이감(移監)을 위해 친누나에게 자신을 허위 고소해 줄 것을 부탁한 수용자에게 대법원이 무고죄를 인정한 원심을 깨고 무죄 취지로 파기환송했다. 허위 고소라고 하더라도 친족상도례 고소기간 도과 등 공소기각 사유가 분명한 때에는 무고죄가 성립하지 않는다는 취지다. 마약류 관리에 관한 법률 위반 혐의로 징역 2년 4개월을 선고 받고 춘천교도소에 수감중이던 A(52)씨는 가족들이 거주하는 집 근처에 있는 원주교도소로 이감되기 위해 친누나 B(54)씨에게 자신을 사기죄로 고소해 줄 것을 부탁했다. 이감되면 고소를 취하해 달라는 부탁과 함께였다. B씨는 부탁대로 '남동생(A씨)이 2012년 10월 5000만원을 빌려가 아직 갚지 않고 있으니 사기죄로 처벌해달라'는 취지의 허위 고소장을 작성했다. B씨는 이 고소장을 원주경찰서에 내려고 했지만 친족이라는 이유로 거부당하자 춘천지법 원주지원에 우편으로 이 고소장을 제출했다. 고소장을 받은 법원은 이를 춘천지검 원주지청으로 넘겼다. 원주지청은 2015년 12월 이 사건을 접수했는데, 남매의 허위고소 자작극이라는 점이 드러나자 A씨는 무고 교사 혐의로, B씨는 무고 혐의로 재판에 넘겼다. 1심은 "B씨가 착오로 고소장을 제출해 접수시킨 원주지원은 형사처분과 관련된 공무소 또는 공무원으로 볼 수 없다"며 "법원(원주지원)이 이후 검찰청(원주지청)으로 고소장을 넘겨 결과적으로 검찰에 접수가 됐지만 B씨가 이를 의도했다거나 예상할 수 있었던 것으로도 단정할 수 없으므로 무고죄가 성립할 수 없다"며 B씨에게 무죄를 선고했다. 이에 따라 A씨의 무고 교사 혐의에 대해서도 무죄가 선고됐다. 그러나 2심은 "B씨가 최초 작성한 허위내용의 고소장을 경찰관에게 제출했을 때 이미 허위사실의 신고가 수사기관에 도달돼 무고죄의 기수에 이른 것"이라며 A씨 남매의 혐의를 유죄로 인정해 A씨에게 벌금 500만원, B씨에게 벌금 100만원을 각각 선고했다. 대법원의 판단은 또 달랐다. 대법원 형사1부(주심 박정화 대법관)는 이들의 혐의를 유죄로 인정한 원심 판결을 파기하고 최근 사건을 춘천지법으로 돌려보냈다(2018도1818). 허위사실 신고했더라도 친고죄… 고소기간 지나 재판부는 "타인을 형사처벌 받게 할 목적으로 공무소에 허위 사실을 신고했더라도 그 사실이 친고죄로서 그에 대한 고소기간이 경과해 공소를 제기할 수 없음이 그 신고내용 자체에 의해 분명한 때에는 국가기관의 직무를 그르치게 할 위험이 없으므로 무고죄가 성립하지 않는다"고 밝혔다. 이어 "형법 제354조와 제328조 등에 따르면 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 간의 사기죄는 형을 면제하고, 그 이외의 친족 간에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는데, 이 경우 고소기간은 범인을 알게 된 날로부터 6개월로 정해져 있다"며 "B씨의 고소장 기재 내용과 진술내용에 따르면 신고내용 자체로 B씨가 2012년 10월 1일경 A씨로부터 차용증을 받을 당시 A씨가 애초 돈을 빌릴 당시 용도인 다방 개업에 그 돈을 사용하지도 않았고 변제자력이 없다는 것을 알았던 것으로 보인다"고 설명했다. 대법원, 벌금선고 원심파기 그러면서 "2012년 10월 1일경에는 A씨를 고소할 수 있을 정도로 사기 범죄 피해를 입었다는 점에 대한 확정적 인식이 있어 그 무렵부터 고소기간이 진행하고, 고소장이 원주지청에 접수된 2015년 12월 3일에는 이미 그 고소기간이 도과했다고 볼 여지가 많다"며 "B씨의 허위 사기 고소사실은 그 고소기간이 경과해 공소를 제기할 수 없음이 신고내용 자체에 의해 분명한 때에 해당해 무고죄가 성립하지 않고, 그 결과 A씨의 무고 교사죄도 성립하지 않는다"고 판시했다.

헌법재판관들이 '형 면제'와 '공소기각'의 경중을 두고 논박을 벌였다. 사건은 정모씨가 이복 동생의 집에 침입해 어머니의 양도성 예금증서를 훔친 혐의로 기소돼 형 면제 판결을 받으면서 시작됐다. 정씨는 "형법 제328조가 먼 친족의 물건을 훔치면 공소기각의 판결을 하면서도 가까운 친족의 물건을 훔친 경우 이보다 중한 형면제 판결을 하는 것은 평등원칙 등에 위반된다"며 헌법소원(☞2010헌바89)을 냈다. 친족간의 범행과 고소(친족상도례)를 규정하고 있는 형법 제328조는 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의 권리행사 방해죄와 절도죄 등은 형을 면제하고, 이외의 친족간에 죄를 범한 때에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있게 하고 있다. 재판관들은 평의과정에서 4대 4로 양분됐다. 이강국·김종대·이동흡·송두환 재판관은 "형식적인 측면에서 본다면 형법 제328조 제1항의 형 면제는 유죄의 실체판결이고, 2항은 친고죄로 규정돼 고소가 없음에도 기소되면 공소기각 판결을 선고하므로 2항의 먼 친족 간의 범죄에 대해 더 유리한 취급을 하는 경우가 있다고 볼 수 있지만, 실질적인 측면에서 보면 피해자의 고소가 있는 경우 가까운 친족 간의 절도죄는 필요적으로 형을 면제하고, 먼 친족 간의 절도죄는 기소해 처벌할 수 있으므로 제1항의 적용을 받는 것이 제2항의 적용을 받는 것보다 불리하다고 할 수 없다"고 밝혔다. 또 "피해자의 고소가 없으면 가까운 친족 간의 절도죄는 기소하더라도 형을 면제해야 하기 때문에 검찰 실무상 공소권없음의 불기소처분을 하며, 형 면제 사유가 있음에도 이를 간과하고 기소하는 것은 매우 이례적인 일 이므로 굳이 친고죄로 규정할 필요가 없다"고 설명했다. 그러나 민형기·목영준·박한철·이정미 재판관은 반대의견을 통해 "형의 면제판결은 범죄는 성립하지만 형의 집행을 면제하는 것인 반면, 공소기각 판결은 공소제기 자체의 적법성을 부인하는 것으로 형의 면제판결보다 가벼운 판결임이 명백하다"며 "피해자와 밀접한 친족관계인 피고인이 덜 밀접한 친족관계를 가진 피고인보다 더 중한 처벌을 받게 되는 것은 친족상도례의 입법취지에 부합하지 않으며, 그런 차별에 합리적인 이유를 발견하기 어렵다"고 반박했다. 하지만 위헌 의견을 낸 재판관들은 4명에 불과해 위헌정족수인 재판관 6명에 미치지 못하자 헌재는 형법 제328조1항에 대해 합헌 결정을 내렸다.

흉기휴대공갈죄에도 친족상도례(親族相盜例)가 적용된다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 김지형 대법관)는 깨진 소주병으로 장애인 조카부부를 위협해 돈을 가로챈 혐의(폭력행위등 처벌에 관한 법률 위반)로 기소된 박모(49)씨에 대한 상고심(☞2010도5795)에서 공소기각 판결한 원심을 최근 확정했다. 재판부는 판결문에서 "형법 제354조, 제328조의 규정에 의하면 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 간의 공갈죄는 그 형을 면제해야 하고 그 외의 친족 간에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다"며 "흉기 기타 위험한 물건을 휴대하고 공갈죄를 범해 '폭력행위 등 처벌에 관한 법률(이하 '폭처법')'에 의해 가중처벌 되는 경우에도 형법상 공갈죄의 성질은 그대로 유지되는 것이고 친족상도례에 관한 형법 제354조, 제328조의 적용을 배제한다는 명시적인 규정이 없으므로 형법 제354조는 폭처법 위반죄에도 그대로 적용된다"고 밝혔다. 재판부는 따라서 "원심이 피고인과 친족관계에 있는 피해자에 대한 흉기휴대공갈의 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반죄를 형법 제354조, 제328조에 의해 피해자의 고소가 있어야 논할 수 있는 친고죄로 보고 제1심 판결선고 전에 피고인의 처벌을 바라지 않는 의사가 표시된 합의서가 제출됐다는 이유로 공소기각판결을 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하다"고 판단했다. 박씨는 2009년 장애인인 조카 추씨부부가 정부로부터 생계비를 지급받는다는 사실을 알고 깨진 소주병으로 추씨를 위협해 15만원을 편취한 혐의로 기소됐다. 1·2심은 "피의자와 피해자는 친족관계에 있으므로 피해자의 고소가 있어야 공소제기가 가능한데 추씨가 박씨의 처벌을 바라지 않는다는 합의서를 법원에 제출했다"며 공소기각판결을 내렸다.

일시적으로 가출한 자녀도 보험계약상의 '동거가족'에 해당돼 사고를 당한 경우 보험사는 보험금을 지급해야 된다는 판결이 나왔다. 서울고법 민사16부(재판장 李興福 부장판사)는 4일 D화재해상보험이 "가출한 자녀는 보험금 지급 대상인 동거가족이 아니다"며 보험가입자 조모씨(45)를 상대로 낸 채무부존재확인 청구소송(99나68388)에서 원고패소 판결을 내렸다. 재판부는 "자녀가 일시적으로 보호자의 승낙없이 가출상태에 있었다 하더라도 가정에 복귀할 의사를 가지고 있고 여러 사정을 종합해 단기간 가정에 복귀할 것으로 예측되는 경우에는 보험약관상의 기명피보험자와 동거중인 자녀에 해당한다"며 "조씨의 딸이 집을 나온 뒤에도 남아있던 동생에게 거의 매일 전화를 걸고 귀가할 시기를 기다리고 있었으며, 조씨도 딸의 소재를 수소문하는 등의 정황으로 볼 때 조씨의 딸은 동거중인 가족에 해당한다"고 밝혔다. D화재해상보험은 99년 1월 인천의 집에서 가출한 조씨의 딸이 충남 홍성에서 다방종업원으로 근무하던 같은 해 5월 무보험 차량에 의해 사고를 당하자 보험금 지급을 거부하며 조씨를 상대로 소송을 냈다.