형을 선고받기 전 구금일수의 일부를 형기에 포함시키지 않을 수 있도록 한 형법 조항은 위헌이라는 헌재결정이 나오자 검찰과 법원이 후속조치를 위해 발빠르게 움직이고 있다. 검찰은 기결수의 형기를 다시 계산해 형기를 채운 재소자들을 곧바로 석방하고 있으며, 법원은 미결구금일수의 일부만 산입받고 복역 중인 피고인 가운데 본형과 미결구금기간이 거의 같거나 실제 미결구금기간이 더 긴 피고인에 대해 구속을 취소하고 있다. 대법원도 지난달 30일까지 상고심에 계류 중인 사건 중 24건에 대한 구속을 취소했다. 그러나 미결구금일수의 일부만 형기에 포함돼 형집행을 마친 사람에 대해 이번 헌재의 위헌결정이 재심사유가 되는지 여부에 대해서는 법조계와 학계 내부에서 의견이 분분한 상황이다. ◇ 檢, 재소자 700여명 한달 안에 형기감면 혜택= 대검찰청 공판송무과(과장 이상철 부장검사)는 지난달 25일 헌재의 위헌결정 직후부터 지난달 29일까지 기결수 3만3,000여명을 대상으로 조사를 벌인 결과 우선 형만기가 가까운 재소자 중 노역재집행자이거나 추가 영장집행자를 제외한 156명을 석방했다고 밝혔다. 여기에는 출소일이 이미 경과해 즉시 석방조치한 114명도 포함됐다. 위헌결정 바로 다음날을 제외하면 1일 평균 13~15명의 재소자가 석방된다는 것이 검찰의 설명이다. 또 위헌결정 이후부터 한 달안에 석방해야 할 재소자는 모두 594명으로 조사돼 이 기간동안 형기감면혜택을 받는 재소자는 700여명이 넘을 전망이다. 검찰은 또 남은 형기가 비교적 장기인 재소자에 대해서도 10일까지 전국 교도소와 구치소에서의 형기 재산입 결과를 취합해 형집행 기일을 조정한다는 계획이다. 이처럼 형기혜택을 받는 수형자들은 각 교도소와 구치소측의 형기 재산입절차를 거쳐 해당 검찰청으로부터 형집행 정정지휘를 받은 다음 곧바로 형기감면혜택을 적용받게 된다. ◇ 法, 일선법원에 구속취소 검토 전달= 법원행정처도 헌재의 위헌결정에 따라 코트넷을 통해 각급 법원에 미결구금일수가 원심의 본형기간에 다다르거나 초과한 사건을 파악해 구속을 취소할 것을 통보했다. 또 지난달 30일에는 기록이 송부돼 각 재판부에 배당되기 전까지 수감돼 있는 미결수에 대한 구금일수를 파악해 달라고 일선법원에 요청했다. 그러나 이번 헌재결정 전에 형집행을 마친 사람들이 위헌결정에 따라 재심을 청구할 수 있는지 여부에 대해서는 법조계 안팎에서 논란이 여전하다. 하지만 지난해 2월 대법원이 미결구금기간이 본형기간을 초과해도 위법하지 않다는 취지의 판결(☞2007도9137)을 내리면서 '미결구금이 곧 형의 집행은 아니다'라고 판단한 바 있어 이번 헌재 위헌결정에 따른 소급효는 인정되지 않을 것으로 보인다. 따라서 현재 형이 확정돼 구속집행이 끝났거나 복역중인 사람에 대한 재심청구는 받아들여지지 않을 전망이다. 대법원 관계자는 "법원 내부에서도 미결구금일수 일부산입이 형사벌인지 여부를 놓고 논란이 있다"며 "오는 9일 대법원선고에서 미결구금일수를 넘은 사건에 대한 선고가 이뤄질 예정이므로 재심사유가 되는지 여부에 대한 대법원의 판단도 함께 나올 것으로 보인다"고 말했다. ◇ 국회, 형법개정안 제출= 한편 최규식 민주당 의원 등 12명은 판결선고 전 구금일수 전부를 본형에 산입하도록 하는 형법 개정안을 지난달 26일 국회에 제출하고 본격적인 논의를 시작했다. 최 의원은 "판사의 재량에 따라 구금일수 전부 또는 일부를 본형에 산입하도록 한 것은 애초부터 문제가 있는 규정"이었다며 "헌법재판소가 위헌이라고 판단한 만큼 개정안의 국회통과도 수월하게 이뤄질 것"이라고 기대했다. ◇ 법조계 안팎 "대체로 환영"= 이번 헌재의 위헌결정에 대해 법조계 안팎은 대체로 환영하는 분위기다. 서울중앙지법의 한 판사는 "이번 헌재결정은 예상할 수 있었던 것"이라며 "그동안 항소기각이 될 경우 통상적으로 미결구금일수를 10일씩 깎았었는데 분명 이중처벌의 소지가 있었다"고 말했다. 그는 이어 "이번 결정으로 피고인의 항소권이 실질적으로 보장될 수 있을 것"이라고 기대했다. 재경지법의 한 부장판사도 "전부산입이 원칙적인 모습"이라며 "비록 남소의 우려가 있기는 하지만 재판의 편의보다는 피고인의 항소권 보장이 우선돼야 한다"고 말했다. 서석호 대한변협 법제이사는 "남소를 방지하기 위한 공익적 필요성을 보호하는 것과 피고인의 재판받을 권리를 보장해주는 것은 비교가 안 되는 가치"라며 "이번 헌재결정에 적극 찬성한다"고 말했다. 또다른 서초동의 한 변호사는 "인권보호차원에서 진일보된 판결이 아닌가 생각한다"며 "남소를 방지하고 소송을 줄인다는 차원의 문제는 다른 제도적 측면에서 접근하는 것이 맞다"고 말했다. 그러나 또다른 판사는 "미결구금과 형집행은 다르기 때문에 당연히 환산해야 하는 것은 아니다"라며 "규정에 일부만 산입할 수 있다고만 돼 있고 명확한 기준이 없는 문제는 있었지만 그동안 대법원의 판결이 인권침해라는 지적에는 동의할 수 없다"는 의견을 제시하기도 했다. ◇ 헌재, 미결구금일수 일부 형기산입 '위헌'= 이에 앞서 헌법재판소 전원재판부는 지난달 25일 특수강도강간 등의 혐의로 기소돼 복역중인 신모씨가 낸 헌법소원사건(☞2007헌바25)에서 재판관 8대 1의 의견으로 "형법 제57조1항 부분은 헌법상 무죄추정의 원칙 및 적법절차의 원칙 등을 위배하여 합리성과 정당성 없이 신체의 자유를 지나치게 제한함으로써 헌법에 위반된다"며 지난달 25일 위헌결정을 내렸다. 재판부는 "미결구금을 허용하는 것 자체가 헌법상 무죄추정의 원칙에서 파생되는 불구속수사의 원칙에 대한 예외인데, 형법 제57조1항은 미결구금일수 중 일부만을 본형에 산입할 수 있도록 규정해 그 예외에 대해 사실상 다시 특례를 설정함으로써, 기본권 중에서도 가장 본질적인 신체의 자유에 대한 침해를 가중하고 있다"고 지적했다. 또한 "미결구금이 확정된 형의 집행보다 완화된 형태의 구금이라고 단정할 수도 없다"고 덧붙였다. 특히 "형법 제57조1항이 (외국의)대다수 입법례가 미결구금기간의 '전부'를 형기에 산입하는 것과는 달리 미결구금기간의 일부를 산입할 수 있도록 해 미결구금일수 산입범위의 결정을 법관의 자유재량에 맡기는 이유는 피고인이 고의로 부당하게 재판을 지연시키는 것을 막아 형사재판의 효율성을 높이고 피고인의 남상소를 방지해 상소심 법원의 업무부담을 줄이는 데 있다고 하지만, 구속 피고인이 고의로 재판을 지연하거나 부당한 소송행위를 했더라도 이를 이유로 미결구금기간 중 일부를 형기에 산입하지 않는 것은 처벌되지 않는 소송상의 태도에 대해 형벌적 요소를 도입해 제재를 가하는 것으로서 적법절차의 원칙 및 무죄추정의 원칙에 반한다"고 밝혔다. 박경철 기자 joshua@lawtimes.co.kr

법관이 미결구금일수 중 일부를 형기에 산입하지 않을 수 있도록 하고 있는 현행 형법 조항은 헌법에 위반된다는 헌재 결정이 나왔다. 형법 제57조1항은 '판결선고전의 구금일수는 그 전부 또는 일부를 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입한다'고 규정하고 있다. 이번 헌재 결정에 따라 일선 법원은 미결구금일수의 일부만 산입받고 복역 중인 피고인 가운데 본형과 미결구금 기간이 거의 같거나 실제 미결구금기간이 더 긴 피고인에 대해서는 즉시 구속취소 조치를 하거나 석방조치를 해야 할 것으로 보인다. 그러나 재심사유가 되는지 여부에 대해서는 법조계와 학계 내부에서 의견이 분분하다. 하지만 지난해 2월 대법원이 미결구금 기간이 본형기간을 초과해도 위법하지 않다는 취지의 판결(2007도9137)을 내리면서 '미결구금이 곧 형의 집행은 아니다'라고 판단한 바 있어 이번 헌재 위헌결정에 따른 소급효는 인정되지 않을 것으로 보인다. 따라서 현재 형이 확정돼 구속집행이 끝났거나 복역 중인 사람에 대한 재심청구는 받아들여지지 않을 전망이다. 헌법재판소 전원재판부는 25일 특수강도강간 등의 혐의로 기소돼 복역중인 신모씨가 낸 헌법소원사건(2007헌바25)에서 재판관 8대 1의 의견으로 "형법 제57조1항 부분은 헌법상 무죄추정의 원칙 및 적법절차의 원칙 등을 위배하여 합리성과 정당성 없이 신체의 자유를 지나치게 제한함으로써 헌법에 위반된다"며 위헌 결정을 내렸다. 재판부는 "미결구금을 허용하는 것 자체가 헌법상 무죄추정의 원칙에서 파생되는 불구속수사의 원칙에 대한 예외인데, 형법 제57조1항은 미결구금일수 중 일부만을 본형에 산입할 수 있도록 규정해 그 예외에 대해 사실상 다시 특례를 설정함으로써, 기본권 중에서도 가장 본질적인 신체의 자유에 대한 침해를 가중하고 있다"고 지적했다. 또한 "미결구금이 확정된 형의 집행보다 완화된 형태의 구금이라고 단정할 수도 없다"고 덧붙였다. 특히 "형법 제57조1항이 (외국의) 대다수 입법례가 미결구금기간의 '전부'를 형기에 산입하는 것과는 달리 미결구금기간의 일부를 산입할 수 있도록 해 미결구금일수 산입범위의 결정을 법관의 자유재량에 맡기는 이유는 피고인이 고의로 부당하게 재판을 지연시키는 것을 막아 형사재판의 효율성을 높이고 피고인의 남상소를 방지해 상소심 법원의 업무부담을 줄이는 데 있다고 하지만, 구속 피고인이 고의로 재판을 지연하거나 부당한 소송행위를 했더라도 이를 이유로 미결구금기간 중 일부를 형기에 산입하지 않는 것은 처벌되지 않는 소송상의 태도에 대해 형벌적 요소를 도입해 제재를 가하는 것으로서 적법절차의 원칙 및 무죄추정의 원칙에 반한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "헌법상 무죄추정의 원칙에 따라 유죄판결이 확정되기 전에 피의자 또는 피고인을 죄 있는 자에 준해 취급함으로써 법률적·사실적 측면에서 유형·무형의 불이익을 줘서는 안 되고, 미결구금은 실질적으로 자유형의 집행과 다를 바 없으므로, 인권보호 및 공평의 원칙상 형기에 전부 산입돼야 한다"고 판단했다. 반면, 이동흡 재판관은 "미결구금은 헌법이 인정한 무죄추정원칙의 예외로서 적법절차원칙에 따라 이뤄지는 것"이라며 "이러한 적법절차원칙의 적용을 받아 행해진 미결구금 자체가 무죄추정원칙 또는 적법절차원칙에 위배된다고 할 수 없다"며 반대의견을 냈다. 한편 재판부는 청구인 신씨가 특수강도죄를 저지른 자가 강제추행죄를 저지른 경우 사형·무기 또는 10년 이상의 징역에 처하도록 한 '성폭법' 제5조2항에 대해 "책임과 형벌간의 비례원칙 및 평등원칙에 위반된다"며 낸 헌법소원은 재판관 7대2 의견으로 기각했다. 재판부는 "특수강도를 저지른 자가 피해자를 강제추행한 경우에 대한 비난가능성의 정도가 피해자를 강간한 경우에 비해 반드시 가볍다고 단정할 수 없다"며 "따라서 성폭법 제5조 제2항이 양 죄의 법정형을 동일하게 정하였다고 하여 형벌체계상의 균형을 잃은 자의적인 입법이라고 할 수 없으므로 평등원칙에 위반되지 않는다"고 밝혔다. 이에 대해 김종대·목영준 재판관은 "성폭법 제5조2항 부분은 법정형을 정함에 있어 '평등한 것은 평등하게, 불평등한 것은 불평등하게'라는 실질적 평등원칙에 어긋나고, 형벌체계상 균형을 잃은 입법형태라 하지 않을 수 없다"며 "죄질과 책임에 비례하는 법정형을 규정하지 않아 형벌의 체계 정당성에 반하고, 헌법 제11조의 실질적 평등의 원칙에 부합하지 않으므로, 헌법에 위반된다"는 반대의견을 냈다. 신씨는 지난 2006년 8월 특수강도 및 강제추행 혐의로 1심에서 징역5년을 선고받고 상소했지만 항소와 상고가 모두 기각됐다. 당시 항소심 법원은 미결구금일수 58일 중 28일만을 본형에 산입했고 대법원은 상고심 미결구금일수 105일 중 100일만을 본형에 산입했다. 신씨는 2007년 2월 상고심에서 미결구금 산입과 관련한 법률이 헌법에 위반된다고 주장, 위헌법률심판을 제청했으나 법원이 기각당하자 헌법소원을 냈다. 대법원 관계자는 "원심에서 미결구금일수가 원심의 본형을 넘은 사람 또는 미결구금일수가 얼마 남지 않은 사람을 파악하고 있다"며 "조속히 현황을 파악해 최대한 빨리 조치를 취할 계획"이라고 말했다. 이어 "현재 진행중인 사건에 대해서는 구속취소 사유를 검토하겠다"고 덧붙였다.

미결구금 기간이 확정된 징역 또는 금고형의 기간을 초과하더라도 위법하지 않다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 박시환 대법관)는 성폭력처벌법상의 특수강간과 폭처법상의 공동폭행 혐의 등으로 기소된 박모(23)씨에 대한 상고심(☞2007도9137) 선고공판에서 일부무죄를 선고한 원심을 지난달 29일 확정했다. 앞서 원심은 특수강간혐의에 유죄를 인정해 징역1년6월에 집행유예3년을 선고한 1심을 파기하고 특수강간 혐의를 무죄로 인정, 징역8월에 집행유예2년을 선고하면서 1심의 미결구금일수 248일을 형에 산입했었다. 재판부는 판결문에서 "형법 제57조1항은 판결선고 전의 구금일수는 그 전부 또는 일부를 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입한다고 규정하고 있다"며 "미결구금기간이 확정된 징역 또는 금고의 본형기간을 초과한다고 해 위법하다고 할 수는 없다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "미결구금은 공소의 목적을 달성하기 위해 어쩔 수 없이 피고인 또는 피의자를 구금하는 강제처분으로 자유를 박탈하는 점이 자유형과 유사하기 때문에 형법 제57조가 인권보호의 관점에서 미결구금일수의 전부 또는 일부를 본형에 산입한다고 규정하고 있는 것일 뿐이므로 미결구금이 곧 형의 집행인 것은 아니다"라며 "산입된 미결구금기간이 본형기간을 초과한다고 해도 그 본형의 '집행'을 유예하는 데에는 아무런 지장이 없다"고 설명했다. 박씨는 지난 2004년5월 새벽 술을 팔지 않는다는 이유로 노래방 주인을 친구들과 함께 때려 상해를 입히고, 같은해 8월 친구와 술을 마시다 여종업원을 강간하려고 한 혐의로 기소됐다. 1심은 특수강간 혐의를 포함해 혐의 전부를 유죄로 인정하고 징역1년6월에 집행유예3년 및 보호관찰을 선고하면서 미결구금일수 248일을 형에 산입했다. 하지만 2심은 특수강간 혐의에 무죄를 인정하고 미결구금일수보다 짧은 징역8월에 집행유예2년을 선고했었다.

서울고법 형사2부(재판장 이성용·李性龍 부장판사)는 12일 특정범죄가중처벌법상 알선수재 혐의로 구속기소돼 1심에서 징역 2년의 실형을 선고받았던 신승남 전 검찰총장 동생 승자씨(55)에 대한 항소심(2002노1158)에서 징역 2년에 집행유예 3년, 추징금 2억원을 선고했다. 재판부는 판결문에서 "피고인은 처벌받은 전력이 없고 가정주부로서 사리에 어두워 친분관계 때문에 이 사건 범행에 이르렀으나 동생인 승환씨에게 알아 봐 달라고 전화한 것 외에는 직접 공무원의 직무에 영향을 미치는 행위를 한 바 없는 점, 미결구금기간 범행을 깊이 반성하고 있는 점 등을 감안해 집행유예를 선고한다"고 밝혔다. 승자씨는 지난해 6월 세무조사를 받던 사채업자로부터 세금감면 청탁과 함께 3억원을 받아 이중 1억원을 동생 승환씨에게 주고 나머지 2억원을 챙긴 혐의로 구속기소돼 1심에서 징역 2년에 추징금 2억원이 선고됐었다.