받거나 회수한 금원을 대리은행에 반환하기로 정함(‘이 사건 후순위약정’). 이후 대주단의 지위와 권리의무 일체가 원고에게 양도됨 - 피고에 대한 회생절차가 개시되어 종결되었는데, 이 사건 후순위약정 관련 권리는 신고되지 않았음. 이후 피고의 신청으로 C, A에 대해 파산선고됨 - 원고는 피고가 C에 대한 파산절차에서 배당금을 지급받는 것이 이 사건 후순위약정에 따른 부작위의무 위반임을 주장하면서 피고를 상대로 배당금의 반환 또는 손해배상을 구함 □ 쟁점 - 부작위청구권이 채무자회생법 제118조 제1호의 회생채권이 되는지(소극) - 부작위의무 위반에 따라 발생한 금전채권이 채무자회생법 제118조 제1호의 회생채권이 되기 위한 요건(= 회생절차개시 전 부작위의무 위반이 존재할 것) □ 판단 - 부작위청구권은 채무자회생법 제118조 제1호의 회생채권에 해당하지 않음 ① 채무자회생법 제118조 제1호의 ‘재산상의 청구권’은 회생채권이 채무자의 재산의 이용에 따라 만족을 얻는 청구권에 한정됨을 의미함. 부작위청구권은 그 자체가 채무자의 재산을 이용하여 이행되는 것이 아니어서 재산상의 청구권이 아니므로 회생채권에 해당하지 않음 ② 부작위청구권을 금전적으로 평가할 수 있는 방법은 일반적으로 존재하지 않음. 부작위의무 위반에 따른 반환청구권, 손해배상청구권 등이 발생하지 않는 이상 금전적 평가가 불가능함 ③ 부작위청구권이 회생채권에 해당한다고 가정하면 회생채권의 액수 산정 등 회생절차의 실무상 권리행사에 어려움이 따름 - 반환청구권 등의 발생원인은 이 사건 후순위약정의 체결과 피고의 부작위의무 위반인데, 위 위반은 회생절차가 종결된 이후 피고의 C에 대한 파산신청 또는 파산절차에서의 배당금 지급에 따라 비로소 갖추어짐. 그 주요한 발생원인이 회생절차개시 전에 갖추어져 있지 않아 채무자회생법 제118조 제1호의 회생채권에 해당하지 않음 (원고일부승)

2021나2031994, 2032003(병합) 채권조사확정재판에 대한 이의의 소 [제12-2민사부 2022. 8. 31. 선고] <상사, 도산> □ 사안 개요 - 채무자가 한독연구단지 건립 사업 관련하여 서울특별시 등과 사업계획 정상화 합의를 체결하고, 그에 따라 설립되는 공익법인인 원고에 2008. 8. 이 사건 건물 8, 9층 등을 무상 출연함(‘이 사건 출연행위’). 이후 2009. 5. 위 9층에 대해, 2009. 11. 위 8층에 대해 각 소유권이전등기를 마침 - 채권자들의 신청에 따라 2010. 10. 채무자에 대해 파산선고가 내려짐 - 선행 소송에서 ‘이 사건 출연행위는 부인 대상이 아니고, 건물 8층 등기이전행위는 채무자회생법 제394조 제1항에 따라 부인의 대상이 되며, 9층 등기이전행위는 같은 법 제404조에 따라 부인 대상이 아니다’는 판결이 확정됨 - 원고가 피고(채무자의 파산관재인)를 상대로 이행불능을 원인으로 한 손해배상채권 등을 내용으로 파산채권조사확정재판에 대한 이의의 소를 제기한 사건 □ 쟁점 등기이전행위에 대한 부인으로 인하여 이 사건 출연행위에 기한 소유권이전등기청구권이 소멸하는지(소극), 채무자가 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 부담하는지(적극) □ 판단 - 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 등기이전행위 부인으로 이 사건 건물 8층의 소유권이 물권적으로 채무자에게 상대적으로 복귀하는 효력은 인정되지만, 위 부인만으로 이 사건 출연행위에 기한 원고의 소유권이전등기청구권(채권)이 소멸한다고 볼 수 없음. 채무자는 이행불능으로 인해 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있음 ① 부인권 행사에 따른 원상회복은 8층 소유권이전등기가 없었던 원상태로 회복을 의미할 뿐, 이 사건 출연행위가 없었던 상태로 회복의 의미가 아님 ② 채무자회생법 제394조는 제391조의 일반 부인권 행사와 그 요건 및 법적 효과를 달리함. ‘부인등기’자체의 효력이 같을 뿐, 등기원인행위의 부인과 등기의 부인은 법률적 효과 내지 원상회복의 내용이 동일하다고 볼 수 없음 ③ 이 사건 출연행위는 쌍무계약이 아닐 뿐만 아니라, 채무불이행의 귀책사유 증명책임은 채무자에게 있고, 오히려 채무자의 이행불능 귀책사유가 인정됨. 채무자위험부담주의 법리에 따라 채무자의 소유권이전등기의무가 소멸하였다는 취지의 피고의 주장은 받아들일 수 없음 (원고일부승)

회생절차를 시작한 회사의 관리인이 회생계획 인가 전 채무자회생법에 따라 총판계약을 맺었던 회사와 계약을 해제·해지한 후 회생절차 폐지결정이 내려졌더라도 이미 한 계약 해제·해지의 효력에는 영향을 미치지 않는다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 민사2부(주심 천대엽 대법관)는 지난달 16일 채무자회사인 A 사 측이 B 사를 상대로 낸 부당이득금 소송(2022다211850)에서 원고패소 판결한 원심 일부를 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. A 사는 B 사와 2017년 8월 총판계약을 체결했지만, A 사는 지급기일까지 돈을 내지 않았다. 이에 B 사는 A 사 소유 부동산 등에 대한 강제집행에 나섰다. 이후 A 사 주주들의 신청에 따라 2019년 3월 A 사에 대해 회생절차 개시결정이 내려졌다. 당시 A 사의 관리인 C 씨는 2019년 5월 B 사에 대해 채무자회생법 제119조 제1항에 따라 총판계약에 관한 해제의 의사표시를 했다. 그런데 A 사에 대해 2020년 3월 회생계획 인가 전 폐지결정이 내려졌다. 이후 회생절차 개시결정, 회생계획 인가 전 폐지결정, 회생계획 인가 결정 등이 반복됐다. 이후 A 사 측은 채무자회생법에 따라 이미 총판계약이 해제된 것이라며 B 사에 총판계약에 따라 지급받은 2억 원의 반환과 공정증서에 기초해 취득한 공탁금출급청구권의 양도 및 양도통지를 요구하는 소송을 냈다. 앞서 대법원은 회생절차가 시작된 후 관리인이 채무자회생법에 따라 계약 해제·해지권을 행사할 경우 회생계획이 인가됐다가 폐지됐다면 해제·해지권 행사가 가능하다고 판단해왔다. 그러나 재판부는 "회생절차폐지결정은 그 확정 시점이 회생계획 인가 이전 또는 이후인지에 관계없이 소급효가 인정되지 않고, 채무자회생법 제119조 제1항에 따라 관리인이 쌍무계약을 해제·해지한 경우에는 종국적으로 계약의 효력이 상실돼 그 이후 회생절차폐지결정이 확정되더라도 해당 조항에 근거한 해제·해지의 효력에는 영향을 미치지 않는다"고 밝혔다. 이어 "따라서 A 사의 관리인이 채무자회생법 제119조 제1항에 따라 계약 해제의 의사표시를 한 후 회생계획 인가 전 회생절차폐지결정이 확정됐더라도 총판계약은 이미 종국적으로 효력이 상실됐다고 봐야 한다"고 판시했다. 대법원 관계자는 "회생절차 폐지결정은 그 확정 시점이 회생계획 인가 이전·이후인지에 관계없이 소급효가 인정되지 않고, 채무자회생법 제119조 제1항에 따라 관리인이 쌍무계약을 해제·해지한 경우에는 그 이후 회생절차폐지결정 확정 여부와 관계없이 계약의 효력이 상실되는 것이 종국적이라는 점을 명시적으로 설시한 첫 판결"이라고 설명했다. 앞서 1,2심은 "회생계획 인가 전 회생절차가 폐지됐기 때문에 채무자회생법에 따른 계약 해제·해지의 효력이 상실된다"며 원고패소 판결했다.