경찰이 성인게임장에 손님으로 위장 잠입해 적극적으로 게임머니를 환전해달라고 요구한 것은 위법한 함정수사에 해당한다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원은 다만 이미 이루어지고 있던 게임장 업주의 다른 범행을 경찰이 함정수사 과정에서 적발한 경우 이에 관한 공소제기는 함정수사에 기한 것으로 볼 수 없다고 판단했다. 대법원 형사1부(주심 노태악 대법관)는 최근 게임산업진흥에 관한 법률 위반 혐의로 기소된 A씨에게 공소기각 판결을 내린 기각한 원심을 확정했다. 다만, 사행행위를 조장해 게임산업법을 위반한 혐의에 대해서는 무죄를 선고한 원심을 파기하고 사건을 인천지법으로 돌려보냈다(2017도16810). 인천에서 게임장을 운영하던 A씨는 2016년 9월 손님으로 위장한 경찰 B씨로부터 게임물을 이용해 적립한 게임 점수를 환전해달라는 요구를 받았다. A씨가 수차례 거절했지만 B씨가 계속 환전을 요구하자 A씨는 13만원을 환전해줬다. 이 게임장은 2014년 2월부터 2년여 간 환전 영업을 한다는 신고가 꾸준히 들어온 곳이었다. 1심은 "A씨가 경찰 B씨의 지속적인 환전 요구에 따라 게임머니를 환전해준 측면은 있지만 이는 B씨를 경찰로 의심하던 상황에서 단속을 피하기 위한 것으로, 범행에 대한 범의가 수사기관의 함정에 의해 비로소 유발된 것으로 보기는 어렵다"며 징역 1년에 집행유예 2년, 추징금 1억 5700여만원을 선고하고 보호관찰과 80시간의 사회봉사를 명령했다. 하지만 2심은 "A씨가 잠복근무 중인 B씨의 환전 요구를 거절했음에도 지속적인 요구에 어쩔 수 없이 게임점수를 현금으로 환전해 준 것은 본래 범의를 가지지 않은 자에 대해 수사기관이 계략으로 범의를 유발하게 한 함정수사에 해당한다"며 "이 사건 공소사실은 전체가 일체를 이뤄 이러한 위법한 함정수사의 영향을 직접 받으므로, 이 사건 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반해 무효인 때에 해당한다"며 공소기각 판결을 선고했다. 공소기각 원심확정 대법원도 "이 사건 수사는 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 A씨의 범의를 유발하게 한 위법한 함정수사에 해당하므로 이 부분 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반해 무효인 때에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하다"고 판단했다. 다만 사행행위 조장으로 인한 게임산업법 위반 부분에 대해서는 원심과 판단을 달리했다. 대법원은 "B씨는 불법 환전 신고를 받고 잠입수사를 하다가 한 남성으로부터 게임장에서 발급해주는 회원카드에 적립한 점수를 다른 손님으로부터 매입할 수 있다는 얘기를 듣고 게임장 내에서 게임점수 거래 등 사행행위가 이뤄지는 정황을 포착했고, 잠입수사 과정에서 다른 손님과 점수 거래를 시도하거나 A씨에게 회원카드 발급 및 게임점수 적립 등을 통한 사행행위의 조장을 요구하거나 종용한 사실은 없다"며 "검사는 게임장 종업원 등에 대한 조사를 통해 A씨가 게임장 이용 손님들 사이에 회원카드에 적립한 게임점수의 현금거래가 이루어지고 있음을 알면서도 적극적으로 거래당사자들 사이에 게임점수를 이전해주는 방법으로 사행행위를 조장 내지 방치하고 있는 것으로 판단해 이 부분 공소를 제기했다"고 밝혔다. 이어 "이 부분 범행은 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 피고인의 범의를 유발한 것이 아니라 이미 이루어지고 있던 범행을 적발한 것에 불과하므로 이에 관한 공소제기가 함정수사에 기한 것으로 볼 수 없기에 이 부분 공소사실에 대해서도 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반해 무효인 때에 해당한다고 보아 공소를 기각한 원심 판단에는 함정수사에 관한 법리를 오해해 판결에 영향을 미친 잘못이 있다"고 판시했다.

피의자가 먼저 조사를 받은 사람들에게서 경찰이 조사한 내용을 확인할 수 있다고 하더라도 경찰관이 그 피의자에게 조사 내용을 직접 흘렸다면 공무상 비밀에 해당해 공무상비밀누설죄로 처벌받을 수 있다는 판결이 나왔다. 인천지법 형사7단독 김지후 판사는 지난달 14일 공무상비밀누설죄로 기소된 경찰공무원 A씨에 대한 재판(2013고단4797)에서 A씨에게 징역 1년형을 선고했다. 김 판사는 판결문에서 "A씨가 B씨를 게임장의 실업주로 충분히 의심할 수 있는 상황에서 B씨에게 '종업원들이 당신을 실업주라고 진술하지 않았다"고 얘기했다면 비록 B씨가 '바지사장'과 종업원들에게서 조사 내용을 확인해 진술 내용을 들을 수 있다고 하더라도 공무집행의 공정성과 신뢰성에 심각한 위협과 범죄수사에 장애를 초래할 위험이 있어 공무상비밀누설죄에 해당한다"고 밝혔다. 김 판사는 "공무상비밀누설죄는 기밀 그 자체를 보호하는 것이 아니라 공무원의 비밀엄수의무의 침해로 위협받는 국가의 기능을 보호하기 위한 것"이라며 "수사기관이 사건에 대해 수사를 진행하고 있는 상태에서 해당 사건에 대한 종국적인 결정을 하기 전까지는 수사기관이 현재 어떤 자료를 확보했고 피의자의 죄책이나 신병처리에 대해 수사책임자가 어떤 의견을 갖고 있는지 등은 외부에 누설해서는 안 될 비밀에 해당한다"고 설명했다. 2012년 인천지방경찰청에서 근무하던 A씨는 B씨가 운영하는 게임장 2곳을 수사하면서 게임장 종업원들을 피의자신문조사를 했다. A씨는 B씨에게 전화를 수차례 걸어 "'바지사장'과 종업원들이 당신이 실업주라고 말은 하지 않았으니 신경 쓰지 않아도 된다"고 했고 실제 수사보고서에서 실업주 B씨가 배제됐다. 검찰은 공무상비밀누설죄로 A씨를 기소했다.

사행성 경마게임장을 운영한 행위는 게임산업 진흥에 관한 법률(게임산업법)상 게임을 사행행위에 이용한 행위로 처벌할 수 없다는 대법원 판결이 나왔다. 이번 판결은 국회가 지난 2007년 게임산업법을 개정하면서 사행성 게임을 게임의 범주에서 제외한 데 따른 것이다. 이에 따라 검찰은 사행성 경마게임장을 운영한 업주는 게임산업법이 아닌 사행행위 등 규제 및 처벌 특례법(사행행위처벌법) 위반으로 기소해야 한다. 대법원 형사1부(주심 고영한 대법관)는 지난달 25일 불법 경마게임장을 운영해 10억여원의 수익을 올린 혐의(사행행위 등 규제 및 처벌 특례법·게임산업 진흥에 관한 법률 위반)로 기소된 게임장 업주 김모(53)씨에 대한 상고심(2012도10285)에서 징역 1년에 추징금 10억원을 선고한 원심을 깨고 사건을 부산지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "2007년 개정된 게임산업법은 개정 전의 법률과는 달리 사행성 게임물을 게임물에서 제외했고 경륜·경정과 이를 모사한 게임물 등은 사행성 게임물로 정의하고 있다"며 "사행성 게임물을 이용해 손님들로 하여금 사행행위를 하게 하거나, 사행성 게임물을 이용하는 손님들에게 게임의 결과에 따라 경품 등을 제공했다고 하더라도 게임산업법에 의해 처벌할 수는 없다"고 설명했다. 그러나 김씨가 등급을 받지 않은 경마게임을 손님들에게 제공한 행위에 대해서는 "게임산업법상 '등급을 받지 아니한 게임물을 유통 또는 이용에 제공하거나 이를 위하여 진열·보관하는 행위'에는 사행성게임물이 포함된다"며 유죄로 판단했다. 김씨는 지난해 1월부터 1년여간 부산 진구 부전동에서 경마를 모사한 사행성 게임물인 '레이싱나이트' 게임기를 설치하고 손님들이 현금베팅을 해 얻은 점수를 환전해주는 수법으로 10억여원의 수익을 올린 혐의로 기소됐다. 대법원 관계자는 "이번 판결은 게임산업법 해석상 김씨가 '게임물을 이용해 사행행위를 하게 한 것'으로 처벌할 수 없어 김씨에 대한 양형이 달라질 수 있다는 취지이고, 처벌 자체가 안 된다는 의미는 아니다"라고 설명했다.

건물 주인이 임차인이 불법 사행성 게임영업을 목적으로 임차한다는 사실을 몰랐다면 나중에 불법영업 사실을 알았더라도 방조범으로 처벌할 수 없다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사3부(주심 민일영 대법관)는 지난달 27일 불법게임장 영업장소를 임대한 혐의(사행행위등 규제 및 처벌 특례법 위반 방조 등)로 기소된 최모(47)씨에 대한 상고심(2010도10240)에서 벌금 500만원에 추징금 6300여만원을 선고한 원심을 깨고 사건을 서울북부지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "최씨가 2005년 9월 임대차계약 체결 당시 건물 1층에서 불법 사행성 게임장 영업을 할 것을 알았다고 볼 수 없다"며 "임대 당시에 불법적인 영업장소로 사용된다는 점을 알지 못했다면 임대행위가 형법상 방조행위에 해당한다고 볼 수 없고, 그 후 임대차기간 중 불법적인 영업장소로 사용된다는 것을 알게 됐더라도 임대인에게 불법영업을 방지할 법적 의무가 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 임대인이 그 사실을 알게된 때부터 임대차관계를 유지한 행위가 방조행위에 해당한다고 볼 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 "최씨가 불법 사행성 게임장 영업 사실을 안 이후인 2007년 3월 건물 2층에 대해 추가로 임대차 계약을 체결한 행위는 범행을 방조했다고 봐야 하지만 원심이 1층 건물을 임대한 행위와 함께 하나의 형을 선고했으므로 최씨에 대해 유죄를 선고한 전부를 파기한다"고 설명했다. 최씨는 2005년 9월 서울 중랑구 면목동 건물 1층을 박모씨 등에게 매월 370여만원을 받고 임대했다. 최씨는 임대 후 박씨 등이 사행성 게임기 49대를 설치하고 불법영업을 한다는 사실을 알았으나 계약을 해지하지 않았고 2007년 3월에는 2층도 월 275만원을 받고 추가로 임대했다가 기소됐다.

사행성 오락의 경품으로 오락실 이용 쿠폰을 발행한 것은 사행행위에 해당하지 않는다는 판결이 나왔다. 광주지법 형사단독 정한근 판사는 지난달 27일 사행성 오락실을 운영한 혐의(사행행위등규제및처벌특례법위반) 등으로 기소된 정모(61), 김모(65)씨 2명에게 무죄를 선고했다(2012고단679). 정 판사는 "사행행위법이 금지하는 재산상 이익이란 '여러 사람으로부터 모은 재물이나 재산상 이익' 그 자체 또는 이와 동등하고 유사한 경제적 가치가 있는 것"이라며 "어떠한 기계를 이용해 그 득실을 결정할 기회만을 반복적으로 줄 뿐이라면 재산상 이익이라고 할 수 없다"고 밝혔다. 정 판사는 "오락실을 이용한 손님들이 쿠폰에서 얻을 수 있는 것은 반복해서 게임물을 이용할 기회에 불과하고, 다른 경제적 이익을 얻을 수 있는 것은 아니어서 재산상 이익에 해당한다고 볼 수는 없다"며 "손님들이 쿠폰을 환전할 수 있다고 해도 게임장 업주가 환전에 관여하지 않는 이상 쿠폰을 발행한 것만으로 사행심을 유발했다고 보기 어렵다"고 설명했다. 이들은 2011년 9월부터 광주 남구에서 사행성 오락기 40대를 설치하고 손님들이 게임에서 얻은 점수에 따라 게임 쿠폰을 발급해줘 기소됐다.

수사기관이 긴급을 요하지 않는 상황인데도 영장없이 압수수색을 했다면, 나중에 법원 영장을 발부받았더라도 불법 압수수색에 해당한다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사3부(주심 박일환 대법관)는 9일 경찰의 불법 사행성 게임장의 게임기 압수를 방해한 혐의(공무집행 방해)로 기소된 고모(42)씨에 대한 상고심(2009도14884)에서 무죄를 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "사법경찰관이 범죄수사시 범행 중 또는 범행 직후의 범죄 장소에서 긴급을 요해 법원판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있으나, 이 경우에는 사후에 지체없이 영장을 받아야 한다"며 "이러한 요건을 갖추지 못하면 압수·수색 또는 검증은 위법하고, 사후에 법원으로부터 영장을 발부받았다고 해서 위법성이 치유되는 것은 아니다"라고 밝혔다. 재판부는 "경찰관들은 사건 당일이나 그에 근접한 일시에 게임장에 대한 112신고 등 첩보를 접수한 바 없고, 압수수색할 때 게임장에서 범죄행위가 행해지고 있다는 구체적인 단서를 갖고있지 않았으며, 단지 단속목록에 기재된 게임장 주위를 순찰하던 중 남자들이 들어가는 것을 우연히 목격한 후 따라 들어가 내부를 수색한 것에 불과하고, 불법 게임장 영업은 그 성질상 상당한 기간 계속적으로 이뤄지고 불법 게임기는 상당한 부피 및 무게가 나가는 것들로서 은폐나 은닉이 쉽지 않은 점 등에 비춰 보면, 경찰의 압수수색은 (영장없이 압수수색을 할 수 있는 요건을 정한)형사소송법 제216조3항의 '긴급성'을 충족시키지 못한 것으로 위법하다"고 판단했다. 경찰은 2008년 9월 경찰은 인천 부평구에 있는 강모씨의 게임장을 단속해 '바다이야기' 게임기 40여대를 압수했다. 경찰은 이 과정에서 강씨의 채권자 고모씨가 "다 때려 부숴야겠다"며 목검으로 위협하자 공무집행방해 혐의로 연행했다. 인천지검은 다음 날 '경찰관들이 사행성 게임장 영업에 대해 첩보를 입수하고 잠복 도중 손님이 들어가는 걸 확인하고 긴급히 게임기를 압수했다'는 청구사유를 기재하고 영장을 발부받았다. 1심은 고씨에게 징역 1년을 선고했으나, 2심은 "경찰관들의 압수수색에 긴급성이 인정되지 않는다"며 무죄를 선고했다.

자진신고 하라는 경찰청장의 지시에도 불구하고 사행성 게임장 업주 등과 통화한 사실을 신고하지 않은 경찰관에게 징계를 한 것은 부당하다는 판결이 나왔다. 형사처벌을 받을 수 있는 사항에 대한 자진신고 지시는 진술거부권을 침해한다는 이유에서다. 서울행정법원 행정14부(재판장 진창수 부장판사)는 최근 서울지방경찰청 소속 허모(43) 경사가 기동단 단장을 상대로 낸 견책처분취소소송(2011구합7168)에서 원고승소 판결했다. 재판부는 판결문에서 "형사절차이든 행정절차이든 실질적으로 형사처벌을 받을 가능성이 있는 경우라면 진술거부권의 보호범위에 포함된다"며 "원고가 접촉금지 대상자와의 접촉사실을 자진 신고할 경우 징계뿐만 아니라 조사 결과에 따라서는 형사처벌을 받을 가능성이 충분하므로 접촉금지 대상자와의 접촉사실을 자진 신고하도록 한 경찰청장의 지시는 헌법상 진술거부권을 침해한다"고 설명했다. 조현오 서울지방경찰청장은 지난해 1월 사행성 게임장과 도박 및 성매매업소 운영자 등과 경찰관의 전화통화 등의 접촉을 금지하면서, 과거 접촉사실을 자진 신고하도록 지시했다. 하지만 허경사는 2009년 5~7월 총 40회에 걸쳐 사행성 게임장 업주 김모씨와 통화한 사실을 신고하지 않아 지난해 8월 견책 처분을 받았다.

이미 확정판결을 받은 피고인이 그 범죄사실과 비슷한 공소사실에 대해 보호법익이 다른 죄목으로 기소된 경우 법원은 면소판결을 해야 한다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 형사1부(주심 민일영 대법관)는 불법게임장을 운영해 게임산업진흥법 위반으로 이미 확정판결을 받은 뒤 다시 사행행위등규제및처벌특례법 위반으로 기소된 게임장 업주 김모(40)씨에 대한 상고심(☞2010도12375)에서 유죄판결한 원심을 깨고 최근 면소판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "이 사건 공소사실과 확정판결의 범죄사실은 범행장소·게임기·경품 등이 모두 동일하고 범행일시도 상당기간 중복되며 범행의 주된 내용 역시 손님들이 사행성 게임물을 통해 획득한 경품을 수수료를 공제하고 환전해 주는 방법으로 영업했다는 것으로 두 범죄의 죄질과 피해법익이 실질적으로 유사하다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "피고인들의 범죄행위가 적발되고 업주인 김씨가 게임산업진흥법위반죄로 먼저 기소됐고 판결이 확정된 후에야 비로소 종업원인 이씨 등이 사행행위등규제법위반죄로 기소됐는데 그때 김씨도 함께 같은 죄로 재차 기소된 점 등을 알 수 있다"고 설명했다. 따라서 재판부는 "이 사건 공소사실과 확정판결의 범죄사실은 기본적 사실관계가 동일한 것이라 원심이 공소사실과 범죄사실 사이에 동일성이 인정되지 않는다고 해 김씨에게 유죄판결을 선고한 것은 잘못"이라며 "제1심판결이 김씨의 공소사실에 대하여 면소를 선고한 것은 옳다"고 판단했다. 김씨는 2009년11월부터 12월까지 대전 서구에서 성인오락실을 경영하는 등 사행행위영업을 한 혐의로 2010년3월31일 기소됐다. 그런데 김씨는 이미 같은달 19일 성인오락실에서 게임물을 이용해 환전 등을 했다는 혐의로 다른 법원에서 판결을 받아 유죄가 확정된 상태였다. 1심은 "이 사건 공소사실과 확정판결의 범죄사실은 기본적 사실관계가 동일하다"며 면소를 선고했다. 그러나 2심은 "게임산업진흥에관한법률위반죄와 사행행위등규제및처벌특례법은 입법목적이나 보호법익이 서로 다르고 이들 행위 상호간에는 사회적 사실관계가 동일하지도 않다"며 김씨에게 벌금 50만원을 선고했다.

속칭 '바지사장'이 실제 업주를 대신해 자신이 업주라는 진술을 했어도 구체적인 허위진술을 하지 않았다면 범인도피죄가 성립하지 않는다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 형사1부(주심 이홍훈 대법관)는 실제 업주에게 명의를 빌려주는 형식으로 게임장 운영에 관여해 범인도피 등의 혐의로 기소된 김모(32)씨에 대한 상고심(2010도7349)에서 유죄판결한 원심을 깨고 사건을 최근 인천지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "피의자가 실제 업주로부터 금전적 이익 등을 제공받기로 하고 단속되면 실제 업주를 숨기고 자신이 처벌받기로 하는 역할을 맡는 등 수사기관을 착오에 빠뜨리기로 하고, 게임장 등의 운영경위, 자금출처, 게임기 등의 구입경위 등에 관해서까지 적극적으로 허위로 진술하거나 허위자료를 제시하는 경우에 범인도피죄를 구성할 수 있다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "실제업주가 피고인 명의로 게임장 등록을 부탁하고 피고인이 이를 승낙해 게임장을 관리하다가 게임장이 경찰에 단속되자 경찰과 검찰에 나가 자신이 게임장의 실제업주라고 진술"했고 "이후 실제업주가 검찰에 출석해 자백하자 피고인도 진술을 번복했다"고 설명했다. 따라서 재판부는 "피고인의 허위 진술행위가 수사기관을 적극적으로 기만해 착오에 빠지게 함으로써 범인의 발견 또는 체포를 곤란 내지 불가능하게 할 정도에 이르렀다고 보기 어려워 범인도피죄를 구성한다고 할 수 없다"고 판단했다.

불법게임장에서 일하던 종업원이 화재로 사망했다면 산재보험법의 적용을 받을 수 없다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 특별1부(주심 이홍훈 대법관)는 불법게임장에서 화재로 사망한 종업원들의 유가족이 근로복지공단을 상대로 낸 유족급여등 부지급처분취소 소송 상고심(2010두8393)에서 원고패소 판결한 원심을 최근 확정했다. 재판부는 판결문에서 "산업재해보상보험법 제6조는 적용범위에 대해 '이 법은 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다'며 '다만, 위험률·규모 및 장소 등을 고려해 대통령령으로 정하는 사업에 대하여는 이 법을 적용하지 아니한다'고 규정한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "따라서 산재보험법 제6조 단서의 위임을 받은 산재보험법시행령 제2조는 적용제외사업에 관해 상세한 내용을 규정하고 있다"며 "관계법령에 의해 그 사업이 금지돼 있고 금지규정을 위반한 때 형사처벌이 따르게 되는 경우까지 보험사업의 적용대상이 되는 산재보험법 제6조에 규정된 사업이라고 볼 수는 없다"고 설명했다. 재판부는 "게임장 운영자인 서씨 등이 2007년12월께 경찰에 단속된 후 약 2주 뒤 게임장 영업을 재개했고 경찰의 단속을 피하기 위해 철제출입문에 추가로 잠금장치를 설치하는 과정에서 화재로 인해 사망사고가 발생했다"며 따라서 "서씨 등이 운영한 게임장 영업 또는 영업장을 산재보험법에 규정된 사업 내지 사업장으로 볼 수 없다고 본 원심은 옳다"고 판단했다. 이모씨 등 3명은 경기도 안산시의 불법게임장에서 근무하다 사업주가 경찰단속을 피하기 위해 문에 추가잠금장치 설치를 위해 용접작업을 하던 중 발생한 화재로 2007년12월께 사망했다. 이씨 등 3명의 부모들은 근로복지공단에 망인들의 사망이 업무상 재해에 해당한다며 유족급여 및 장의비를 청구했다. 그러나 공단측이 "사회질서에 반하는 사업장이므로 법이 적용되지 않는다"며 거절하자 행정법원에 소송을 제기했다. 망인의 부모들은 "산재보험법이 불법사업장에는 그 적용을 제한한다는 규정이 없고 망인들은 종업원으로 근무했을 뿐 불법사업을 직접 운영한 주체가 아니다"고 주장했으나 1·2심은 모두 원고의 청구를 기각했다.