부동산 매매계약시의 위약금 약정은 거래관행으로 생성된 사실적 규범인 '사실인 관습'에 해당한다는 판결이 나왔다. 서울고법 민사11부(재판장 김대휘 부장판사)는 9일 한모씨(43)가 이모씨(64)를 상대로 낸 양수금 청구소송 항소심(☞2003나38339)에서 "피고는 원고에게 2억7천만원을 지급하라"며 원고 일부승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "일반적으로 부동산매매계약 체결시 매수인이 매도인에게 매매대금의 일정비율에 해당하는 금원을 계약금으로 지급하고 있는데 이런 계약금은 민법 제565조제1항의 해약금으로 추정되는 것"이라며 "비록 시민들의 법적확신에 의해 확고한 법적규범으로 승인될 정도에 이르지 않았으나 계약금의 지급은 곧 위약금 약정으로 보는 것이 사회 내의 거래관행으로 생성된 사실적 규범인 '사실인 관습'에 해당된다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "매수인은 중도금을 지급하지 못하면 계약금을 포기하면 되지 않겠느냐는 취지의 의사표시를 공인중개업자 허모씨에게 한 사실이 있다"며 "이는 계약금에 관한 관습을 전제로 한 행동이었거나 그와 같은 내용의 묵시적 약정으로 볼 수 있어 원고는 계약서상에 위약금 규정이 없었더라도 계약금 전액의 반환을 구할 권리가 없다"고 밝혔다. 그러나 재판부는 "매도인이 당초 매수인에게 팔려던 가격보다 더 높은 가격으로 토지를 다른 사람에게 판 것으로 볼 때 계약금 5억4천만원을 전액 몰수하는 것은 지나치게 과다하다"며 "절반만 돌려주라"고 덧붙였다. 한씨는 지난 2002년4월 자신에게 5억4천만원을 빌려 서울시도봉구소재 부동산에 대한 매매계약금으로 지급한 건설업자로부터 계약금반환채권을 양도받아 이씨를 상대로 소송을 냈다가 1심에서 패소했었다.