압수·수색영장에 따라 압수된 증거물을 영장 발부의 사유가 된 범죄 혐의사실 이외의 다른 범죄사실을 뒷받침하는 증거로 쓰기 위한 요건인 '객관적 관련성'은 그 영장 혐의사실과 압수된 증거물 사이에 구체적·개별적 연관관계가 있다면 인정된다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사3부(주심 김재형 대법관)는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 카메라등 이용 촬영 혐의로 기소된 A씨에게 최근 무죄를 선고한 원심을 확정했다(2019도10309). A씨는 2018년 3월 9일 오후 6시께 우연히 마주친 피해자 B씨의 치마 속을 촬영하기 위해 차로 쫓다가 이튿날인 10일 오전 4시 30분께 한 휴게소에서 B씨가 여자화장실로 들어가는 것을 보고 따라 들어간 혐의(성폭력처벌법상 성적 목적 공공장소 침입)를 받는다. A씨는 B씨가 사용하던 화장실 옆칸으로 들어가 칸막이 아래로 휴대폰을 집어넣었지만, B씨가 소리를 지르는 바람에 미수에 그친 혐의(성폭력처벌법상 카메라등 이용 촬영)도 받는다. 경찰은 2018년 4월 5일 A씨가 2018년 3월 10일 저지른 성폭력처벌법상 성적 목적 공공장소 침입 범행과 카메라 등 이용촬영 범행을 범죄사실로 하는 압수·수색영장을 발부받아 이틀 뒤인 7일 영장에 따라 A씨의 휴대폰을 압수해 디지털 증거분석을 진행했다. 그런데 영장을 받은 범행과 관련된 사진은 발견되지 않았고 휴대폰에서 동영상 등을 숨겨주는 애플리케이션을 통해 숨긴 다른 범행과 관련된 동영상을 발견했다. 경찰은 이 동영상 캡처파일 출력물을 제시하며 A씨를 신문했다. 경찰은 휴대폰 압수 후 저장된 전자정보를 탐색·출력하는 과정에서 A씨에게 참여 기회를 보장하거나 압수한 전자정보 목록을 교부하고 과정에 참여할 의사가 있는지 확인하지 않았다. 이들 동영상에 대해 별도의 압수·수색영장이 발부된 사실도 없다. 이후 A씨는 2018년 3월 초부터 약 한달간 한 고등학교 앞 도로를 운행하는 버스 안에서 자신의 휴대폰으로 버스에 앉아있는 여학생들의 교복 치마 속 등을 24회에 걸쳐 몰래 촬영한 혐의로 기소됐다. 1,2심은 "동영상은 공소사실과 별도의 범죄인 영장 혐의사실에 대해 발부된 영장에 의해 압수된 휴대전화에서 탐색·복제·출력된 것으로, 영장 혐의사실과 객관적 관련성이 인정되지 않을 뿐만 아니라 수사기관이 각 동영상을 탐색·복제·출력하는 과정에서 피고인에게 참여권도 보장하지 않았으므로 위법수집증거에 해당해 유죄의 증거로 사용할 수 없다"면서 "이외에 피고인의 자백을 보강할 만한 증거도 없다"며 무죄를 선고했다. '몰카범' 핸드폰서 영장 발부 관련 영상 발견 못해도 숨겨둔 '앱' 통해 다른 범행과 관련한 동영상 발견 관련성 인정 되지만 참여권 보장 않아 무죄 원심 확정 대법원의 판단은 조금 달랐다. 대법원은 범행의 일시·간격, 간접증거 내지 정황증거로 사용될 가능성, 수사의 대상과 경위 등에 비춰 구체적·개별적 연관관계가 있어 영장 혐의사실과 동영상 사이에 객관적 관련성은 인정된다고 판단했다. 다만 피고인의 참여권이 보장되지 않아 위법수집증거에 해당하므로 원심이 객관적 관련성에 관한 법리를 오해한 잘못이 있더라도 판결 결과에는 영향이 없다고 판시했다. 재판부는 "형사소송법 제215조 1항은 '검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범했다고 의심할만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정해 지방법원 판사에게 청구해 발부 받은 영장에 의해 압수·수색 또는 검증을 할 수 있다'고 규정하고 있다"며 "여기서 '해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것'은 압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 것으로서 압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 객관적 관련성이 인정되고 압수·수색영장 대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 경우를 뜻한다"고 밝혔다. 이어 "혐의사실과 객관적 관련성이 있는지는 압수·수색영장에 기재된 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련돼 있는 경우는 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정될 수 있는데, 객관적 관련성은 압수·수색영장 범죄 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행에 관한 것이라는 사유만으로 인정되는 것이 아니고 혐의사실의 내용, 수사의 대상과 경위 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있으면 인정된다고 봐야 한다"고 설명했다. 그러면서 "각 동영상은 영장 혐의사실 기재 범행의 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에 해당한다"며 "영장 혐의사실과 공소사실의 내용, 수사기관이 동영상을 압수하게 된 경위 등에 비춰보면 동영상은 영장 혐의사실과 구체적·개별적 연관관계도 있다고 할 수 있어 동영상과 영장 혐의사실 사이에 객관적 관련성이 인정된다"고 했다. 또 "영장 혐의사실과 공소사실 모두 A씨가 공중이 밀접한 장소에서 불특정 여성 중 범행 대상을 물색해 그 여성을 쫓아가 자신의 휴대전화를 이용해 수치심을 유발할 수 있는 신체를 촬영한 범행에 대한 것이고 그 범행의 일시, 간격 등에 비춰 시간적 근접성이 인정되며 영장 혐의사실 기재 범행이 미수에 그쳐 휴대전화에서 범행 관련 사진 등이 나오지 않아 A씨가 영장 혐의사실과 같이 피해자를 촬영하려고 했다는 점에 대한 증거는 피해자의 진술이 사실상 유일한데, 이런 경우 A씨가 범행 이전과 이후 동종 범행을 했다는 점에 대한 증거인 이 사건 각 동영상은 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침할 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있다"고 판시했다. 다만, 수사기관이 피고인에게 참여권을 보장하지 않아 위법수집 증거라는 점에서 원심이 내린 결론은 정당하다며 원심을 확정했다.

아동·청소년이용음란물 제작자를 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하도록 하는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률은 합헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 A씨가 "청소년성보호법 제11조 1항은 위헌"이라며 낸 헌법소원 사건(2018헌바46)에서 최근 재판관 전원일치 의견으로 합헌 결정했다. A씨는 스마트폰 앱을 통해 알게 된 청소년에게 돈을 줄 테니 교복을 입은 사진과 나체 동영상 등을 찍어보내라고 해 나체 동영상 6개를 전송 받은 혐의로 기소됐다. A씨는 재판과정에서 법원에 이 조항이 위헌이라며 위헌법률심판 제청을 해줄 것을 신청했지만 기각되자 헌법소원을 냈다. 헌재는 "현재의 기술 수준에서는 단순 촬영한 디지털 영상만으로도 즉시 유포가 가능한 음란물을 쉽게 생성할 수 있어 촬영과 제작을 명백히 구분할 실익이 없다"면서 "촬영이 종료돼 영상정보가 재생가능한 형태로 디지털기기의 주기억장치에 입력되는 시점에 하나의 아동·청소년이용음란물이 완성된 것으로 볼 수 있고, 일단 제작되면 언제라도 무차별적으로 유통에 제공될 수 있으므로 '제작'을 엄격히 규제할 필요가 있다"고 밝혔다. 이어 "해당 조항이 규정하는 '제작'은 객관적으로 아동·청소년이용음란물을 촬영해 재생이 가능한 형태로 저장할 것을 전체적으로 기획하고 구체적인 지시를 하는 등으로 책임을 지는 것이며, 피해자인 아동·청소년의 동의 여부나 영리 목적 여부를 불문함은 물론 해당 영상을 직접 촬영하거나 기기에 저장할 것을 요하지도 않는 것으로 해석돼 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반되지 않는다"고 설명했다. 아울러 "입법자가 아동·청소년이용음란물을 제작한 행위에 대해 '무기징역 또는 5년 이상의 유기징역'이라는 비교적 중한 법정형을 정한데는 나름대로 합리적인 이유가 있고 그것이 범죄의 죄질 및 행위자의 책임에 비해 지나치게 가혹하다고 할 수 없다"고 덧붙였다. 헌재 관계자는 "이번 결정은 아동·청소년이용음란물 '제작'의 의미를 명확히 했다는데 의의가 있다"고 설명했다.

교복을 입은 등장인물이 성행위를 하는 애니메이션도 아동·청소년의 성보호에 관한 법률이 금지하는 '아동·청소년 이용 음란물'에 해당한다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원은 청소년성보호법이 규정하고 있는 '아동·청소년으로 인식될 수 있는 표현물'은 사회 평균인 시각에서 명백히 청소년으로 인식될 수 있는 표현물이라고 해석 기준을 제시했다. 대법원이 '아동·청소년으로 인식될 수 있는 표현물'의 판단 기준을 설시한 것은 처음이다. 대법원 형사3부(주심 김재형 대법관)는 30일 청소년성보호법상 음란물 제작·배포 등의 혐의로 기소된 A씨에게 징역 4개월에 집행유예 1년을 선고한 원심을 확정했다(2015도863). A씨는 2013년 2월과 5월 교복을 입은 여고생이 남성과 성관계를 갖는 내용의 애니메이션 2건을 인터넷 웹하드 사이트에 올린 혐의로 기소됐다. 재판부는 "청소년성보호법이 규정하는 '아동·청소년으로 인식될 수 있는 표현물'이란 사회 평균인의 시각에서 객관적으로 보아 명백하게 청소년으로 인식될 수 있는 표현물을 의미한다"며 "이는 개별적인 사안에서 표현물이 나타내고 있는 인물의 외모와 신체발육에 대한 묘사, 음성 또는 말투, 복장, 상황 설정, 영상물의 배경이나 줄거리 등 여러 사정을 종합적으로 고려해 신중하게 판단해야 한다"고 밝혔다. 대법원 관계자는 "A씨가 게시한 동영상들은 고등학생으로 설정된 주인공들이 교복을 입고 등장해 주인공이 학교 화장실, 옥상 등에서 성관계를 갖는 내용의 일본 애니메이션"이라며 "애니메이션 등에 등장하는 캐릭터가 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 경우에는 아동·청소년 이용 음란물'에 해당된다는 점을 분명히 한 판결"이라고 설명했다. 앞서 1,2심도 "애니메이션 등장인물의 외관이 19세 미만인 것으로 보이고, 극중 설정도 아동·청소년에 해당한다"며 A씨에게 징역형을 선고했다. 한편 헌법재판소는 2015년 6월 청소년성보호법에 대한 위헌법률심판 사건에서 "성인이 미성년자를 연기한 음란물도 아청법으로 처벌할 수 있다"고 판단한 바 있다(2013헌가17). 당시 헌재는 "음란물에 등장하는 사람이 성인이나 가상의 인물이더라도 아동·청소년을 성적 대상으로 하는 표현물을 지속적으로 유포·접촉한다면 아동·청소년의 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 태도를 형성할 수 있어 이런 음란물 배포 등에 대해 중한 형벌로 다스릴 필요가 있다"고 밝혔다. 또 "해당 조항으로 처벌받는 경우는 실제로 아동·청소년이 나오지 않더라도 아동·청소년을 상대로 한 비정상적 성적 충동을 일으키기에 충분한 것으로 한정되기 때문에 과잉금지원칙에도 위반되지 않는다"고 덧붙였다.

13세 미만인 청소년을 성추행했더라도 나이를 짐작하지 못한 채 범행을 저질렀다면 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법을 적용해 가중처벌할 수 없다는 판결이 나왔다. 형법상 강제추행죄를 적용해야 한다는 취지다. 성폭력처벌법이 적용되면 징역 5년 이상의 유기징역이나 3000만~5000만원의 벌금형에 처해지지만, 형법이 적용되면 이보다 가벼운 10년 이하의 징역이나 1500만원 이하의 벌금형에 처해진다. 서울고법 형사8부(재판장 이광만 부장판사)는 성폭력처벌법상 13세 미만 미성년자 강제추행 혐의로 기소된 배모(27)씨에게 최근 1심과 같이 징역 10월을 선고하고, 2년간 신상정보 공개와 3년간의 위치추적 전자장치(전자발찌) 착용을 명령했다. 재판부는 "성폭력처벌법상 13세 미만 미성년자 강제추행죄가 성립하려면 피고인이 피해자가 13세 미만이라는 사실을 알면서 강제추행했다는 사실이 입증돼야 한다"며 "범행시간이 자정을 넘긴 시간으로 범행장소 주변에 야간에 사람의 통행이 많지 않은 곳으로 상당히 어두워 근접하지 않으면 사람의 얼굴을 식별하기 쉽지 않았을 것으로 보인다"고 밝혔다. 배씨는 지난해 7월 새벽 1시 45분께 서울의 한 거리에서 길을 가던 A(당시 12세)양을 사람이 없는 육교 부근으로 끌고 가 강제추행한 혐의로 기소됐다. 앞서 1심도 배씨가 A양을 강제추행한 점을 인정하면서도, A양이 13세 미만이었다는 점을 알지 못했다는 배씨의 주장을 받아들여 형법상 강제추행죄를 적용했다. 당시 재판부는 "A양이 당시 13세 미만이었으나 키가 성인 여성과 큰 차이가 없었고 교복이 아닌 사복을 입고 있었다"며 "범행 시간이 늦은 밤이라 A양의 외형 모습 외 나이를 알 수 있는 다른 사정이 없었을 것"이라고 설명했다. 또 "일반적으로 13세 미만의 미성년자가 새벽에 혼자 거리를 걷고 있다는 것을 생각하기는 어렵다"며 "배씨가 경찰 조사 당시 피해자인 A양을 '그 여자분'이라는 표현을 계속해 사용한 점 등을 볼 때 A양을 성인으로 인식했을 가능성이 크다"고 판시했다.

노출이 심한 여성의 몸을 몰래 찍었어도 전신을 촬영했다면 형사처벌 대상이 아니라는 판결이 나왔다. 서울북부지법 형사9단독 박재경 판사는 휴대폰으로 여성들의 전신과 특정부위를 찍은 혐의(성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반)로 기소된 이모(36)씨에게 징역8월에 집행유예 2년을 선고했다(2015고단2086). 이씨는 지난 4월부터 5월 중순까지 지하철 4호선 범계역 계단에서 미니스커트나 핫팬츠 등 짧은 옷차림을 한 여성들의 사진 58장을 찍은 혐의를 받고 있다. 다리만 찍은 사진이 42장, 전신을 찍은 사진이 16장 있었다. 박 판사는 특정부위인 다리를 찍은 혐의에 대해서만 유죄로 판단하고 전신을 찍은 16장의 사진은 무죄라고 판결했다. 박 판사는 "타인의 신체에 대한 같은 무단 촬영이라고 하더라도 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 신체에 해당하는 경우와 그렇지 않은 경우를 어떤 기준으로 나눌 것인지가 문제되는 경우 성적 욕망 또는 수치심을 유발하는 신체는 엄격히 제한해 해석해야 한다"고 밝혔다. 이어 "길거리에 짧은 치마 교복을 입고 모여 있는 4명의 여학생들 전신사진과 짧은 치마를 입고 걸어가는 여성들의 뒷모습 등을 찍은 사진 15장은 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체에 해당한다고 보기 어렵다"고 설명했다. 박 판사는 "이 같은 경우에는 초상권의 문제와 같은 민사나 처벌 입법 공백의 문제로 접근해야 한다"며 "단지 여성의 신체를 허락 없이 촬영하였다는 이유만으로 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체의 객관적 범위를 확대해 형사범죄화의 폭을 넓히는 방향으로 지향할 것이 아니다"라고 판시했다.

"교복 치마가 짧다"며 치마를 들춘 고등학교 교사에게 벌금 500만원이 확정됐다. 대법원은 교사의 이 같은 행동은 교육 차원을 넘어 성적 수치심을 불러 일으키는 행위로 평가했다. 대법원 형사3부(주심 박보영 대법관)는 아동·청소년의성보호에관한법률 위반 혐의로 기소된 서울 구로구 A고등학교 교사 박모(56)씨의 상고심(2015도7611)에서 벌금 500만원과 성폭력 치료프로그램 40시간 이수를 명령한 원심을 최근 확정했다. 재판부 판결문에서 "박씨의 공소사실을 유죄로 인정한 원심은 정당하다"고 밝혔다. 박씨는 2013년 12월 오후 2시께 교실에서 자기소개서를 쓰고 있는 피해자 A(16)양에게 다가가 "치마가 왜 이렇게 짧으냐"며 A양의 교복 치마를 들어 올린 혐의로 기소됐다. 박씨는 "복장 불량상태를 지적하는 과정에서 치마 끝자락을 잡아 흔들었을 뿐 추행의 고의가 없었다"고 주장했다. 하지만 1,2심은 "박씨의 행위는 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 불러일으키고 건전한 성적 도덕관념에 반하는 행위"라며 유죄 판결했다. 다만 박씨에게 다른 범죄 전력이 없고 피해자인 A양이 처벌을 원치 않고 있는 점을 고려해 벌금형을 선고했다.

헌법재판소가 성인이 미성년자를 연기한 음란물도 '아동·청소년의 성보호에 관한 법률'(청소년성보호법)로 처벌할 수 있다고 판단했다. 헌재는 서울북부지법이 구 청소년성보호법 제8조2항 등을 대상으로 제청한 위헌법률심판 사건(2013헌가17 등)에서 25일 재판관 5(합헌):4(위헌) 의견으로 합헌결정했다. 문제의 조항은 2012년 개정된 구 청소년성보호법 제2조5항과 제8조2항 등이다. 이 조항은 '아동·청소년 이용 음란물'의 제작과 유통을 금지하면서, 청소년이 직접 음란물에 출연한 경우 뿐만 아니라 명백히 아동·청소년으로 인식될 수 있는 성인이 출연한 것도 처벌대상에 포함시키고 있다. 이에 따라 성인 배우가 미성년자로 분장해 농도짙은 애정연기를 펼치는 대중상업영화도 형사처벌 대상이 될 수 있지만 최종적인 판단은 해당 법원의 담당 재판부의 재량에 따라 달라질 것이라고 헌재는 설명했다. 재판부는 "음란물에 등장하는 사람이 성인이나 가상의 인물이더라도 아동·청소년을 성적 대상으로 하는 표현물을 지속적으로 유포·접촉한다면 아동·청소년의 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 태도를 형성할 수 있어 이런 음란물 배포 등에 대해 중한 형벌로 다스릴 필요가 있다"고 밝혔다. 이어 "해당 조항으로 처벌받는 경우는 실제로 아동·청소년이 나오지 않더라도 아동·청소년을 상대로 한 비정상적 성적 충동을 일으키기에 충분한 것으로 한정되기 때문에 과잉금지원칙에도 위반되지 않는다"고 덧붙였다. 그러나 박한철 헌재소장과 김이수, 이진성, 김창종 재판관은 "문제의 규정이 '아동·청소년으로 인식될 수 있는 표현물'이 실제 아동·청소년으로 오인하면 성립하는 것인지, 아니면 성적 대상으로까지 연상돼야 하는지 모호하게 규정하고 있어 자의적 법 해석·집행을 초래할 수 있다"며 반대의견을 냈다. 지난 2013년 3월 서울북부지법은 성인컴퓨터전화방을 운영하면서 손님에게 교복 입은 여성이 등장하는 음란물을 보여준 혐의로 기소된 A씨에 대한 사건을 심리하던 중 위헌법률심판을 제청했다.

교복을 입은 아동·청소년이 등장한다고 홍보한 음란물이더라도 등장 인물을 명백하게 아동·청소년 신분으로 확인할 수 없다면 문제의 영상물을 배포한 사람을 처벌할 수 없다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사3부(주심 권순일 대법관)는 15일 아동·청소년이 등장한다는 음란물을 인터넷에 배포한 혐의(아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반)로 기소된 이모(25)씨에 대한 상고심(2013도11538)에서 무죄를 선고한 원심을 확정했다. 아동보호법 제2조5호는 아동·청소년이용음란물을 '아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물'로 규정하고 있다. 이 조항은 '아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람'이라는 기존의 조항이 모호하다는 지적에 따라 2012년 12월 개정됐다. 재판부는 판결문에서 "외모나 신체, 신원 등에 대해 주어진 여러 정보를 보고 판단해서 음란물의 등장인물이 의심의 여지 없이 분명히 아동·청소년이라고 판단할 수 있어야 문제의 음란물에 대해 아동보호법으로 처벌할 수 있다"며 "등장인물이 다소 어려보인다고 해서 쉽게 아동·청소년을 이용한 음란물이라고 단정해서는 안 된다"고 밝혔다. 이씨는 인터넷 파일 공유 사이트에 아동·청소년으로 보이는 등장인물이 교복을 입고 등장하는 음란 동영상을 '사춘기 소녀들의 성적호기심!!!'이라는 제목으로 퍼뜨렸다. 1심은 "동영상 제목이 사춘기 소녀들의 성적 호기심이고, 교복을 입어 학생으로 연출된 사람이 음란행위를 하는 내용이기 때문에 아동·청소년을 이용한 음란물에 해당한다"며 벌금 100만원을 선고했다. 반면 항소심은 "동영상에 교복을 입고 학생으로 분장한 일본 배우들이 등장하지만 문제의 동영상은 일본에서 합법적으로 판매되는 동영상이어서 배우들이 실제론 성인일 가능성이 있고, 외모나 신체발달 상태 등을 보면 명백하게 아동·청소년으로 보이지는 않는다"며 무죄를 선고했다.

음란 영상의 내용이 아동·청소년의 성교행위를 표현한 것이라고 하더라도, 등장인물이 아동·청소년이 아니라는 점이 명백하다면 영상물 배포자를 아동·청소년의 성 보호법(아청법)을 위반으로 처벌할 수 없다는 대법원 판결이 나왔다. 유사한 사안에서 아청법 위반에 대해 무죄로 판결한 사건은 이전에도 있었지만, 아청법 적용 판단기준을 명시적으로 제시한 것은 이 판결이 처음이다. 대법원 형사3부(주심 김신 대법관)는 24일 음란물 제작·배포 등의 혐의로 기소된 박모(34)씨에 대한 상고심(2013도4503)에서 벌금 300만원에 성범죄 재발방지 강의 40시간 수강을 선고한 원심을 깨고 사건을 인천지법 합의부로 돌려보냈다. 구 아청법은 19세 미만의 아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이 성적 행위를 하는 하는 내용의 영상을 배포한 자는 징역 3년 이하 또는 2000만원 이하의 벌금에 처하도록 규정했다. 현 아청법은 아동·청소년 이용 음란물의 제작·배포한 자는 징역 7년 이하 또는 5000만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다. 재판부는 판결문에서 "아동·청소년 이용 음란물은 주된 내용이 아동·청소년의 성교행위 등을 표현하는 것이어야 할 뿐만 아니라, 그 등장인물이 외모나 신체발육 상태, 영상물의 출처나 제작 경위, 등장인물의 신원 등에 대해 주어진 여러 정보 등을 종합적으로 고려해 외관상 의심의 여지 없이 명백하게 아동·청소년으로 인식되는 경우라야 한다"며 "등장인물이 다소 어려 보인다는 사정만으로 쉽사리 '아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이 등장하는 아동·청소년 이용 음란물'이라고 단정해서는 안 된다"고 밝혔다. 박씨는 2012년 8월 교복을 입은 여자 청소년과 성인 남성이 성행위를 하는 음란물을 인터넷 사이트에 올렸다가 아동·청소년의 성보호법 위반 혐의로 기소됐다. 박씨는 "동영상 촬영장소가 청소년 출입이 금지된 모텔이고 등장인물의 몸에 과도한 문신이 있어 아동·청소년으로 볼 수 없다"고 주장했다. 하지만 1·2심은 "교복으로 보이는 옷을 입고 학생으로 연출된 인물이 음란한 행위를 하는 동영상은 일반인에게 아동·청소년으로 인식될 수 있다"며 유죄를 선고했다. 지난 2011년 9월 개정된 아동·청소년 성보호법에 따르면 실제 아동·청소년 뿐만 아니라 '아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람'이 등장하는 음란물을 배포한 경우에도 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금이 부과된다.

성인 여배우에게 교복을 입히고 성행위를 하는 장면을 찍은 동영상을 아동·청소년 음란물로 볼 수 있을까. 1· 2심 판단이 엇갈려 대법원의 최종 판단이 주목된다. 지난해 12월 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(아청법)이 처벌 대상을 '아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하는 영상물'에서 '명백하게 아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하는 영상물'로 바꿔 규정한 뒤 첫 판결이어서 대법원의 판단에 따라 처벌 기준이 정해질 것으로 보인다. 수원지법 형사3부(재판장 장순욱 부장판사)는 지난달 27일 성인 여성 배우가 교복을 입고 등장하는 일본 음란물을 소지하고, 배포한 혐의(아동·청소년의 성보호에 관한 법률위반, 정보통신망이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률위반 등)로 기소돼 징역 8월과 성폭력 치료강의 40시간을 수강을 선고받은 이모(41)씨에 대한 항소심(2013노1215)에서 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(아청법) 혐의에 대해 무죄를 선고해 성폭력 치료강의는 수강하지 않아도 된다고 판단했다. 다만 정보통신망이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반 혐의에 대해선 유죄를 인정해 징역 8월을 선고했다. 재판부는 판결문에서 "음란물에 등장하는 인물이 아동·청소년이라는 점에 대해 건전한 사회통념을 가진 사회 평균인이라면 누구도 의문을 제기하지 않는 경우에만 아청법의 규제 대상으로 한정해야 한다"며 "이 사건 동영상에서 배우들이 아동·청소년인 학생으로 연출되어 있긴 하나 외모, 신체발달 상태, 행위 내용 등에 비춰볼 때 실제 연령에 대한 배경정보가 없는 상태에서도 의문의 여지없이 '명백하게' 아동·청소년으로 인식될 수 있는 정도는 아니어서 아동·청소년이용음란물에 해당하지 않는다"고 밝혔다. 재판부는 "아동·청소년이용음란물 관련 규정에서 원래 실제 아동·청소년이 등장하는 영상물만 규제하다가 이후 아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이 등장하는 영상물도 규제할 수 있도록 개정됐고 지난해 12월 '명백하게' 아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하는 것으로 다시 개정했다"며 "이씨가 기소된 이후 '명백하게'라는 표현이 추가돼 개정됐긴 하지만, 법 집행 실무상의 혼선을 방지하고자 하는 현실적인 개정 취지에 따르면 이씨에게도 개정 후 법률조항을 적용해야 한다"고 설명했다. 이씨는 지난해 7∼8월 서울 강서구에서 한 인터넷 웹하드업체로부터 100MB(메가바이트) 당 1원씩을 받기로 하고 이 업체 웹하드에 음란동영상을 올린 혐의로 기소됐다. 이씨가 올린 영상물 가운데는 일본 성인 여배우가 교복이나 체육복을 입고 성행위를 하는 장면이 담긴 동영상도 32건이나 있었다.