지방선거 당시 상대 후보에 관해 허위 사실을 공표한 혐의로 기소된 박경귀 충남 아산시장이 당장은 당선무효를 면하게 됐다. 대법원은 사건의 실체를 판단하기에 앞서 2심에서 절차상 위법이 있었다며 원심을 파기환송했다. 대법원 형사1부(주심 김선수 대법관)는 25일 공직선거법 위반 혐의로 기소된 박 시장에게 벌금 1500만 원을 선고한 원심판결을 파기하고 사건을 대전고법으로 돌려보냈다(2023도12199). 박 시장은 2022년 6월 1일 실시된 제8회 전국동시지방선거를 앞두고 상대 후보였던 오세현 전 아산시장에 대해 성명서 형식의 보도자료 등을 통해 부동산 투기 의혹을 제기, 허위 사실을 공표한 혐의로 기소됐다. 1,2심에서 박 시장에게 벌금 1500만 원을 선고해 당선무효 위기에 놓였었다. 선출직 공직자가 선출된 선거와 관련해 공직선거법 위반죄로 벌금 100 만원 이상의 형이 확정되면 당선무효가 돼 직을 상실하기 때문이다. 하지만 대법원은 원심의 소송절차에 사선변호인에 대한 소송기록접수통지를 누락한 위법이 있다고 판단했다. 재판부는 "대법원 판례 등에 따르면 항소심의 구조는 피고인 또는 변호인이 법정기간 내에 제출한 항소이유서에 의하여 심판되는 것이므로 항소이유서 제출 기간의 경과를 기다리지 않고는 항소사건을 심판할 수 없다"며 "피고인에게 소송기록접수통지를 한 2023년 7월 10일 이전에 국선변호인 선정이 취소되고 사선변호인이 선임되었으므로 원심은 피고인과는 별도로 피고인이 선임한 변호인들에게도 소송기록접수통지를 했어야 한다"고 판시했다. 그러면서 "사선변호인에 대한 소송기록접수통지가 이루어지지 않고 있는 이상 항소이유서 제출 기간이 경과되었다고 볼 수 없으므로 항소사건을 심판할 수 없다고 봐야 한다"며 "원심은 박 시장이 선임한 변호인들에게 소송기록접수통지를 하지 않은 채 판결을 선고했고, 이러한 원심판결에는 소송절차의 법령위반으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다"고 설명했다. 이에 따라 대법원은 성명서 내용의 허위사실 여부, 피고인에게 허위성에 대한 인식 및 당선되지 못하게 할 목적이 있었는지 여부 등 나머지 상고이유에 대한 판단은 생략했다. 대법원 관계자는 "국선변호인이 선정되고 소송기록접수통지가 이루어졌으나 이후 피고인에 대한 소송기록접수통지 전에 사선변호인이 선임된 경우 형사소송법이 정한 바에 따라 사선변호인에 대해서도 소송기록접수통지를 해야 하고, 소송기록접수통지를 하지 않은 채 판결을 선고한 경우 이러한 소송절차의 법령위반은 판결에 영향을 미친 위법 사유가 된다는 새로운 법리를 판시한 판결"이라고 말했다.

필요적 변호사건에서 법원이 피고인과 국선변호인에게 소송기록접수통지를 했다면 이후 피고인이 사선변호인을 선임해 국선변호인 선정 결정이 취소되었더라도 법원이 새로 선임된 사선변호인에게 다시 소송기록접수통지를 할 필요는 없다는 대법원 전원합의체 결정이 나왔다. 기존 대법원 입장을 재확인한 것이다. 따라서 항소과정에서 새로 선임된 사선변호인들의 각별한 주의가 요망된다. 이번 판례에 따르면 앞서 피고인과 국선변호인에게 통지된 종전 소송기록접수통지 때로부터 항소이유서 제출기간이 계속 진행되므로, 자칫 기간을 넘겨 재판을 받아보지도 못한 채 곧바로 항소기각이 확정될 수 있기 때문이다. '필요적 변호사건'이라고 해서 예외 두고 있지 않고 형사소송규칙, 사선변호인에 확대적용 타당치 않아 대법원 전원합의체, 7대 5 의견으로 기존입장 재확인 대법원 전원합의체(주심 조희대 대법관)는 22일 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률상 배임 혐의로 기소돼 1심에서 징역 1년 6개월에 집행유예 3년을 선고받은 서모(51)씨가 항소심 재판부의 항소기각 결정을 취소해달라며 낸 재항고심에서 항소기각 결정이 적법하다며 서씨의 재항고를 기각했다(2015도10651). 서씨에게 적용된 특정경제범죄법상 배임죄는 법정형이 단기 3년 이상의 유기징역이라 변호인 없이는 재판을 할 수 없는 필요적 변호사건이다. 1심에서 징역형을 선고받은 서씨가 항소하자 법원은 국선변호인을 선정해준 다음 서씨와 국선변호인에게 소송기록접수통지서를 발송했다. 피고인과 변호인은 이 소송기록접수통지를 받은 날로부터 20일 이내에 항소이유서를 제출해야 하고, 기한 내에 제출하지 않으면 항소가 기각되는데, 서씨가 소송기록접수통지서를 받은 지 10일 후 사선변호인을 선임하면서 문제가 생겼다. 새로 선임된 사선변호인이 앞서 서씨와 국선변호인이 소송기록접수통지를 받은 날로부터 한달이 지난 후에야 항소이유서를 낸 것이다. 항소심 재판부는 항소이유서 제출기간이 지났다며 서씨 측의 항소를 기각하는 결정을 했다. 이에 서씨는 "새로 선임된 사선변호인에게 다시 소송기록접수통지를 해주지 않으면 종전 항소이유서 제출기한 내에 항소이유서를 제출해야 해 제출기간이 충분히 보장되지 않는다"며 "항소심 재판부의 항소 기각 결정을 취소해 달라"면서 대법원에 재항고했다. 판결문 다운로드 대법원은 이런 경우에도 법원이 다시 소송기록접수통지를 할 필요는 없다고 한 기존 판례를 변경할 필요는 없는지 등을 심도 있게 검토할 필요가 있다고 판단해 사건을 전원합의체에 회부해 심리해왔다. 대법관들 사이에 의견이 엇갈렸지만 최종적으로 기존 판례를 유지하는 것으로 결론이 났다. 재판부는 "소송기록접수통지는 항소이유서 제출기간의 기산점이 되므로, 소송기록접수통지를 해야 하는 경우와 그 대상이 명확해야 한다"며 "형사소송규칙은 피고인에 대한 소송기록접수통지 후에 선정된 국선변호인에게도 소송기록접수통지를 해야 하는 경우를 정하고 있으나, 사선변호인에 대해서는 형사소송법 제361조의2 2항에서 피고인에 대한 소송기록접수통지를 하기 전에 선임된 사선변호인에게는 소송기록접수통지를 해야 한다고 정하면서도, 그 후에 선임된 사선변호인에게 다시 통지를 해야 한다는 규정은 두고 있지 않으며, 필요적 변호사건이라고 해서 예외를 두고 있지도 않다"고 밝혔다. 이어 "따라서 항소법원이 피고인과 국선변호인에게 소송기록접수통지를 한 다음 피고인이 새로 사선변호인을 선임했더라도, 사선변호인에게 새로 소송기록접수통지를 해야 할 근거가 없다"고 설명했다. 재판부는 필요적 변호사건에서 '피고인이 책임질 수 없는 사유'로 국선변호인이 변경된 경우, 변경된 국선변호인에게 다시 소송기록접수통지를 하도록 규정한 형사소송규칙 제156조의2 3항을 사선변호인에게 확대적용하거나 유추적용하는 것도 타당하지 않다고 판시했다. 재판부는 "법원이 선정해 주는 국선변호인과 피고인이 사법상 계약에 따라 선임하는 사선변호인은 그 성격이 달라 국선변호인에 대한 규정을 사선변호인에게 유추적용하는 것은 신중해야 한다"며 "피고인이 이미 선정된 국선변호인의 조력을 받을 권리를 포기하고 자신의 책임 아래 사선변호인을 선임해 변호인이 변경된 것을 피고인이 책임질 수 없는 사유로 변호인이 변경된 경우로 보기 어렵다"고 했다. 그러면서 "이를 허용하면 필요적 변호사건에서 피고인이 처음부터 사선변호인을 선임하였다가 다른 사선변호인으로 변경된 경우나 국선변호인과 사선변호인 사이의 변경이 반복된 경우 등 그 범위를 한정하기 어려운 여러 경우까지 명시적인 규정 없이 변경된 변호인에게 새로 소송기록접수통지를 해주어야 한다는 결론에 이를 수 있다"며 "이는 형사소송절차의 명확성과 안정성을 해치고 신속하고 원활한 항소심 재판을 구현하려는 항소이유서 제출제도의 취지에도 반한다"고 지적했다. 이에 대해 조희대·조재연·박정화·김선수·이동원 대법관 등 5명은 "이 문제는 소송기록접수통지에 관한 형사소송법 등 관련 법령을 형식적으로 준수했는지의 관점에서 볼 것이 아니라, 변호인의 조력을 받을 피고인의 권리가 실질적으로 보장되고 있는지의 관점에서 봐야 한다"며 "변호인의 조력을 받을 권리의 실질적 보장을 위해 사선변호인에게 다시 소송기록접수통지를 해주는 것이 바람직하다"는 반대의견을 냈다. 이들 대법관들은 "만일 새로 선임된 사선변호인에게 다시 소송기록접수통지를 할 필요가 없다고 보면, 그 변호인은 피고인 또는 국선변호인을 기준으로 한 종전 항소이유서 제출기간에서 국선변호인이 항소이유서를 제출하지 않고 지나버린 기간을 제외한 나머지 기간 내에 항소이유서를 작성해 제출해야 한다"며 "이는 변호인의 항소이유서 제출기간을 사실상 단축시켜 특히 피고인의 방어력 보충이 필요한 필요적 변호사건에서 변호인의 충분한 조력을 받을 피고인의 권리를 침해하는 결과를 초래한다"고 강조했다. 대법원 관계자는 "형사소송법과 형사소송규칙의 문언, 형사소송절차의 안정성과 명확성 확보의 필요성, 항소이유서 제도의 취지, 국선변호인과 사선변호인의 성격의 차이, 피고인의 경제적 능력에 따른 불평등 우려와 악용가능성 등을 이유로, 필요적 변호사건에서 피고인과 국선변호인에게 소송기록접수통지를 한 다음 피고인에 의해 선임된 사선변호인에게 다시 소송기록접수통지를 할 필요가 없다는 종래 판례(2006모623 결정 등)의 타당성을 재확인한 판결"이라고 설명했다. 이 사건 판결문은 대법원 홈페이지(http://www.scourt.go.kr/sjudge/1542874473416_171433.pdf)에서도 전문을 확인할 수 있다.

대법원은 피고인 구속기간을 제한하고 있는 형사소송법 제92조를 개정해 상소심의 구속기간을 4개월 늘리는 것을 골자로 하는 개정작업을 추진하고 있다. 미결구금이 부당하게 길어지는 것을 막기위해 피고인의 구속기간을 1심 6개월, 2심 4개월, 3심 4개월 등 총 14개월로 제한하고 있는 현행 규정을 '피고인 방어권 보장' 차원에서 2·3심을 각각 2개월씩 늘려야 한다는 것이다. 이 문제는 대전고법이 99년10월 구속기간을 제한하는 것이 오히려 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해할 우려가 있다며 위헌법률심판을 제청하면서 한차례 논란이 됐으나 헌법재판소가 지난 6월28일 1년8개월이나 고심한 끝에 합헌결정을 내림으로써 일단락 되는 듯 했다. 하지만 최근 대법원이 구속기간을 늘리는 방향으로 형소법 개정안을 검토하고 있다는 것이 알려지면서 논란이 재연되고 있다. ◇ 쟁 점 각 심급 중 특히 문제가 되는 것은 상소심이다. 상소제기, 소송기록송부, 소송기록접수통지, 피고인 이송, 상소이유서 제출 등에 소요되는 기간 등을 합치면 40일이상이 소요돼 실제 상소심이 심리할 수 있는 기간은 3개월이 채 안된다. 사안이 복잡하거나 피고인이 무죄를 입증하기 위해 적극적으로 방어권을 행사하는 경우 제한된 구속기간 내에 필요한 심리를 마칠 수 없다면 피고인의 불이익이 될 우려가 있다. 특히 1심에서 중형을 선고받아 피고인을 석방할 경우 도주의 우려가 있어 항소심이 구속기간 제한에 쫓겨 피고인에게 충분한 반증기회를 주지않고 서둘러 심리를 종결하는 것은 피고인의 방어권에 중대한 장애가 될 수 있다. ◇ 대법원 입장 공판절차는 검사가 피고인의 유죄를 입증하기 위해 마련된 장이 아니라 피고인이 검사가 수집한 유죄 증거에 반박하고 자신의 무죄를 주장하기 위해 마련된 것이므로 피고인의 방어권을 충분히 보장해 줘야 한다는 것이다. 1심에서 중형을 선고받은 구속피고인이 항소한 사건의 경우 피고인의 관심사항은 자신의 미결구금일수에 있는 것이 아니라 구속기간이 하루 더 길어지더라도 자신에게 유리한 증거를 하나라도 더 확보해 주장하는데 있다는 것을 강조한다. 특히 피고인을 위해 심리를 더 하고 싶으면 불구속재판으로 하면 될 것 아니냐는 지적에 대해서는 "1심에서 이미 중형을 선고받은 피고인을 석방하는 것은 도주·증거인멸은 물론 사건관계인들에 대한 위해를 초래할 우려가 있다"며 실무상 불가능한 일이라고 밝혔다. ◇ 헌재 결정례 헌법재판소는 6월28일 미결구금의 부당한 장기화를 방지해 피고인의 신체의 자유가 침해되는 것을 방지한다는 형소법92조의 근본목적을 강조하며 합헌결정을 내렸다(99헌가14). 하지만 헌재는 결정문 말미에 "입법론적으로도 타당하고 합리적인 규정이라는 것은 아니다"며 "일률적인 구속기간 제한이 과연 타당하고 합리적인지 여부에 대해 재검토할 필요가 있다"고 밝혔다. 일제시대 때 빈번했던 부당한 구금에 대한 반동으로 54년 형소법 제정 당시 도입됐던 이 조항은 시대상황이 변했으므로 입법정책적으로 재고해 볼 필요가 있다는 지적이다. 한편 윤영철(尹永哲) 소장과 권성(權誠) 재판관은 소수의견을 통해 "공정한 재판을 받을 권리 속에는 형사피고인이 공소사실에 대해 답변하고 입증 및 반증하는 등의 공격·방어권이 충분히 보장되는 재판을 받을 권리가 포함돼야 하므로 구속기간을 연장할 필요가 있다"며 위헌의견을 냈었다. ◇ 재야 법조계 및 학계 반응 대한변협 공보이사 하창우(河昌佑) 변호사는 사견임을 전제로 "형사사건에서 중형을 선고받은 피고인의 방어권을 보장하기 위해 구속기간을 연장하는 것이 옳다"며 대법원 입장에 찬동했다. 특히 "불구속사건의 무죄율과 구속사건의 무죄율이 차이가 나는 것은 방어권의 보장 정도가 다르기 때문이기도 하다"고 강조했다. 반면 박상기(朴相基) 연세대 교수(형법)는 "구속기간이 연장될 경우 단순한 사건도 늘어난 구속기간에 맞춰 재판이 길어지는 부작용이 따를 수 있다"며 우려를 표했다. ◇ 각국 입법례 일본은 사형, 무기, 단기 1년이상의 징역 등 중죄에 해당하는 범죄를 저지른 피고인에 대해서는 구속기간에 제한을 두지 않으며 특히 1심에서 금고 이상의 실형이 선고된 후에는 비교적 경미한 범죄라도 구속기간에 제한이 없다. 영국, 미국, 독일도 구속기간에 제한이 없으며 프랑스는 경죄에 대해서는 4월(1월 연장 가능), 중죄에 대해서는 제한이 없다. 이탈리아는 죄에 따라 3월, 6월, 1년 또는 2년으로 구속기간에 차등을 두고 있다. 우리 형소법처럼 일률적으로 구속기간을 제한하는 입법례는 없다. ◇ 개정 전망 6월중순경 대법원으로부터 의견조회를 받은 법무부는 7월초순경 형소법개정분과위원회(고등부장판사 1명, 검사장 1명, 교수 5명, 변호사 1명)에서 한차례 논의를 가졌는데 위원 8명중 6명(교수, 변호사)이 구속기간 연장에 대해 부정적인 견해를 밝힌 것으로 알려졌다. 구속기간 연장은 피고인이 상소심에서 제대로 방어할 기회를 준다는 근본취지에는 설득력이 있으나 미결구금의 부당한 장기화라는 부작용이 걸림돌로 작용해 앞으로 공청회 등을 거치는 과정에서 적지 않은 논란이 예상된다.