농지전용허가는 현재 경작상태가 아닌 앞으로의 보전 필요성에 따라 판단해야 한다는 판결이 나왔다. 수원지법 행정2부(재판장 전광식 부장판사)는 이모씨가 농지전용 건축허가신청을 불허한 성남시 분당구청장을 상대로 낸 건축불허가처분취소소송(2009구합1915)에서 원고 기각판결했다고 21일 밝혔다. 재판부는 판결문에서 "농지법시행령 제33조1항에서 농지전용에 관한 구체적인 심사기준을 정해 놓고 있는 점에 비추어 보면, 농지전용허가의 제한사유로 농지법이 규정하고 있는 우량농지로서의 보전필요성 유무 등은 이 사건 신청지가 현실적 또는 경제적 여건에 따라 경작이 활발하게 이뤄지고 있는 농지인지 여부보다는 위 시행령의 심사기준에 비춰 향후 농지로서 계속하여 보전할 필요성이 있는지에 대해 판단해야 할 것이다"라고 말했다. 재판부는 "이씨의 농지는 북쪽을 제외한 나머지 방향, 특히 서쪽과 남쪽으로 밭농사가 행해지는 농지가 집단적으로 이어지고 있다"며, 저수지가 제 기능을 하지 못해 농지를 보존할 필요가 없다는 이씨의 주장에도 "농지가 벼농사 위주의 논으로 경작할 예정이었으나 경제사정의 변화로 대부분 밭으로 변해 농업용수의 대량공급이 필요없어 우량농지로 보전할 필요성은 여전히 존재한다"고 판시했다. 이씨는 1982년에 경지정리가 완료된 약 15ha 규모의 집단화된 농지지역 동쪽 끝자락에 있는 농지를 소유하고 있다. 건축허가신청 당시 비닐하우스 2동이 설치돼 고추, 상추 등의 밭농사가 이뤄지고 있었다. 농지의 북쪽으로는 왕복 4차선 도로가 통과하고 있으며 그 건너편에는 빌라단지와 저수지, 서쪽의 농지들 사이에도 왕복 6차선도로가 있고 남·동쪽으로 다수의 농지가 있다. 이씨를 포함한 인근 농지소유자는 근린생활시설 용도의 건축물 건축허가신청을 했다가 농지전용이 불가하다는 이유로 불허가처분을 받았다.

대법원이 농지전용범죄의 유형을 즉시범과 계속범으로 이원화 시켰다. 즉, 농지를 원상회복이 어렵게 만든 경우에는 '즉시범'이고, 원상회복이 어렵지 않은 상태에서 농지를 다른 목적에 사용하는 경우에는 '계속범'이라는 것이다. 즉시범과 계속범은 형법상 명문규정이 있는 범죄유형이 아니라 학설상 인정되고 있는 개념이나, 기수시기와 공소시효 등에서 구별의 실익이 있다. 대법원 전원합의체(주심 안대희 대법관)는 지난 16일 농지를 폐차장으로 전용해 농지법위반 혐의로 기소된 박모(42)씨에 대한 상고심(☞2007도6703) 선고공판에서 이같이 판시하면서 면소판결을 내린 원심을 파기하고 사건을 대전지법으로 돌려보냈다. 박씨는 2003년 1월께 충남 태안군의 농지를 전용해 폐차장으로 사용한 혐의로 2006년 1월25일 기소됐다. 1·2심 법원이 "공소시효 3년이 완성됐다"는 이유로 면소를 선고하자, 검찰은 "위법상태가 계속되는한 공소시효는 진행하지 않는다"고 주장하며 상고했었다. 재판부는 판결문에서 "농지전용행위 자체에 의해 당해 토지가 농지로서의 기능을 상실해 그 이후 농업생산 등 외의 목적으로 사용하는 행위가 더 이상 '농지의 전용'에 해당하지 않는다고 할 때에는, 허가없이 농지를 전용한 죄는 그 행위가 종료됨으로써 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 즉시범이라고 봐야 한다"고 밝혔다. 재판부는 또 "그러나 당해 토지를 농업생산 등 외의 다른 목적으로 사용하는 행위를 여전히 농지전용으로 볼 수 있는 때에는 허가없이 농지를 전용하는 죄는 계속범으로서 그 토지를 다른 용도로 사용하는한 가벌적인 위법행위가 계속 반복되고 있는 계속범이라고 봐야 한다"고 설명했다. 재판부는 이어 "박씨에 대한 이 사건 농지전용죄는 2001년께 농지에 잡석을 깔아 정지작업을 한 주모씨의 농지전용행위가 종료되기 전에 그 실행에 착수한 것이 아님이 분명한 이상 원심으로서는 박씨의 범행당시 농지로서의 현상을 상실한 이 사건 토지를 사용한 것이 농지전용죄를 구성하는지 여부를 먼저 살펴봤어야 했다"며 "그러므로 주씨의 농지전용행위의 종료시점을 박씨에 대한 공소시효의 기산점으로 해 면소판결한 것은 잘못"이라고 밝혔다. 박씨에게 사실상 무죄 취지의 판결을 내린 것이다. 그러나 안대희 대법관은 "농지의 형질을 외형상 뿐만 아니라 사실상 변경시켜 원상회복이 어려운 상태로 만드는 경우에도, 그 같은 행위 이후 당해 토지를 농업생산 등 외의 목적으로 사용하는 한 가벌적 위법상태가 계속되는 계속범으로 봐야 한다"며 다수의견에 반대했다. 이 같은 안 대법관의 견해는 원심판결 파기이유에 대해 다수의견과 견해를 달리 하지만, 원심파기라는 결론에 있어서는 다수의견과 동일해 별개의견으로 분류됐다.

농업진흥지역 안에서 농가를 지을 목적으로 농지를 전용할 때 지방자치단체의 허가를 받도록 하고 있는 농지법시행령 규정은 무효라는 대법원 판결이 나왔다. 대법원전원합의체(주심 徐晟 대법관)는 19일 농업진흥지역 안에 집을 짓기 위해 농지전용허가를 신청했다 거부당한 신모씨(44)가 경산시장을 상대로 낸 농지전용불허처분 취소소송(98두6265)에서 이같이 판시, 피고의 상고를 기각하고 원고승소판결을 내린 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "농지법 제37조1항은 농지를 '농업인 주택'의 부지로 전용할 때에는 관할 관청의 허가대신 신고만으로 전용이 가능하도록 하고 있는데도, 동법시행령 제41조 별표는 농지전용신고의 대상이 되는 농업인 주택을 '농업진흥지역 밖에' 설치되는 농업인 주택으로 제한함으로써 결과적으로 '농업진흥지역 안에' 설치되는 농업인 주택에는 엄격한 심사가 이뤄지는 허가를 받도록 하고 있다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "따라서 이 사건 규정은 법률의 위임없이 국민의 재산권행사를 제한한 것이므로 효력이 없는 만큼 피고가 농지전용신고로서의 요건을 갖추었는지 여부를 심사하지 아니한 채 단순히 이 사건 문제규정을 근거로 한 불허가처분은 결국 법령의 근거없이 한 것이므로 위법하다"고 덧붙였다. 신씨는 지난 97년2월 경산시 하양읍 답 2백80평방미터에 농가를 짓기 위해 경산시장에게 농지전용허가 신청을 냈으나, 경산시가 같은해 3월 이 사건 농지가 농업진흥구역에 포함된다는 이유로 신청을 불허하자 이 사건 소송을 냈었다.