[대법원 판결] 위법한 파면·정직 등 징계처분과 현역복무 부적합 전역명령 등으로 약 9년 동안 복무의 기회를 박탈 당한 후 정년 전역명령을 받게 된 경우, 복무하지 못한 기간만큼 기존 계급의 연령정년이 연장된다는 대법원 판결. 진급심사에 필요한 실질적인 직무수행의 기회를 상실한 기간만큼 여전히 현역의 지위에 있다고 볼 수 있다는 취지. 다만 대법원은 진급 심사를 거치지 않아도 그를 전제로 진급된 지위에서의 현역 지위는 확인되지 않는다고 판단. 대법원 특별2부(주심 천대엽 대법관), 2020두53545(2023년 3월 16일 판결) [판결 결과] A 씨가 국가를 상대로 낸 현역의 지위 확인 등 청구의 소에서 원고패소 판결한 원심 중 예비적청구를 파기하고 사건을 서울고법으로 환송. [쟁점] 군인사법상의 계급별 연령정년이 예외적으로 연장되는 경우 및 그 경우 연장되는 기간의 범위 [사실관계와 1,2심] 2000년 제14회 군법무관임용시험에 합격해 사법연수원의 수료 후 2003년 4월부터 군법무관으로 재직해 2008년 10월 당시 소령이었던 A 씨는 같은해 7월 국방부가 일부 도서를 불온서적이라고 정한 데 대해 헌법소원을 제기했다. A 씨 등은 2009년 3월 지휘계통을 통한 건의 절차를 거치지 않고 헌법소원을 내 군 기강을 문란케 했다는 이유로 징계처분을 받았는데, 주도적 역할을 했던 A 씨는 파면처분을 받고 제적 및 보충역 편입됐다. 이후 다음달께 A 씨는 파면처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기했고 2011년 8월 처분을 취소하는 판결이 확정됐다. 다음달 복직한 A 씨에게 육군참모총장은 그해 10월 판결 결과를 반영해 정직 1개월의 징계처분을 내렸다. A 씨는 해당 정직 처분 등을 이유로 현역복무부적합자조사위원회에 회부돼 같은해 12월 부적합자임이 의결됐다. 국방부장관은 이듬해 1월 전역심사위원회 의결을 거쳐 A 씨에 대해 전역 명령을 했고, A 씨는 국방부장관과 육군참모총장을 상대로 정직 처분과 최초 전역 명령의 취소를 구하는 행정소송을 냈다. 1,2심은 원고패소 판결했지만 대법원에서 정당한 징계사유에 의한 처분이 아니라 위법하다며 파기환송했고 파기환송심에서 두 처분 모두를 취소하는 판결이 선고돼 2018년 8월 확정됐다. A 씨의 최초 전역 명령이 취소되자 국방부장관은 약 20일 뒤 'A 씨가 2015년 7월 22일 군인사법 제8조의 소령 계급 연령정년인 45세에 도달했다'는 이유로 2015년 8월 31일자 정년 전역 및 퇴직 명령을 했다. A 씨는 "위법한 파면처분과 전역 명령으로 중령 진급기회를 상실했는데, △소령 계급의 연령정년을 도과했다는 이유로 국방부장관의 정년 전역과 퇴역 명령은 위법해 취소돼야 하며 △그 효력이 없는 이상 국가를 상대로 현역 지위 확인을 구한다"면서 소송을 냈다. 1심은 A 씨가 현역의 지위에 있다고 판단했지만 정년전역 및 퇴역명령 취소에 대한 청구는 각하했다. 2심은 A 씨가 2심에서 추가한 주위적 청구인 중령 지위확인 청구 및 현역 지위확인 모두 기각했다. [대법원 판단(요지)] △주위적 청구(정년 전역 명령을 받을 당시 소령 계급이었던 A 씨가 현역 중령의 지위에 있음의 확인을 구함) "군인사법에 따른 진급심사절차를 거치지 않은 A 씨가 현역 중령의 지위에 있음의 확인을 구하는 것은 권력분립의 원리에 위배되어 허용될 수 없을 뿐 아니라, 제출된 증거만으로는 정상적인 직무수행의 기회가 제공됐다면 당연히 중령으로 진급되었을 것이라는 점도 인정하기 어려워 주위적 청구를 배척한 원심의 결론에 잘못이 없다." △예비적 청구(현역의 지위에 있음의 확인을 구함) "대법원은 구 국가정보원직원법 제22조 제1항 제2호 소정의 계급정년이 문제된 사안(2005두7273)에서 '계급정년의 적용을 받는 국가정보원 소속 공무원이 직권면직처분에 의해 면직됐다가 직권면직처분이 무효임이 확인되거나 취소돼 복귀한 경우, 직권면직처분 때문에 사실상 직무를 수행할 수 없었던 기간 동안 승진 심사를 받을 기회를 실질적으로 보장받지 못했다고 하더라도 원칙적으로 직권면직기간은 계급정년기간에 포함될 것이나, 직권면직처분이 법령상의 직권면직사유 없이 임명권자의 일방적이고 중대한 귀책사유에 기한 것이고 그러한 직권면직처분으로 인해 줄어든 직무수행기간 때문에 당해 공무원이 상위 계급으로 승진할 수 없었다는 등의 특별한 사정이 인정되는 경우에까지 직권면직기간을 계급정년기간에 포함한다면 헌법 제7조 제2항 소정의 공무원 신분보장 규정의 취지를 근본적으로 훼손하게 되므로예외적으로 직권면직기간이 계급정년기간에서 제외된다고 봄이 상당하다'고 판시했다. 군인이 임용권자로부터 파면 등 징계, 전역명령 등 신분상 불이익처분을 받았으나 그것이 확정판결에 의해 위법한 것으로 확인돼 복귀하는 과정에서 연령정년의 경과 여부가 문제되는 경우로서 △상명하복의 엄격한 규율과 군기를 중시하고 집단적 공동생활을 영위하는 군대의 특수한 사정을 충분히 고려하더라도 신분상 불이익처분이 법령상 정당한 근거 없이 임명권자의 일방적이고 중대한 귀책사유에 기한 것이고 △그 불이익처분으로 인해 해당 계급에서 상위 계급으로 진급함에 필요한 직무수행의 기회를 상당한 기간에 걸쳐 실질적으로 침해·제한당하는 등의 특별한 사정이 인정되며 △이를 용인할 경우 군인사법상 계급별 연령정년의 입법취지는 물론 헌법 제7조 제2항에서 정한 공무원의 신분보장 취지를 근본적으로 훼손하게 되는 정도에까지 이르러 일반 불법행위의 법리에 의한 손해배상의 방법으로 그 위법성을 도저히 치유할 수 없다고 인정되는 경우에는 앞선 대법원 판결의 법리가 동일하게 적용될 수 있다. 이 때 '연령'이라는 기준의 불가역적인 성질에 비춰 이러한 경위로 진급심사에 필요한 실질적인 직무수행의 기회를 상실한 기간만큼 연령정년이 연장된다고 봐야 한다. A 씨는 파면처분 등에 관한 재판 결과로 중대·명백하고 위헌적인 부당함이 거듭 확인된 신분상 불이익처분으로 인해 상당 기간 정상적으로 직무를 수행할 수 없는 상태에 처했다. 이처럼 줄어든 직무수행기간 때문에 진급심사를 받을 기회를 실질적으로 상실했고 그 결과 해당 계급이 예정한 정상적인 직무수행의 기회를 제공받지 못한 상태에서 계급별 연령정년에 이르러 결국 진급할 수 없게 됐다. 앞선 재판 결과에서 확인된 임용권자의 거듭된 불이익처분의 위법성과 경위 및 내용 등에 비춰 A 씨의 귀책 없이 초래된 비정상적인 상황에서 도래한 계급별 연령정년을 A 씨에게 기계적으로 적용할 경우 군인사법상 계급별 연령정년의 입법취지는 물론 헌법 제7조 제2항에서 정한 공무원의 신분보장 취지를 근본적으로 훼손하게 되는 정도에 이른다고 볼 수 있다. 따라서 그에 해당하는 기간만큼 소령 계급의 연령정년이 연장된다고 볼 여지가 크다. 이에 A 씨는 군인사법에 따른 공식적인 정년 전역 및 퇴역 처리에도 불구하고 진급심사에 필요한 실질적인 직무수행의 기회를 상실한 기간만큼 여전히 현역의 지위에 있다고 볼 수 있다." [대법원 관계자] "계급정년이 연장될 수 있는 경우에 관한 대법원 판결(2005두7273)의 법리가 군인사법상의 계급별 연령정년에 관하여도 적용 가능한 경우가 있다는 점 및 예외적으로 계급별 연령정년이 연장되기 위한 요건과 그 연장 기간의 범위에 관하여 밝힌 최초의 사례이다."

1972년 유신체제 반대 시위 배후로 지목돼 유죄를 선고받고 억울한 옥살이를 했던 이재오(74) 자유한국당 상임고문이 재심에서 무죄를 선고받았다. 서울고법 형사10부(재판장 박형준 부장판사)는 13일 반공법 위반 등 혐의로 1974년 유죄를 선고받은 이 고문의 재심 사건(2014재노11)에서 무죄를 선고했다. 재판부는 "반공법은 국가의 존립과 안전을 위태롭게 하거나 자유민주주의 기본 질서에 위해를 줄 명백한 위험이 발생한 경우에만 축소해 적용해야 한다"며 "과거 재판과 당심에서 제출된 증거를 보면 피고인의 행위가 그러한 위험을 발생시켰다고 보기 어렵다"고 밝혔다. 이어 "이 사건 공소사실과 같이 피고인이 반국가단체와 공산계열에 동조하는 단체를 이롭게 할 목적을 가지고 철학사를 취득하거나 반포한 것으로 판단할 수 없다"며 "피고인의 행위로 국가의 존립·안전이나 자유민주주의적 기본질서를 위태롭게 하는 명백한 위험을 발생하게 했다고 보기도 어렵다"고 설명했다. 그러면서 "피고인은 일부 증거의 내용을 부인하고 있고, 수사기관에서 조사된 증거들 또한 피고인이 정신적으로 강압된 상태에서 작성됐다"며 "이 증거들의 증거능력을 인정할 수 없다"고 했다. 이 고문은 1972년 박정희 정권 시절 유신헌법 반대 시위를 벌인 배후로 체포돼 재판에 유죄를 선고받았다. 당시 그는 북한사회과학원에서 발행한 일본판 철학서적을 지인에게 교부했다는 이유로 불온서적을 유포했다며 반공법 위반 혐의를 받았다. 이 고문은 1심에서 징역 3년의 실형을 선고받고 수감생활을 하다 1974년 항소심에서 징역 1년에 집행유예 2년을 받아 풀려났다. 이후 상고가 기각돼 형이 확정됐다.

이명박정부 시절 국방부의 '불온서적 지정'이 위헌이라며 헌법소원을 냈다가 강제전역을 당한 전직 군법무관이 대법원 판결을 통해 구제받을 길이 열렸다. 군인이라도 법원이나 헌법재판소 등 사법기관에 법적 판단을 구하는 재판청구권을 당연히 행사할 수 있으며 이를 복종의무 위반으로 단정할 수는 없다는 것이다. 대법원 전원합의체(주심 조재연 대법관)는 22일 전직 군법무관 지모씨가 국방부 장관과 육군참모총장을 상대로 낸 전역처분 취소소송(2012두26401)에서 원고패소 판결한 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 "군인복무규율 등이 규정하고 있는 사전 건의 제도의 취지는 위법 또는 오류의 의심이 있는 명령을 받은 부하가 명령 이행 전에 상관에게 명령권자의 과오나 오류에 대해 자신의 의견을 제시할 수 있도록 함으로써 명령의 적법성과 타당성을 확보하고자 하는 것일 뿐 그것이 군인의 재판청구권 행사에 앞서 반드시 거쳐야 하는 군내 사전절차로서의 의미를 갖는다고 보기 어렵다"고 밝혔다. 이어 "상명하복에 의한 지휘통솔 체계의 확립이 필수적인 군의 특수성에 비춰 군인은 상관의 명령에 복종해야 할 복종의무가 있다"며 "따라서 상관의 지시나 명령에 대해 재판청구권을 행사하는 경우 이것이 외견상 복종의무와 충돌하는 모습으로 나타날 수도 있지만, 상관의 지시나 명령 그 자체를 따르지 않는 행위와 상관의 지시나 명령은 준수하면서도 그것이 위법·위헌이라는 이유로 재판청구권을 행사하는 것은 구별돼야 한다"고 설명했다. 또 "군인이 상관의 지시나 명령에 대해 재판청구권을 행사하는 경우 그것이 위법·위헌인 지시와 명령을 시정하려는데 목적이 있을뿐 군 내부의 상명하복 관계를 파괴하고 명령 불복종 수단으로서 재판청구권의 외형만을 빌리거나 그밖에 다른 불순한 의도가 있지 않다면 정당한 기본권의 행사라 할 것이므로 군인의 복종의무를 위반하는 것이라고 볼 수 없다"고 지적했다. 판결문 보기 그러면서 "이 사건 불온서적 지정 지시는 정신적 자유의 핵심인 학문과 사상의 자유의 기초가 되는 책 읽을 자유를 제한하는 것으로 그 지시의 위헌성에 대한 의심을 가질 수 있는 상황이었다"며 "지씨가 복종의무를 위반했다고 볼 수 없다"고 판시했다. 재판부는 "법원이나 헌재에 법적 판단을 구하는 것 자체만으로는 상관의 지시나 명령에 직접 위반되는 결과를 초래하지 않을뿐만 아니라 종국적으로 사법적 판단에 의해 위법·위헌 여부가 결정되므로 재판청구권 행사가 곧바로 군에 심각한 위해나 혼란을 야기하지도 않는다"면서 "지씨 등 군법무관들이 이 사건 헌법소원을 청구하게 된 경위와 당시의 상황에 비추어 볼 때 이들이 군 복무에 관한 기강을 저해하거나 그 본분에 배치되는 등 군무의 본질을 해치는 특정목적을 위한 집단행위를 한 것으로 보기도 어렵다"고 했다. 이같은 다수의견에 대해 고영한·조희대·박상옥·이기택 대법관은 "지씨 등 군법무관들은 이 사건 헌법소원 이전에도 군법무관의 보수와 처우에 관한 다수의 헌법소원을 제기했지만 이에 대해 아무런 사전적·사후적 제재가 없었다"며 "이 사건 징계처분은 군 내부적인 시정노력을 충분히 기울이지 않은 채 다른 법무관들을 규합해 집단으로 지시에 불복종하려는 수단으로 헌법소원 제도를 이용한 것을 징계사유로 삼은 것이므로 정당하다"는 반대의견을 냈다. 이들 대법관들은 또 "다수의견과 같이 이 사건 징계처분이 위법하다고 판단한다면, 앞으로 자신의 이해관계에 따라 집단을 이룬 군인들이 재판청구권의 행사라는 명목을 빌려 불순한 의도의 군무 외 집단행위를 하더라도 이를 제재하기 어려워져 국가 안전보장에 위해가 될 수 있다"고 덧붙였다. 대법원 관계자는 "이번 판결은 군인의 재판청구권 행사가 복종의무에 위반되지 않는다는 기준을 제시했다"며 "또 법령의 규정에 없는 사전건의 절차를 거치치 않은 행위가 징계사유가 될 수 없다고 판단함으로써, 군인이라 하더라도 기본권을 제한하기 위해서는 헌법 제37조 제2항에 따른 법률유보원칙이 준수돼야 함을 확인했다"며 판결의 의의를 설명했다. 이 사건은 국방부가 2008년 7월 북한 찬양, 반정부·반미, 반자본주의 서적이라며 장하준 교수의 '나쁜 사마리아인들' 등 23권을 불온서적으로 지정하면서 불거졌다. 이에 지씨 등 군법무관 7명은 같은 해 10월 이 조치가 장병의 행복추구권 등을 침해했다며 헌재에 헌법소원을 냈다. 육군참모총장은 2009년 3월 지씨를 "지휘계통을 통한 건의 절차를 거치지 않고 헌법소원을 냈다"는 등의 이유로 파면했지만, 지씨가 불복해 소송을 냈다. 1·2심은 모두 "파면처분을 취소하라"고 판결했다. 그러자 육군참모총장은 2011년 10월 다시 정직 1개월 처분을 내렸고, 국방부는 이 징계를 근거로 2012년 1월 지씨를 강제 전역시켰다. 여기에 불복해 지씨는 두번째 소송을 2012년에 냈다. 헌법소원을 냈다고 해서 군 지휘계통이나 기강을 문란하게 했다고 볼 수 없고, 의견과 주장을 직접 대외에 공표해 군인복무규율을 위반한 사실도 없으므로 부당하다는 취지였다. 1,2심은 "지씨가 상관의 지시,명령에 다른 의견이 있더라도 지휘계통을 통해 건의하는 등 군 내부절차를 거쳐야했는데도, 곧바로 군 외부인 헌법재판소에 헌법소원을 제기해 군기 및 건의제도에 관한 군인복무규율을 위반했으므로 징계가 정당하다"며 원고패소 판결했다. 이번 전원합의체 판결문은 대법원 홈페이지(http://www.scourt.go.kr/sjudge/1521699770617_152250.pdf)에서도 전문을 확인할 수 있다.

'나쁜 사마리아인들' 등의 서적을 '불온서적'으로 선정해 군내 반입을 금지한 국방부의 처분은 저자들에 대한 명예훼손이 될 수 없다는 판결이 나왔다. 서울중앙지법 민사33부(재판장 이우재 부장판사)는 지난달 31일 실천문학 등 출판사와 홍세화씨 등 저자 11명이 "허위사실을 적시·유포해 명예를 훼손하거나 업무를 방해했다"며 국가를 상대로 낸 2억여원의 손해배상 청구소송(2008가합104890)에서 "정당한 비판 혹은 판단의 범위를 넘지 않는다"며 원고패소 판결을 내렸다. 재판부는 "국방부 장관이 홍씨 등의 서적을 불온도서로 지정한 것은 가치 판단 또는 평가에 불과할 뿐 구체적인 사실 적시라고 볼 수 없다"며 "상대방이 일반 국민을 대상으로 한 것도 아니며, 목적 역시 공공의 이익을 위한 것으로 보인다"고 밝혔다. 재판부는 "서적들의 내용에 불온이라고 판단할 만한 내용이 없다고 해도, 법령에 근거해 이를 판단하고 조치를 취할 권한을 가진 자가 정당한 범위 내에서 권한을 행사한 것이라면 결과적으로 그러한 권한 행사가 불필요한 것이라거나 심지어 잘못된 것이었다 해도 악의적이거나 현저히 상당성을 잃은 것이 아닌 이상 위법하다고 볼 수 없다"고 지적했다. 2008년 7월 말 이상희 당시 국방부장관은 국군기무사령관으로부터 한국대학총학생회연합(한총련)이 군인에게 반정부·반미 의식화 사업을 강화하기 위해 현역 장병에게 '도서 보내기 운동'을 추진한다는 보고를 받았다. 이 장관은 북한찬양, 반정부·반미, 반자본주의 등 세 분야의 '불온서적' 23권에 대해 부대 내 반입과 유통을 금지하라는 공문을 각 군에 보냈다. '불온서적'에는 '우리들의 하느님', '나쁜 사마리아인들', '삼성왕국의 게릴라들' 등도 포함돼 있었다. 이에 실천문학 등 11개 출판사와 홍세화씨 등 저자 11명은 "국방부장관의 지시는 헌법상 언론·출판의 자유 등 기본권을 침해하는 행위이고, 저자와 출판사의 명예를 훼손하거나 업무를 방해하는 불법행위"라며 같은 해 10월 소송을 냈다.

국방부의 '불온서적' 지정이 위헌이라며 헌법소원을 낸 군법무관들을 파면한 것은 재량권을 남용한 처분이라는 판결이 나왔다. 서울고법 행정1부(재판장 김창석 부장판사)는 16일 박모(30)씨 등 전·현직 군법무관 6명이 국방부 장관 등을 상대로 낸 파면처분등 취소소송 항소심(2010누15614)에서 1심을 깨고 "박씨에 대한 파면 처분을 취소하라"고 판결했다. 지모(41)씨에 대해서도 해임처분을 취소하라는 1심 판결을 유지했다. 나머지 원고들에 대한 징계처분은 적법하다고 판결했다. 재판부는 판결문에서 "군인 장병들의 정신적 자유인 '책 읽을 자유' 등을 지나치게 제한해 기본권을 침해하는 것인지에 대한 헌법적인 의문에 헌법소원 청구의 동기가 있다"며 "원고들이 군인복무규율에서 규정하고 있는 내부 절차 등을 거치지 않고도 헌법상의 기본권인 재판청구권의 일환으로서 곧바로 헌법재판소에 헌법소원을 청구할 수 있다고 오인할 가능성이 충분히 있어 보인다"고 판단했다. 재판부는 "사법시험에 합격한 박씨가 파면처분은 받을 경우 파면 후 5년 간 변호사가 될 수 없고 공무원으로 임용될 수도 없게 된다"며 "이는 군조직의 특수성과 징계의 목적을 감안하더라도 책임에 비해 지나치게 무거운 처분"이라고 밝혔다. 국방부는 지난 2008년 7월 장하준 교수의 '나쁜 사마리아인들' 등 서적 23권을 불온서적으로 지정했고, 박씨 등 군법무관 7명은 국방부의 불온서적 지정 조치가 장병의 행복추구권 등을 침해한다며 헌법소원을 냈다. 이에 국방부가 박씨와 지씨를 파면하고 나머지는 감봉과 근신, 징계유예 조치하자 박씨 등은 소송을 냈다. 1심은 지씨에 대한 파면 처분이 재량권 남용에 해당하므로 취소하고 나머지 원고들에 대한 처분은 적법하다고 판결했다.

국방부가 지정한 '불온서적'을 군대 내에 반입하지 못하도록 규정한 군인복무규율은 합헌이라는 헌재결정이 나왔다. 헌법재판소는 2008년 당시 군법무관으로 재직 중이던 박모씨 등이 "국방부장관이 '군내 불온서적 차단대책 강구지시'를 하달한 것은 표현의 자유와 학문의 자유 등을 침해한다"며 낸 헌법소원사건(☞2008헌마638)에서 재판관 6:3의 의견으로 박씨 등의 청구를 28일 기각했다. 이날 헌재는 군인복무규율의 모법인 군인사법 제47조의2에 대해서는 "법률에 의해 직접적으로 청구인들의 기본권이 침해되지 않는다"며 심판청구를 각하했다. 헌재는 결정문에서 "이 사건 복무규율조항은 국군의 이념 및 사명을 해할 우려가 있는 도서로 인해 군인들의 정신전력이 저해되는 것을 방지하기 위한 조항이고 무엇이 금지되고 무엇이 허용되는 행위인지 예측할 수 있으므로 명확성의 원칙에 위배되지 않는다"고 밝혔다. 헌재는 이어 "군의 정신전력이 국가안전보장을 확보하는 군사력의 중요한 일부분이라는 점이 분명한 이상, 정신전력을 보전하기 위해 불온도서의 소지·전파 등을 금지하는 규율조항은 목적의 정당성이 인정된다"고 덧붙였다. 반면, 이공현·송두환 재판관은 "헌법이 보장하는 인간의 정신적 자유인 '책 읽을 자유'를 제한하면서도 금지되는 도서의 범위를 엄격하게 한정하지 않고 불온도서의 지정권자를 지정하거나 도서선정의 객관적인 기준이나 사전 심사절차를 규정하지도 않아 헌법상 비례의 원칙을 위반했다"며 반대의견을 냈다. 국방부는 2008년 7월 '핵과 한반도' 등 책 11권을 북한찬양도서로, '나쁜 사마리아인' 등 10권의 책을 반정부·반미도서로, '삼성공화국의 게릴라들' 등 2권을 반자본주의 책으로 구분, 총 23권을 군대 내에 반입하지 못하도록 하는 '군내 불온서적 차단대책 강구지시'를 일선에 하달했다. 당시 군법무관이었던 박씨 등은 이에 반발해 "불온서적 지정 및 반입금지는 군인의 알권리, 학문의 자유, 양심의 자유와 행복추구권을 침해한다"며 같은해 10월 헌법소원을 냈다. 이후 2009년 3월, 국방부는 "내부 명령에 불복해 헌법소원을 제기하는 등 군의 지휘계통을 문란하게 했다"며 박씨 등 2명에게는 파면, 나머지 4명에게는 감봉·근신·견책 처분을 내렸다. 박씨 등은 국방부장관과 육군참모총장 등을 상대로 서울행정법원에 파면처분등 취소소송(2009구합14781)을 냈지만 지난 4월 패소했다. 법원은 박씨 등의 청구를 기각하면서 청구인 중 파면처분을 받은 지씨에 대해서만 "징계가 지나치게 무겁다"며 처분을 취소하는 판결을 내렸다. 한편, 헌재는 지난해 5월 대심판정에서 이 사건에 대한 공개변론을 열었고 이후 10월에는 국가인권위원회(위원장 현병철)가 국방부의 '불온서적목록' 지정이 양심형성의 자유와 정보수집의 자유 등 인권을 침해했다는 내용의 의견서를 헌재에 제출한 바 있다.

국방부의 '불온서적' 지정에 반발해 헌법소원을 낸 군법무관들에 대한 국방부장관의 징계처분은 정당하다는 판결이 나왔다. 서울행정법원 행정3부(재판장 김종필 부장판사)는 국방부장관의 불온서적 지정에 반발, 헌법소원을 냈다가 파면 등의 징계처분을 받은 박모씨 등 군법무관 6명이 국방부장관과 육군참모총장 등을 상대로 낸 파면처분등 취소소송(☞2009구합14781)에서 원고패소 판결했다. 다만, 파면처분을 받은 지모(40) 소령에 대해서는 "징계가 지나치게 무겁다"며 처분을 취소했다. 재판부는 판결문에서 "원고들이 헌법소원을 제기한 것 자체가 법령에 반하는 것이라고 볼 수 없더라도 원고들은 이 사건 지시의 기본권 침해여부나 그 전제가 되는 군인사법령의 위헌여부에 관한 순수한 헌법적 판단을 받겠다는 것에서 나아가 군내부의 특수한 권력관계상 요구되는 상관의 지시·명령을 무력화할 의도로 지휘권자의 의사를 존중하지 않았다"며 "적절한 권리구제방법에 대한 검토없이 헌법소원에 나아간 것은 군인으로서의 정당한 헌법소원권 행사로 보기 어렵다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "육군참모총장 등이 사건의 징계혐의사실 전부를 원고들에 대한 징계사유로 삼은 것은 잘못이나, 여러개의 징계사유 중 일부가 인정되지 않더라도 인정되는 다른 일부 징계사유만으로도 해당 징계처분의 타당성을 인정하기에 충분한 경우 그 징계처분을 그대로 유지해도 위법하지 않다"며 "따라서 징계절차에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다"고 설명했다. 그러나 재판부는 지씨에 대한 파면처분에 대해서는 "군법무관시험에 합격한 2000년 이후 군에 대한 긍정적 시각을 갖고 직무를 성실히 수행하며, 2006년에는 육군참모총장표창을 수상한 바 있다"며 "지씨가 파면처분을 받는다면 8년 가까이 군을 위해 기여해온 기득권을 송두리째 빼앗는 결과가 돼 지나치게 가혹한 결과가 되므로 징계가 지나치게 무거워 위법하다"고 판단했다. 박씨 등 군법무관 6명은 지난 2008년7월 국방부가 장하준 교수의 '나쁜 사마리아인들'을 비롯한 23종의 서적을 불온서적으로 지정해 군 반입을 금지하자 "군인의 행복추구권과 평등권 등을 침해한다"며 헌법소원을 냈다. 그러자 국방부는 지난해 3월 이들에 대해 "내부 명령에 불복해 헌법소원을 제기하는 등 군의 지휘계통을 문란하게 했다"며 박씨와 지씨 등 2명에게는 파면, 1명에게는 감봉, 2명은 근신, 1명은 견책 처분을 내렸다. 그러자 박씨 등 원고들은 국방부장관과 육군참모총장 등을 상대로 소송을 냈다.

국방부의 불온서적지정에 대한 헌법소원을 제기했다가 파면 등 징계를 받은 군법무관들이 징계처분이 부당하다며 소송을 냈다. 지모씨 등 전·현직 군법무관 6명은 지난 15일 육군참모총장과 국방부장관 등을 상대로 파면처분등취소 청구소송(2009구합14781)을 서울행정법원에 냈다. 지씨 등은 소장에서 "헌법소원을 청구했다는 것을 문제삼아 파면 등 징계처분을 한 것은 헌법에 규정된 재판청구권을 침해하는 위헌적 처분"이라고 주장했다. 이들은 이어 "군인복무규율 제24조는 '지휘계통에 따라 단독으로 상관에게 건의할 수 있다'고 규정돼 있다"며 "의견의 건의는 법문상 명백히 부하의 임의 또는 선택사항으로 규정돼 있으므로 건의절차를 거치지 않았다는 이유로 징계를 한 것은 부당하다"고 덧붙였다. 원고들은 또 "불온서적비치와 반입의 금지조치가 헌법을 위반했는지의 여부가 상관에 대한 건의로 해결돼야 할 문제라면, 이는 자칫 헌법재판소의 존재의의 자체를 부정하는 결론으로 이어질 수 있다"고 강조했다. 지씨 등 군법무관 7명은 지난해 7월 국방부가 영국 케임브리지대학 장하준 교수의 '나쁜 사마리아인들'을 비롯한 23종의 서적을 불온서적으로 분류하고 군 내부비치 및 반입을 금지하자 10월 "국방부의 지침이 장병들의 행복추구권과 평등권 등을 침해한다"며 헌법소원을 제기했다. 그러자 국방부는 지난 3월 이들에 대해 "지휘계통을 통한 건의절차를 경유하지 않은채 헌법소원을 제기한 것은 군의 지휘계통을 문란하게 한 것"이라며 지씨 등 2명에게는 파면, 1명에게는 감봉, 2명은 근신, 2명은 징계유예의 처분을 내렸다. 한편 지난달 전역한 군법무관 출신 법조인 50명은 16일 "헌법소원을 제기한 군법무관들은 중립적인 기관인 헌법재판소에 판단을 구한 것으로 이러한 행동은 지휘권을 존중하는 범위 내에서 이루어졌다"며 국방부 징계항고심사위원회에 탄원서를 제출했다.

법원의 위헌제청에 의해 야간옥외집회를 금지하고 있는 집시법의 위헌여부를 심리 중인 헌법재판소가 이 사건에 대해 공개변론을 열기로 결정했다. 헌재는 이 외에도 사형제도의 위헌여부와 이른바 ‘국방부 불온서적 선정사건’에 대해서도 변론을 열 예정이다. 헌법재판소(소장 이강국)는 지난 13일 올해 상반기 공개변론일정을 공개했다. 헌재는 주요사건의 쟁점을 알리고 다양한 의견을 수렴하기 위해 매월 둘째주 목요일 공개변론을 개최하고 있다. 변론일정은 6개월 단위로 미리 공개한다. 헌재는 2월부터 △정부합동감사 권한쟁의사건 △집회 및 시위에 관한 법률 제10조 등 위헌제청 △대한민국과 일본국간의 재산 및 청구권에 관한 문제의 해결과 경제협력에 관한 협정 제3조 부작위 위헌확인 △군인사법 제47조의2 위헌확인 등 △형법 제41조 등 위헌제청 등 5개 사건을 매월 하나씩 변론을 열 계획이다. ◇ 정부합동감사 권한쟁의(2월12일)= 2월12일에는 정부합동감사를 둘러싼 서울시와 정부간의 권한쟁의사건(2008헌라6)의 공개변론이 열린다. 2006년 행정자치부장관이 전국의 각 광역시 등에 정부합동감사를 실시하자 서울시가 이는 자치행정권 침해라며 권한쟁의심판을 청구했다. 이 사건은 지방자치법 제171조 해석상 행정안전부장관이 지방자치단체 자치사무에 대한 사전감사권을 가지고 있다고 해석할 수 있는지 여부 등이 쟁점이다. ◇ 야간옥외집회(3월12일)= ‘촛불집회’로 불거진 야간옥외집회 금지사건(2008헌가25)에 대한 공개변론이 3월12일 예정돼있다. 해가 뜨기 전이나 해가 진 후의 옥외집회를 원칙적으로 금지하는 것이 집회의 사전허가금지원칙이나 과잉금지원칙을 위반하여 집회의 자유를 침해하는지 등이 쟁점이다. 참고인으로 김승대 부산대법대 교수와 김종철 연세대법대 교수가 나와 변론을 진행할 예정이다. ◇ 일본군 위안부사건(4월9일)= 위안부 피해 할머니 109명이 2007년3월 위안부 문제에 대한 정부의 무책임한 대일외교로 행복추구권을 침해받았다며 낸 헌법소원사건(2006헌마788)이다. 국가가 피해자들의 일본에 대한 손해배상청구권의 행사 등을 실효적으로 보장할 수 있는 구체적인 조치를 취하지 않는 것이 행정권력의 부작위로 볼 수 있는지 여부가 쟁점이다. ◇ 국방부 불온서적 지정사건(5월14일)= 이른바 ‘국방부 불온서적 지정사건’은 현역 군법무관들이 군인사법 제47조의2가 위헌이라며 낸 헌법소원사건(2008헌마638)이다. 헌재는 5월14일 공개변론을 열고 군인사법 제47조의2가 포괄위임금지의 원칙에 위반하는 것인지, 군인복무규율 제16조의2 및 불온서적을 지정해 해당 서적의 군내반입금지 등을 지시하고 있는 국방부장관의 지시 등이 학문의 자유, 표현의 자유 등을 침해하는 것인지 여부를 심리한다. ◇ 사형제도(6월11일)= 6월11일에는 광주고법이 전남 보성 앞바다에서 남녀 여행객 4명을 살해한 혐의로 재판 중인 어부 오모(70)씨의 신청을 받아들여 형의 종류로 사형을 규정한 형법 제41조 등에 대해 낸 위헌제청사건(2008헌가23)에 대한 공개변론이 예정돼있다. 사형제도가 헌법 제10조의 인간으로서의 존엄과 가치에 반하는지, 생명권의 본질적 내용을 침해하는지, 그리고 형벌로서 그 목적달성에 필요한 정도를 넘어선 것으로서 헌법 제37조 제2항 단서의 비례의 원칙에 위반되는지 여부 등이 쟁점으로 다퉈진다.

이른바 ‘불온 서적’을 소지하거나 군내에 반입하지 못하도록 한 군인복무규율에 대해 군법무관들이 헌법소원을 냈다. 군법무관인 박모 대위 등 7명은 22일 헌법재판소에 군인사법 제47조의2 등에 대해 위헌확인 소송(2008헌마638)을 냈다. 군인사법 제47조의2 군인의 복무에 관하여는 이 법에 규정한 것을 제외하고는 따로 대통령령이 정하는 바에 의한다고 정하고 있다. 이를 근거로 한 군인복무규율(대통령령) 제16조의2는 불온유인물등을 소지·전파 또는 취득해서는 안되고, 이를 취득한 때에는 즉시 신고해야 한다고 규정하고 있다. 박 대위 등은 청구서에서 “군인사법에서는 대통령령으로 정할 군인복무의 내용이 어떤 것인지에 대해 아무 규정도 하지 않은 채 행정입법으로 위임하고 있고, 군인복무규율도 ‘불온도서’를 규정하는 주체나 태양에 대해 아무런 규정도 하지 않고 있다”며 “표현의 자유를 비롯한 행복추구권과 같은 자유권적 기본권을 광범위하게 침해하고, 나아가 군인과 민간인에 대한 평등원칙에 반하는 규율체계를 가지고 있다”고 주장했다. 박 대위 등은 또 “특별권력관계에 종속된 군인 또는 공무원이라고 하더라도 그 기본권의 제한은 헌법이나 법률의 규정에 의해야 하고, 법률의 규정도 기본권의 본질적인 내용은 침해할 수 없다”며 “자신의 학습 또는 앎의 행복을 위해 도서를 구입해 읽는 행복추구권과, 그 내용에 대해 자신의 견해를 표출하는 행위인 표현의 자유와 같은 본질적인 내용은 국가가 침해할 수 없다”고 덧붙였다. 앞서 국방부는 지난 7월 북한찬양, 반정부·반미,반자본주의 등 세 분야의 ‘불온서적’ 23권에 대해 거둬들이라는 공문을 각 군에 보냈다. 한편 국방부는 군법무관들이 집단행동을 한 것은 적절치 못하다며 징계방침을 세운 것으로 알려졌다.