'반의사불벌죄'에서 성년후견인이 의사무능력자인 피해자를 대신해 처벌불원 의사를 밝히는 것은 허용되지 않는다는 대법원 전원합의체 판단이 나왔다. 처벌불원 의사는 원칙적으로 피해자 본인만 가능하고 성년후견인에 의한 대리는 허용되지 않는다는 취지다. 대법원 전원합의체(주심 민유숙 대법관)는 17일 교통사고처리특례법위반(치상) 혐의로 기소된 A 씨의 상고심에서 금고 8개월에 집행유예 2년을 선고한 원심을 확정했다(2021도11126). A 씨는 2018년 11월 저녁 9시경 경기 성남시 분당구 수내동에서 자전거로 60대 남성 B 씨를 들이받아 뇌손상 등 중상해를 입힌 혐의로 기소됐다. B 씨는 이듬해 6월 의사표현이 불가능한 식물인간 진단을 받았다. 이후 B 씨 배우자 C 씨가 성년후견인으로 선임됐다. C 씨는 A 씨 측으로부터 합의금을 수령한 후 1심 판결 선고 전 A 씨의 처벌을 원하지 않는다는 서면을 법원에 제출했다. 성년후견인은 장애, 질병, 노령 등으로 정신적 제약이 있는 사람을 대신해 법정대리인 역할 등을 할 사람을 뜻한다. 1심은 A 씨에 대해 금고 8개월에 집행유예 2년을 선고했고, A 씨는 "교통사고특례법위반(치상) 혐의는 피해자가 원치 않으면 죄를 물을 수 없는 반의사불벌죄에 해당해 공소기각 판결이 내려져야 한다"고 주장하며 항소했다. 하지만 2심도 C 씨가 한 처벌불원 의사표시의 효과를 인정하지 않았다. 대법원 전원합의체도 원심 판단이 옳다고 봤다. 재판부는 "반의사불벌죄에서 성년후견인은 명문의 규정이 없는 한 의사무능력자인 피해자를 대리하여 피고인 또는 피의자에 대한 처벌불원의사를 결정하거나 처벌희망 의사표시를 철회할 수 없다"며 "성년후견인의 법정대리권 범위에 통상적인 소송행위가 포함돼 있거나 성년후견인이 가정법원의 허가를 얻었더라도 마찬가지"라고 판시했다. 아울러 "교통사고처리특례법 제3조 제2항에서 '피해자의 명시적인 의사에 반해 공소를 제기할 수 없다'고 규정하는데, 문언상 처벌 여부는 피해자의 명시적 의사에 달려있음이 명백하다"며 "교통사고처리 특례법이나 형법, 형사소송법에 반의사불벌죄에서 피해자의 처벌불원의사에 관해 대리를 허용하는 규정을 두고 있지 않아, 반의사불벌죄의 처벌불원 의사는 원칙적으로 대리가 허용되지 않는다"고 판단했다. 그러면서 "반의사불벌죄는 일부 범죄에 대해 피해자의 의사를 최대한 존중한다는 취지에서 특별히 피해자의 명시적 의사를 소극적 소송조건으로 규정함으로써 형사사법절차에 관한 사인의 개입을 예외적으로 인정한 것"이라며 "그 예외를 명시적 근거 없이 확대하게 되면 형사사법의 보호적 기능이 약화되고 국가형벌권이 불공평하게 행사되는 결과가 초래될 수 있고, 처벌불원의사는 피해자의 진실한 의사에 기한 것이어야 하는 만큼 피해자가 의사무능력인 경우 성년후견인의 대리에 의한 처벌불원 의사표시는 그것이 피해자의 진실한 의사에 부합하는 것이라고 단정할 수 없다"고 설명했다. 아울러 "민법상의 성년후견인이 형사소송절차에서 반의사불벌죄의 처벌불원 의사표시를 대리할 수 있다고 보는 것은 피해자 본인을 위한 후견적 역할에 부합한다고 보기 어렵다"며 "피해자 본인의 의사가 무엇보다 중요한 형사소송절차에서 성년후견인에 의한 대리를 허용하는 것은 피해자 보호를 비롯한 형사사법이 추구하는 보호적 기능의 구현과 무관할 뿐만 아니라 오히려 이에 역행한다고 볼 여지도 있다"라고 부연했다. 다만 "성년후견인에 의한 처벌불원의사에 소극적 소송조건으로서의 지위를 부여하지 않더라도 그것을 피고인에게 유리한 양형요소로 참작하는 것까지 금지하는 것은 아니다"라며 "대법원 양형기준이나 새로 도입된 형사공탁제도의 취지 등을 고려하면 성년후견인이 피해자를 대리해 한 형사합의를 소극적 소송조건이 아닌 양형요소로 고려하는 것은 현행 형사사법 체계에 부합한다고 볼 수 있다"고 덧붙였다. 반면 박정화, 민유숙, 이동원, 이흥구, 오경미 대법관은 반대의견을 냈다. 이들 대법관은 "피해자가 의사능력을 결여한 경우, 형사소송법 제26조의 유추적용과 성년후견제도의 활용을 통해 가정법원이 선임한 성년후견인이 가정법원의 허가를 받아 반의사불벌죄에 관한 처벌불원 의사표시를 할 수 있다고 보아야 한다"며 "성년후견인에 의한 대리를 허용하는 것이 성년후견제도를 새롭게 도입하여 의사능력이 결여되거나 부족한 사람을 지원·보완하려는 입법취지에 부합하는 해석"이라고 밝혔다. 대법원 관계자는 "법률 문언, 형사사법의 목적, 반의사불벌죄의 취지, 성년후견제도와 형사소송절차의 관계 등을 종합적으로 살펴볼 때, 반의사불벌죄에서 처벌불원의사는 원칙적으로 피해자 본인만이 가능하고 성년후견인에 의한 대리는 허용되지 않는다는 법리를 설시한 판결"이라고 말했다.

[대법원 판결] 상위 수급인, 직상 수급인, 하수급인 순으로 순차 하도급이 이뤄진 사안에서 하수급인(사업주)이 퇴직 근로자에 대한 임금을 체불해 이들 모두 근로기준법 위반으로 기소된 경우 상위 수급인의 연대책임과 관련해 근로자들의 상위 수급인의 처벌불희망 의사표시에는 직상 수급인 또는 하수급인의 처벌불원 의사표시도 포함된 것으로 봐야 한다는 대법원 판단. 대법원 형사1부(주심 오경미 대법관), 2018도2720(2022년 12월 29일 선고) [판결 결과] 근로기준법 위반 혐의로 기소된 A 씨 등에게 각 벌금 100만 원을 선고한 원심을 확정. [쟁점] 근로기준법 제44조에 따른 도급 사업에서 상위 수급인의 연대책임과 관련해 근로자의 상위 수급인에 대한 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시에 직상 수급인 또는 하수급인의 처벌도 희망하지 아니하는 의사표시가 포함된 것으로 해석할 수 있는지. [사실관계와 1,2심] 플랜트제조업 등을 하는 사업주(상위 수급인, 甲)로부터 시설공사를 하도급받은 사업주(직상 수급인, A)와 그 사업주로부터 시설공사를 재하도급받은 사업주(하수급인, B)가 있는 도급 사업 관계에서, 사업주(하수급인) B 씨가 해당 공사의 생산직원으로 근무하다 퇴직한 근로자들에 대한 임금을 체불했다. 이에 사업주 B 씨와 직상 수급인 A 씨, 상위 수급인 甲이 근로기준법위반으로 기소됐다. 그런데 1심 선고 전 근로자들이 상위 수급인 甲에 대한 처벌을 희망하지 않는 의사표시를 했다. 1심은 A 씨 등에게 각 벌금 300만 원을 선고했지만 2심은 각 벌금 100만 원을 선고했다. [참고 조항] 구 근로기준법(2018 3월 개정되기 전) 제44조(도급 사업에 대한 임금 지급) ① 사업이 여러 차례의 도급에 따라 행하여지는 경우에 하수급인(下受給人)이 직상(直上) 수급인의 귀책사유로 근로자에게 임금을 지급하지 못한 경우에는 그 직상 수급인은 그 하수급인과 연대하여 책임을 진다. 다만, 직상 수급인의 귀책사유가 그 상위 수급인의 귀책사유에 의해 발생한 경우에는 그 상위 수급인도 연대하여 책임을 진다.<개정 2012. 2. 1.> ② 제1항의 귀책사유 범위는 대통령령으로 정한다.<개정 2012. 2. 1.> [대법원 판단 요지] "근로자가 상위 수급인의 처벌을 희망하지 않거나 처벌을 희망하는 의사를 철회하는 의사표시를 하는 경우 △근로자가 임금을 직접 청구하거나 형사고소 등의 법적 조치를 취한 대상이 누구인지 △상위 수급인과 합의에 이르게 된 과정 및 근로자가 처벌을 희망하지 않거나 처벌을 희망하는 의사를 철회하게 된 경위 △근로자가 그러한 의사표시에서 하수급인이나 직상 수급인을 명시적으로 제외하고 있는지 △상위 수급인의 변제 등을 통해 근로자에 대한 임금지급채무가 어느 정도 이행됐는지 등의 여러 사정을 참작해 여기에 하수급인 또는 그 직상 수급인의 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시도 포함되어 있는지를 살펴보아야 한다. 하수급인과 직상 수급인을 배제한 채 오로지 상위 수급인에 대하여만 처벌을 희망하지 않는 의사표시를 했다고 쉽게 단정해서는 안 된다." [대법원 관계자] "건설업이 아닌 도급 사업 관계에서 근로기준법 제44조에 따른 직상 수급인과 상위 수급인의 연대책임과 관련해 상위 수급인의 처벌을 희망하지 않는 근로자의 의사표시가 있을 경우 여기에 직상 수급인과 하수급인의 처벌을 희망하지 않는 의사표시가 포함되어 있는지 판단하는 의사해석의 기준을 제시한 최초의 판시다. 특정 사업주에 대한 처벌불원의 의사표시가 있는 경우, 그것이 특정 사업주에 대해서만 처벌을 불원한다는 의사임이 명확하지 않은 이상 다른 사업주에 대한 처벌불원 의사가 포함되지 않았다고 판단하는 데에는 신중을 기해야 한다는 취지다. 향후 동종 유형 사건에 관한 하급심의 지침이 되는 선례가 될 것으로 예상된다."

동료 근로자를 폭행했어도 피해자가 입은 상해가 경미하다면 폭행을 이유로 해고까지 해서는 안 된다는 판결이 나왔다. 서울행정법원 행정12부(재판장 정용석 부장판사)는 지난달 26일 동양고속이 중앙노동위원회 위원장을 상대로 낸 부당해고구제 재심판정 취소소송(2021구합67305)에서 원고패소 판결했다. 2006년 4월부터 동양고속 기사로 일한 A씨는 2018년 7월 노동조합 대책회의 중 동료 근로자 B씨에게 폭력을 행사해 상해를 입힌 혐의로 기소돼 법원에서 벌금 50만원에 집행유예 1년을 선고받았다. 이후 동양고속은 2020년 8월 사내 징계규정에 따라 A씨를 해고했다. 이에 A씨는 전북지방노동위원회에 구제신청을 했고, 전북지노위는 "징계사유가 인정되고 징계절차는 적법하지만 징계양정이 부당하다"며 A씨의 손을 들어줬다. 동양고속은 중노위에 재심을 신청했지만, 기각되자 소송을 냈다. 재판부는 "형사처벌의 대상이 되는 행위 또는 폭행 등 부도덕한 행위에 있어서 그 비위행위의 내용, 죄책의 경중 등은 사안별로 매우 다양해 근로자가 단지 형사처벌 대상이 되는 행위를 했다는 사정만으로 언제나 근로자에 대한 해고가 정당하다고 볼 수는 없다"면서 "사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 근로자에게 책임 있는 사유가 있는 경우에만 해고가 정당하다"고 밝혔다. 이어 "A씨는 조합원의 복리후생 정책에 관한 문제제기를 하는 과정에서 폭행을 저질렀고, B씨도 A씨가 피해를 입는 것이 미안해 A씨의 사과를 받아들이고 처벌불원 의사를 경찰에 진술했다"며 "A씨는 비교적 가벼운 처벌을 받았고, B씨가 입은 상해의 정도가 현저히 중하다고 보기 어려울 뿐만 아니라 형사처벌에서도 상해의 고의가 인정되지 않았다"고 설명했다. 그러면서 "해고는 근로자로부터 생계유지 수단을 박탈하는 것이므로 그 징계처분의 정당성은 상당히 높은 수준이어야 한다"며 "A씨의 비위행위가 해고를 정당화할 정도에 이르렀다고 보기 어렵다"고 판시했다.

군인이 군사기지 또는 군사시설 등에서 군인을 폭행한 때에는 반의사불벌죄 적용을 배제토록 한 군형법은 헌법에 어긋나지 않는다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 최근 A씨 등이 이 같은 내용을 담은 군형법 제60조의6 제1호와 2호 등은 위헌이라며 낸 헌법소원 사건(2021헌바62 등)에서 재판관 전원일치 의견으로 합헌 결정했다. 상사와 중위로 근무하던 A씨 등은 군사기지와 군사시설에서 현역병들을 폭행한 혐의로 기소됐다. A씨 등은 피해자들의 처벌불원 의사표시가 기재된 합의서를 제출했지만, 군인이 군사기지나 군사시설 등에서 군인을 폭행한 경우에는 반의사불벌죄를 적용하지 않도록 한 군형법 제60조의6 제1호, 2호로 인해 공소기각 판결을 받지 못하게 되자 법원에 위헌법률심판제청을 신청했다. 하지만 기각됐고 이들은 헌법소원을 냈다. 헌재는 "'일반 폭행죄'와 '군사기지·군사시설에서 군인 상호간의 폭행죄'는 타인의 신체에 대한 유형력 행사로 성립되는 죄라는 공통점이 있지만, 전자는 '신체의 안전'을 주된 보호법익으로 함에 반해, 후자는 '군 조직의 기강과 전투력 유지'를 주된 보호법익으로 한다는 점에서 차이가 있다"고 밝혔다. 형벌체계상 균형상실로 보기 어려워 이어 "엄격한 위계질서와 집단생활을 하는 군 조직의 특수성으로 인해 피해자가 가해자에 대한 처벌을 희망할 경우 다른 구성원에 의해 피해를 당할 우려가 있고 상급자가 가해자·피해자 사이의 합의에 관여할 경우 피해자가 처벌불원의사를 거부하기 어려운 경우가 발생할 수 있다"면서 "특히 병역의무자는 헌법상 국방의 의무의 일환으로서 병역의무를 이행하는 대신 국가는 병영생활을 하는 병역의무자의 신체·안전을 보호할 책임이 있는 것을 고려하면, 군사기지·군사시설에서의 폭행으로부터 병역의무자를 보호해야 한다는 입법자의 판단이 헌법이 부여한 광범위한 형성의 자유를 일탈한다고 보기 어려워 심판대상 조항이 형벌체계상 균형을 상실했다기 보기 어려우므로 평등원칙에 위반되지 않는다"고 판단했다. 헌재 관계자는 "국가소추주의 원칙에 대한 예외로 친고죄 또는 반의사불벌죄의 제한을 두려면 형사정책적 고려 하에 공소권을 행사하고 처벌함으로써 얻을 수 있는 이익보다 피해자의 선택에 맡겨 형벌권 발동을 제한해야 할 더 큰 이익이 존재해야 한다"며 "헌재는 입법부와 행정부가 이와 같은 형사정책적 고려 하에 '피해자의 선택에 맡겨 형벌권 발동을 제한해야 할 이익'보다 '공정하게 공소권을 행사하고 처벌함으로써 얻을 수 있는 이익'이 더 크다고 보아, 군사기지·군사시설에서 군인 상호간의 폭행에 국가소추주의의 원칙을 적용하도록 한 것은 형벌체계의 균형과 평등원칙에 위반된다고 보기 어렵다고 판단했다"고 설명했다. 아울러 "'헌정질서를 수호하는 국가와 병역의무자 사이에는 양면적인 의무와 책임이 존재한다. 병역의무자는 국방의 의무의 일환으로 헌정질서를 보호하기 위하여 병역의무를 이행하는 대신, 국가는 병영생활을 하는 병역의무자의 신체와 안전을 보호할 책임이 있다'는 판시는 국방의 의무(헌법 제39조)의 일환으로 병역의무를 이행하는 국민에 대한 국가의 보호책임을 인정한 최초로 선언한 결정이란 점에 의의가 있다"고 강조했다.

폭행 등 반의사불벌죄에서 '가해자에 대한 처벌을 원치 않는다'는 피해자의 처벌불원의사는 1심 판결 선고 전까지 표시된 경우에만 효력이 있다는 대법원 판결이 나왔다. 1심 판결 후에는 피해자가 처벌불원의사를 밝히더라도 공소기각 할 수 없다는 취지다. 대법원 형사3부(주심 김재형 대법관)는 폭행 혐의로 기소된 A씨에 대한 공소를 기각한 원심을 파기하고 최근 사건을 서울중앙지법으로 돌려보냈다(2021도3992). A씨는 2019년 12월 주차 문제로 실랑이를 하다 B씨를 폭행한 혐의로 기소됐다. 1심은 A씨에게 징역 2개월을 선고했는데, 1심 선고가 난 뒤 B씨는 A씨의 처벌을 원하지 않는다는 의사를 밝혔다. 폭행죄는 피해자가 가해자의 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하면 처벌할 수 없는 반의사불벌죄에 해당한다. 이에 2심은 "이 사건 공소사실은 형법 제260조 1항(폭행)에 해당하는 죄로서, 같은 조 제3항에 따라 피해자의 명시한 의사에 반해 공소를 제기할 수 없다"며 A씨에 대한 공소를 기각했다. 그러나 대법원은 이를 뒤집었다. 재판부는 "형사소송법 제232조에 따르면 피해자의 명시한 의사에 반해 죄를 논할 수 없는 사건에서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회 또는 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시는 제1심 판결 선고시까지 할 수 있으므로 그 후의 의사표시는 효력이 없다"고 밝혔다. 이어 "피해자가 피고인의 처벌을 희망하지 않는 의사를 표시한 것은 1심 판결 선고 이후에 이루어진 것으로 효력이 없다"고 판시했다. 형소법 제232조 1항은 '고소는 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있다'고 규정하면서, 3항에서 '피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건에 있어서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회에 관하여도 전2항의 규정을 준용한다'고 규정하고 있다.

200억원대 횡령·배임 혐의로 기소돼 1심에서 징역 2년의 실형을 선고 받은 조현준 효성그룹 회장이 항소심에서 집행유예를 선고 받았다. 항소심은 1심에서 유죄로 판단했던 조 회장의 아트펀드 관련 업무상 배임 혐의를 무죄로 판단하고 이같이 선고했다. 서울고법 형사6부(재판장 오석준 부장판사)는 25일 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반 등의 혐의로 기소된 조 회장에게 징역 2년을 선고한 1심 판결을 취소하고 징역 2년에 집행유예 3년을 선고했다(2019노2099). 조 회장은 2013년 7월 자신이 대주주로 있는 갤럭시아일렉트로닉스(GE)의 상장 무산으로 투자지분 재매수 부담을 안게 되자 이에 대한 대금을 마련하기 위해 갤럭시아일렉트로닉스(GE)에 유상감자와 자사주 매입을 하도록 해 179억원의 손해를 입힌 혐의로 지난 2018년 1월 기소됐다. 또 조 회장은 2008년부터 2009년 사이에 개인 자금으로 구매한 미술품 38점을 효성 '아트펀드'에 편입시켜 12억원의 차익을 얻은 혐의도 받는다. 이어 2007년부터 2012년까지 지인들을 효성 계열사에 촉탁사원으로 등재해 3억7000만원의 급여를 허위 지급하고, 2002년부터 2011년까지 수행비서이자 조 회장과 함께 기소된 한모씨에게 효성인포메이션에서 근무하지 않았음에도 같은 방식으로 12억4300여만원의 허위 급여를 지급해 효성과 자회사 등의 자금 총 16억여원을 횡령한 혐의를 받는다. 검찰은 지난달 열린 항소심 결심공판에서 "이번 사건은 조 회장이 거액의 손실을 입게 되자 이를 계열사에 전가시키는 과정에서 이뤄진 범죄로 비난가능성이 높다"면서 "효성그룹에 대한 지배력도 유지돼 재범 우려가 있다"며 조 회장에 대해 징역 4년을 구형했다. 항소심 재판부는 우선 유죄로 판단한 1심 판결을 뒤집고 아트펀드 관련 업무상 배임 혐의를 무죄로 판단했다. 재판부는 "아트펀드 업무약정상 특수관계인의 거래금지 의무를 위반한 사실은 인정된다"면서 조 회장의 업무상 임무 위배행위 사실은 인정했다. 그러나 "이 사건 미술품들의 아트펀드 편입 당시, 시가에 대한 직접적인 자료나 객관적인 평가 방법 또는 기준을 알 수 있는 자료가 없고, 시가보다 높은 가격이라고 인정할 수 있는 자료도 없다"면서 "단지 임무위배 행위가 없었다면 더 낮은 수준의 가격으로 미술품들을 매입했을 수도 있었다는 가능성만을 갖고 재산상 손해의 발생이 있었다고 쉽게 단정할 수 없다"고 설명했다. 이어 재판부는 조 회장의 갤럭시아일렉트로닉스(GE)와 관련한 179억원의 배임 혐의를 1심과 같이 무죄로 판단하고, 측근들에게 총 16억여원의 허위 급여를 지급해 횡령한 혐의에 대해서만 유죄로 인정했다. 재판부는 "피고인 조 회장이 임의로 사용한 횡령 금액이 상당하다"며 "그 기간도 짧지 않고 횡령한 금액 대부분을 사적인 용도로 사용한 것으로 보여 죄질이 좋지 않다"고 밝혔다. 다만 "조 회장이 피해 회사들에 대해 피해금액을 모두 변제해 피해가 회복됐고, 해당 회사들이 조 회장에 대한 처벌불원 의사를 표명하고 있다"며 "원심에서 유죄로 인정된 아트펀드 관련 배임 부분이 당심에서 무죄로 판단됐고, 무죄로 판단된 아트펀드와 GE 관련 배임 부분에 대해서도 공소사실에 기재된 피해금액의 회복을 위해 담보를 제공하거나 변제하는 등의 조치를 취했다"고 덧붙였다. 그러면서 "이러한 유불리한 사정과 조 회장의 연령 및 범행의 동기 등 이 사건 변론에 나타난 여러 조건들을 종합적으로 고려했다"며 양형이유를 설명했다. 앞서 1심에서는 아트펀드 관련 업무상 배임 및 허위 급여 지급 등의 횡령 혐의 대부분을 유죄로 인정했지만, 혐의액이 가장 컸던 GE 관련 배임 혐의는 무죄로 판단해 징역 2년을 선고한 바 있다.

폭행 피해자가 가해자에 대한 처벌을 원치 않는다는 의사를 밝혔다가 이를 번복해도 효력이 없다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 폭행 등은 피해자가 가해자의 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하면 처벌할 수 없는 반의사불벌죄인데, 처벌불원 의사표시는 한 번 표명하면 철회할 수 없다는 것이다. 헌재는 폭행 혐의로 기소유예 처분을 받은 A씨가 "기소유예 처분은 위헌"이라며 낸 헌법소원(2019헌마1120)을 최근 재판관 전원일치 의견으로 인용했다. A씨는 2019년 2월 전남 나주시의 한 식당 앞에서 B씨의 폭행에 대항해 낭심 부위를 걷어차는 등 B씨를 폭행한 혐의로 경찰 조사를 받았다. B씨도 A씨에게 상해를 가한 혐의로 경찰 조사를 받았는데, 이 과정에서 "A씨로부터 폭행 당한 부분에 대해서는 처벌을 원하지 않는다"는 의사를 표시했다. 그런데 이후 B씨는 말을 바꿔 "A씨가 내 혐의와 관련해 거짓말을 해 용서할 수 없다"며 A씨를 처벌해달라고 요구했다. 사건을 송치 받은 검찰은 A씨의 행위가 폭행에 해당한다고 판단했지만 범죄의 경중 등을 고려해 기소유예 처분을 내렸다. 이에 반발한 A씨는 헌법소원을 냈다. 기소유예는 죄가 인정되지만, 범행 후 정황이나 범행 동기·수단 등을 참작해 검사가 재판에 넘기지 않고 선처하는 처분이다. 형식상 불기소처분에 해당하지만, 실질적으로는 유죄로 보는 것이어서 헌법소원을 통해 불복할 수 있다. 헌재는 "피해자의 처벌불원 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되었다고 평가되는 경우라면, 반의사불벌죄에서 처벌을 희망하지 않는 의사를 명시적으로 표시한 이후에는 다시 처벌을 희망하는 의사를 표시할 수 없다"고 밝혔다. 이어 "B씨는 수사기관에 처벌불원 의사표시를 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현했다"며 "B씨가 처벌불원 의사를 밝힐 당시 A씨가 향후 유리한 진술을 해줄 것을 기대하였다고 하더라도 이는 처벌을 불원하게 된 동기에 불과하다"고 설명했다. 그러면서 "B씨가 다시 처벌을 희망하는 의사를 표시했다 하더라도 이미 이뤄진 처벌불원의 의사표시 효력에는 아무런 영향이 없다"고 했다.

◇ 형사비용보상을 정하는 형사소송법 제194조의2 제1항의 ‘무죄판결이 확정된 경우’에서 말하는 ‘무죄판결’에 주문무죄가 없는 이유무죄판결도 포함되는지(적극) ◇ 형사소송법 제194조의2 제1항은 '국가는 무죄판결이 확정된 경우에는 당해 사건의 피고인이었던 자에 대하여 그 재판에 소요된 비용을 보상하여야 한다'라고 규정하고 있다. 이와 같은 비용보상제도는 국가의 잘못된 형사사법권의 행사로 인하여 피고인이 무죄를 선고받기 위하여 부득이 변호사 보수 등을 지출한 경우, 국가로 하여금 피고인에게 그 재판에 소요된 비용을 보상하도록 함으로써 국가의 형사사법작용에 내재한 위험성 때문에 불가피하게 비용을 지출한 비용보상청구권자의 방어권 및 재산권을 보장하려는 데 그 목적이 있다. 이러한 입법 취지와 규정의 내용 등에 비추어 볼 때 판결 주문에서 무죄가 선고된 경우뿐만 아니라 판결 이유에서 무죄로 판단된 경우에도 재판에 소요된 비용 가운데 무죄로 판단된 부분의 방어권 행사에 필요하였다고 인정된 부분에 관하여는 보상을 청구할 수 있다고 보아야 한다. 다만 법원은 이러한 경우 형사소송법 제194조의2 제2항 제2호를 유추적용하여 재량으로 보상청구의 전부 또는 일부를 기각할 수 있다. ☞ 재항고인은 ‘전처인 피해자에 대한 폭력행위로 인해 징역형의 집행유예 등을 선고받자 그 보복의 목적으로 피해자를 폭행하였다’는 공소사실에 대하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(보복폭행등)죄로 기소되었는데 법원으로부터 "재항고인에게 보복의 목적이 있었다고 인정할 증거가 부족하다"는 이유로 그 부분에 대하여 판결 이유에서 무죄 판단을 받고, 공소사실에 포함되어 있는 폭행죄에 대하여는 "피해자의 처벌불원 의사가 담긴 합의서가 공소제기 전에 수사기관에 제출되었다"는 이유로 주문에서 공소기각 판결을 선고받았고, 위 판결은 항소심에서 그대로 확정되었음. 이에 재항고인은 "기소된 범죄사실인 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(보복폭행등)의 점이 이유에서 무죄가 선고되어 확정되었으므로 비용보상에 관한 형사소송법 제194조의2 제1항의 무죄판결이 확정된 경우에 해당한다"고 주장하면서 형사비용보상을 청구하였음. 그런데 원심은 이 사건 비용보상청구의 대상이 된 판결의 주문에서 무죄가 선고되지 않고 공소기각판결이 선고되었다는 이유만으로 형사비용보상청구를 기각하였음. 대법원은 이에 관한 법리를 최초로 선언하면서 원심결정을 파기하였음.

처벌을 원하지 않는 의사의 유무를 직권으로 조사한 후 공소기각을선고한 사례 1. 검사의 항소이유의 요지(사실오인 및 법리오해) 이 사건 공소사실에 부합하는피해자 손○○, 피해자의 직장 상사인 H, 목격자 F의 수사기관 및원심법정에서의 각 진술은 신빙성이 있음에도 불구하고, 원심은이를 배척하고 피고인에 대하여무죄를 선고하였는바, 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. 2. 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2016년 9월 13일 울산 A자동차 제3공장 1층 남자화장실에서 화장실 바닥에 물을 뿌리다가 그곳 청소를 담당하는 피해자 손○○로부터 바닥이 미끄럽다고 제지를 받자 이에 화가나, 피해자에게 욕설을 하면서 손으로 피해자의 멱살을 잡고 뒤로밀쳐 폭행하였다. 나. 직권판단 1) 반의사불벌죄에 있어서 처벌불원의 의사표시의 부존재는소위 소극적 소송조건으로서 직권조사사항이라 할 것이므로 당사자가 항소이유로 주장하지 아니하였다고 하더라도 법원은 이를 직권으로 조사 판단하여야 한다(대법원 1994. 10. 14. 선고 94도1818 판결, 대법원 2001. 4.24. 선고 2000도3172 판결 등 참조). 또한 반의사불벌죄에 있어서피해자가 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 하였다고 인정하기 위해서는 피해자의 진실한의사가 명백하고 믿을 수 있는방법으로 표현되어야 하나, 그러한 의사가 한번 명시적으로 표시된 이후에는 그 의사표시를 철회하여 처벌을 희망하는 의사를 표시하더라도 이는 효력이 없어 이제 행위자를 벌할 수 없다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도10183 판결 등 참조). 2) 살피건대, 이 사건 공소사실은 형법 제260조 제1항에 해당하는 죄로서 같은 조 제3항에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건인바, 수사보고(증거목록 순번제24번)에 첨부된 손○○에 대한제3회 피의자신문조서 사본의각 진술기재 및 수사결과보고서의 기재에 의하면, 손○○는 이사건 공소제기 전인 2016년 9월21일, 2016년 11월 2일 이 사건과 관련하여 피고인에 대한 상해죄로 경찰 조사를 받는 과정에서“이 사건 당일 피고인으로부터멱살을 잡히는 등의 폭행을 당한부분에 대하여는 처벌을 원하지않는다”는 취지의 의사를 명시적으로 표시하였고, 이와 같은점을 고려하여 수사기관은 최초에 이 사건을 별도로 인지 수사하지 아니한 사실을 인정할 수있으므로, 이 사건 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효인 때에 해당하여 형사소송법 제327조 제2호에 따라공소를 기각하여야 할 것이고,그 후 위 손○○가 수사기관에고소장을 제출하면서 피고인의처벌을 희망하는 의사를 표시하였다고 하더라도 달리 볼 것이아니다. 3) 그럼에도 원심은 이를 간과한 채 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 반의사불벌죄에 있어서피해자의 처벌불원 의사표시에관한 사실을 오인하거나 법리를오해한 위법이 있으므로 더 이상유지될 수 없게 되었다.

시비가 붙은 60대와 40대 남성이 '(싸움으로 인한) 처벌을 원치 않는다'는 합의서를 쓰고 '맞짱'을 뜨던 중 60대 남성이 쓰러져 사망한 사건에서 가해자인 40대에게 실형이 선고됐다. 다만 서로 '처벌불원'의 합의서를 썼던 점이 형량 산정에 반영됐다. 서울중앙지법 형사28부(재판장 최병철 부장판사)는 최근 상해치사 혐의로 기소된 A(45)씨에게 징역 4년을 선고했다(2017고합482). 서울 시내 한 사우나에서 숙식해 온 A씨는 지난 3월 사우나 종업원과 돈 문제로 말다툼을 벌였다. 이를 본 손님 B(61)씨는 A씨가 10살 이상 나이 많은 종업원에게 함부로 대하는 것을 보고 둘 사이에 끼어들었다. 결국 다툼은 A씨와 B씨의 1대 1 주먹다짐으로 번졌다. A씨와 B씨는 서로 상대방에게 행사한 폭력에 대해 어떠한 형사처벌도 바라지 않는다는 내용의 합의서를 미리 작성하고 맞붙었다. 두 사람의 싸움은 2분만에 끝났다. A씨의 주먹에 쓰러진 B씨가 바닥에 머리를 세게 부딪치면서 쓰러졌기 때문이다. A씨는 쓰러진 B씨를 두고 사우나로 들어갔고 B씨는 급성 뇌출혈로 숨진 것으로 조사됐다. 재판부는 "A씨는 B씨가 '연장자에게 욕을 하면 되겠느냐'고 지적했다는 이유로 싸우기로 했다"며 "자신보다 나이 많은 피해자를 상대로 폭력을 행사해 생명을 빼앗는 돌이킬 수 없는 결과를 초래했다"고 밝혔다. 다만 "A씨가 순간적으로 격분해 우발적으로 범행을 저질렀다"며 "또 두 사람이 사전에 서로 처벌을 원하지 않는다는 합의서를 작성하고 싸우다 사망하는 결과가 발생한 것은 유리한 정상"이라며 양형 이유를 설명했다.