법원에 '이사선임'을 목적으로 주주총회 소집허가를 받아 이사와 함께 감사를 선임한 경우 감사선임 부분은 위법하다는 판결이 나왔다. 서울고법 민사12부(재판장 서명수 부장판사)는 (주)인피닉스의 주주이자 감사인 현모(56)씨가 회사를 상대로 낸 주주총회결의취소청구등 소송(☞2007나66271)에서 1심과 달리 원고승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "법원으로부터 '신임 이사의 선임을 회의목적으로 주주총회를 소집'할 것만 허가 받았지, 감사선임을 목적으로 하는 소집허가를 받지 않았고 이사회 결의도 없었다"며 "임시주주총회 중 감사선임결의 부분은 이사회결의나 법원의 소집허가 없이 이뤄진 것이므로 소집절차에 하자가 있어 부적법하다"고 밝혔다. 재판부는 또 전환사채 발행과 관련해 액수, 조건 등을 대부분 공란으로 두고 있으면서 이사회에 위임한 정관을 근거로 이사회가 전환사채 발행을 의결한 것도 위법이라는 점을 분명히 했다. 재판부는 "주주총회 결의없이 이사회 결의로만 전환사채를 발행하기 위해서는 상법 제513조3항에서 정한 대로 정관에서 전환사채를 발행하기 위한 요건을 갖춰야 한다"고 밝혔다. 상법 제513조3항은 전환사채를 발행하는 경우 발행할 수 있는 전환사채의 액, 전환의 조건, 전환으로 인해 발행할 주식의 내용과 전환을 청구할 수 있는 기간에 관해 정관에 규정이 없으면 정관변경의 특별결의로서 이를 정해야 한다고 명시하고 있다. 재판부는 "그러나 피고의 정관은 전환사채의 액, 전환의 조건, 전환으로 인해 발행할 주식의 내용과 전환을 청구할 수 있는 기간에 관한 대부분의 사항이 공란으로 되어 있었다"며 "이사회 결의만으로 전환사채를 발행한 것은 적법하지 않다"고 덧붙였다. 또 "회사의 대표이사인 송모씨가 60%, 원고가 40%의 비율로 회사의 발행주식을 보유하기로 약정했는데 전환사채를 발행해 원고측의 주식소유비율을 40% 정도에서 현격하게 (4% 정도로) 낮췄다"며 "이 같은 전환사채 발행은 상법에 위반할 뿐만 아니라 기존 주주인 원고의 이익과 회사의 경영권 내지 지배권에 중대한 영향을 미치므로 전환사채와 관련된 거래의 안전, 주주 기타 이해관계인의 이익 등을 고려하더라도 도저히 묵과할 수 없는 것이어서 무효"라고 설명했다. 송씨와 현씨는 2004년7월말 반도체 센서 제조회사를 설립하면서 회사의 발행주식을 60%와 40%의 비율로 보유하기로 약정하고 각각 대표이사와 감사에 취임했다. 구체적으로 송씨의 보유분 60% 가운데 송씨의 처가 20%, 송씨의 지인이 2%를, 현씨의 경우 2%는 현씨의 아들이 보유하고 있다. 그러나 대표이사인 송씨와 이사인 현씨의 남편 사이에 분쟁이 생기자 송씨의 처는 법원으로부터 '신임이사 선임'을 회의목적으로 하는 임시주주총회 소집허가를 받아 현씨측 주주들이 불참한 가운데 임시주주총회를 열고 이사 2명과 감사 1명을 선임한 다음 새로 선임된 이사와 감사들끼리 이사회를 열어 1억2,000만원의 전환사채를 발행했다. 또 발행된 전환사채 전액을 주식으로 전환해 현씨측을 제외한 주주들의 주식소유비율을 정관변경이 가능한 67.7&로 맞추고 임시주주총회를 열어 주주 67.7%의 찬성으로 정관을 변경해 현씨측의 주식소유비율을 40%에서 4%로 낮췄다. 그러자 현씨는 "임시주주총회를 열어 이사외에 감사까지 선임하고, 이사회에서 전환사채를 발행한 것은 위법하다"며 소송을 냈다.