피고인이 "국민참여재판 방식으로 재판을 받겠다"는 의사를 밝혔는데도 법원이 별다른 조치를 하지 않다가 선고기일이 돼서야 구두로 참여재판 배제결정을 했다면 피고인의 재판받을 권리를 중대하게 침해한 것이므로 위법하다는 판결이 나왔다. 광주고법 형사1부(재판장 노경필 부장판사)는 준강제추행 혐의로 기소된 A(54)씨에게 징역 1년6월을 선고한 1심을 파기하고 사건을 최근 순천지원으로 돌려보냈다. 재판부는 "피고인이 참여재판을 신청하면 법원은 참여재판을 하지 않기로 하는 결정을 할 수 있지만, 이 경우 배제결정을 하기 전 검사나 피고인 또는 변호인의 의견을 들어야하고 배제 결정에 대해서는 즉시항고가 가능하다"며 "피고인이 참여재판을 신청했는데도 법원이 배제결정도 하지 않고 통상의 절차로 공판기일을 진행하는 것은 피고인의 항고권 등 중대한 절차적 권리를 침해해 위법하다"고 설명했다. 재판부는 "A씨가 참여재판을 신청했는데 배제결정도 없이 공판기일을 그대로 진행한 것은 A씨의 국민참여재판을 받을 권리와 배제결정에 대해 항고할 권리 등 중대한 절차적 권리를 침해한 것이므로 무효로 봐야한다"고 밝혔다. 재판부는 "만약 A씨가 항소심에서 참여재판을 원하지 않는다는 의사를 밝혔다면 1심의 절차적 위법은 하자가 치유된다고 볼 수 있지만, A씨는 항소심에서도 참여재판을 원하고 있으므로 하자를 치유할 여지도 없다"며 "참여재판에 대한 공판절차는 1심법원에서 할 수밖에 없기 때문에 사건을 돌려보낸다"고 덧붙였다. 2015년 7월 준강제추행 혐의로 기소된 A씨는 재판진행 중인 같은 해 10월 열린 2차 공판기일에 국민참여재판의사 안내서를 받고 이틀 후 참여재판으로 진행하기를 원한다는 확인서를 법원에 냈다. 그러나 법원은 별다른 조치 없이 11월 3일 3차 공판기일을 진행하고 이어 같은 달 19일 열린 선고기일 때 A씨에게 구두로만 국민참여재판 배제결정을 고지하고 징역 1년6월을 선고했다.

피해자와는 달리 피의자에게는 검찰 처분에 항고권을 인정하지 않고 있는 검찰청법 규정은 합헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 지난달 26일 폭행사건 피의자 박모씨가 검찰청법 제10조 제1항에 대해 낸 헌법소원사건(2010헌마642)에서 재판관 전원의 의견 일치로 합헌결정을 내렸다. 그러나 박씨에 대한 검찰의 기소유예처분은 부당하다며 취소했다. 헌재는 결정문에서 "피의자는 비록 검찰청법상 항고를 제기할 수는 없지만 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구함으로써 부당한 기소유예처분을 시정받을 기회가 있다는 점에서 검찰청법이 피의자로 하여금 기소유예처분으로 인한 불이익을 제거할 기회를 원천적으로 봉쇄하고 있다고 볼 수 없다"고 밝혔다. 헌재는 "피의자에게 항고권이 인정된다면 인적·물적 사법자원의 제한이 불가피한 현실에서 보다 중대한 사건들에 집중해야 할 예산과 인력 등의 자원이 상대적으로 경미한 사건들에 투입되고 그 결과 자원의 효율적인 배치가 어려워질 수 있다"고 덧붙였다. 다만 재판부는 박씨에 대한 검찰의 기소유예처분에 대해서는 "박씨가 피해자 김모씨의 폭행으로부터 방어를 하기 위해 김씨의 양 손목을 잡고 있었던 것이라면 이는 불법한 공격적 행위가 아니라 정당방위 내지 소극적 방어행위로 위법성이 조각될 여지가 있으므로 검찰은 사건이 발생한 아파트의 이웃 주민 등을 조사하는 등 객관적 증거를 수집하는 수사를 함으로써 박씨의 혐의사실의 인정 여부를 명백히 해야 할 것인데도 이러한 수사가 없었다"며 취소결정을 내렸다. 박씨는 2010년 5월 같은 아파트에 사는 김씨가 피운 담배연기가 올라온다는 이유로 시비를 하다가 김씨의 멱살과 양팔을 잡고 밀고 당기다 폭행 혐의로 기소됐다. 서울동부지검은 박씨에게 기소유예처분을 내렸고, 박씨는 김씨가 폭행을 하려고 해서 방어를 했을 뿐이었는데 검찰이 기소를 하지 않아 재판에서 무죄 판단을 받을 권리를 침해당했다며 기소유예처분 취소와 검찰청법 위헌확인을 구하는 헌법소원을 냈다.

법원이 피고인의 국민참여재판 신청에 대해 받아들이지 않는다는 결정 없이 통상의 공판을 진행한 것은 위법하므로 무효라는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사1부(주심 안대희 대법관)는 최근 강간치상 혐의로 기소된 박모(27)씨에 대한 상고심(☞2011도7106)에서 징역3년을 선고한 원심을 깨고 사건을 1심 법원인 김천지원으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "박씨가 국민참여재판을 신청했음에도 법원이 배제결정도 하지 않은 채 통상의 공판절차로 재판을 진행한 것은 국민참여재판을 받을 권리 및 법원의 배제결정에 대한 항고권 등 중대한 절차적 권리를 침해한 것으로서 위법하다"며 "참여재판제도의 도입 취지나 배제결정에 대한 즉시항고권을 보장한 취지 등에 비춰 이러한 공판절차에서 이뤄진 소송행위는 무효라고 봐야 한다"고 밝혔다. 재판부는 "1심법원은 1회 공판기일에 앞서 국민참여재판 신청 의사를 확인하는 절차를 거치지도 않았고, 이로 인해 박씨는 1회 공판기일 바로 전날 구치소장에게 국민참여재판 신청서를 제출했으나 기일이 진행된 후에야 신청서가 법원에 접수됐다"고 덧붙였다. 국민의 형사재판참여에 관한 법률 제8조2항은 피고인에게 공소장 부본을 송달받은 날로부터 7일 이내에 국민참여재판을 원하는지에 대한 서면을 제출하도록 규정하고 있다. 하지만 1심 법원은 신청 의사를 확인하지 않고 공소장 부본 송달일로부터 7일이 채 경과하기도 전에 공판기일을 진행했다. 재판부는 또 "이러한 1심법원의 소송절차상의 하자는 직권조사사유에 해당하므로 2심법원으로서는 비록 피고인이 이러한 점을 항소 사유로 삼고 있지 않았어도 직권으로 1심판결을 파기했어야 한다"며 "2심법원은 이러한 1심판결의 위법에 대해 아무런 심리·판단을 하지 아니한 채 박씨의 항소를 기각했으므로 2심법원의 판단에도 국민참여재판을 받을 권리 및 소송절차상의 하자에 관한 법리를 오해해 판결에 영향을 미친 위법이 있다"고 지적했다. 박씨는 커피배달을 온 다방여종업원을 성폭행하려다 타박상을 입힌 혐으로 지난 2010년 9월 기소돼 1,2심에서 징역 3년과 위자료 등 200여만원의 배상 판결을 받았다.