교원의 정치활동을 금지하는 것은 헌법에 위반되는 것일까. 국가공무원법은 '공무원은 노동운동이나 그 밖에 공무 외의 일을 위한 집단 행위를 해서는 안된다'고 규정하고 있고, 교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률(교원노조법)은 '교원의 노동조합은 일체의 정치활동을 해서는 안된다'고 정하고 있다. 헌법재판소는 12일 오후 서울 종로구 재동 헌재 대심판정에서 전교조 교사 김모씨 등 5명이 국가공무원법 제66조1항과 교원노조법 제3조 등에 대해 낸 헌법소원사건(2011헌바32)의 공개변론을 열었다. 김씨 등은 2009년 용산 화재 참사와 4대강 사업 등과 관련해 정부를 비판하는 '1차 시국선언'에 참가했다가 징계를 받자 행정소송을 제기한 뒤 헌법소원을 냈다. 법무법인 시민 등 청구인 측 대리인단은 "국가공무원법이 규정한 '공무 외의 일을 위한 집단행위'가 개념이 모호해 명확성 원칙에 위배되고, 김씨 등이 참가한 시국선언은 정부의 정책과 행위에 대해 비판적 의견을 표현한 것인데 공무원에 대해 공무가 아닌 집단행위를 금지하는 것은 다른 기본권보다 우월적 지위를 갖는 표현의 자유를 침해하는 것"이라고 주장했다. 일체의 정치활동을 금지한 교원노조법에 대해서도 "다른 노동조합과 달리 교원노조에 대해서만 정치활동을 금지하는 것은 교원노조를 합리적 이유없이 차별하는 것으로 평등권 침해"라는 의견을 냈다. 반면 안전행정부장관과 고용노동부장관 등 이해관계인의 대리인으로 나선 법무법인 민주 변호사들은 "지난해 대법원 전원합의체가 국가공무원법상 '공무 외의 일을 위한 집단행위'의 범위가 어디까지인지를 밝혔기 때문에 문제가 없다"고 주장했다. 대법원 전원합의체는 지난 4월 전교조 교사들이 4대강 사업 등 정부시책에 반대하는 시국선언에 참여한 것은 정치적 표현의 자유의 범위를 넘어서 공무원의 중립의무를 위반한 것이기 때문에 형사처벌 대상이 된다고 판결했다(2010도6388). 당시 대법원은 "정부의 심판을 언급하는 등의 정치적 주장이나 행동이 집단적으로 이뤄져 정치적 편향성 또는 당파성이 명백한 경우는 국가공무원법이 금지하는 '공무 외의 일을 위한 집단행위'로 봐야 한다"고 밝혔다. 이해관계인 측은 "교원노조법은 노조를 규제하는 것이지, 교원 개인의 정치적 자유를 제한하는 규정은 아니다"라고 주장했다. 참고인들도 엇갈린 의견을 내놨다. 김종철 연세대 법학전문대학원(로스쿨) 교수는 "국가공무원법과 교원노조법이 집단행위나 정치행위를 금지하면서 장소나 시간, 방법 등의 제약조건을 두지 않은 것은 국민의 정치적 표현행위를 과도하게 규제하는 것으로 위헌"이라고 진술했다. 반면 장영수 고려대 로스쿨 교수는 "자연인의 기본권 범위는 원칙적으로 무제한이지만, 단체의 기본권 범위는 설립목적 등에 의해 한정된다는 점에서 교원노조의 정치적 표현행위까지 기본권 범위에 포함된다고 보기는 어렵다"는 의견을 밝혔다.

국가소유 골프장이라도 일반인을 종신회원으로 가입시켰다면 국유재산법상 행정재산 등의 사용·수익 허가제한기간인 3년을 초과했다는 이유로 일방적으로 회원제를 폐지할 수 없다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 특별2부(주심 김지형 대법관)는 (주)효성 등 남성대골프장 명예회원이었던 12개 기업과 임모(66)씨 등 2명이 국가를 상대로 낸 골프회원자격지위확인소송 상고심(☞2009두9383)에서 원고패소 판결한 원심을 파기하고 15일 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "행정처분이 당연무효라고 하기 위해서는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 한다"며 "이를 판별할 때는 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관해서도 합리적으로 고찰해야한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "골프장 명예회원자격 부여행위가 공물의 특허사용에 해당한다고 확인하기 전까지는 법률관계가 공법관계인지 사법관계인지 반드시 명백하지 않았던 점을 종합해보면, 명예회원자격 부여행위 당시에 회원기간을 3년을 초과하도록 정한 것이 위법하다는 것이 다툼의 여지없이 객관적으로 명백했다고 할 수 없으므로 하자를 당연무효사유라고 단정할 수는 없다"고 지적했다. 재판부는 따라서 "그럼에도 불구하고 원심은 피고가 원고들에 대해 명예회원자격을 부여하면서 그 기간을 종신 등으로 정한 것이 국유재산법이 정한 기간을 초과함으로써 강행법규를 위반한 것이라는 이유만으로 무효라고 판단한 것은 행정행위의 무효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다"고 판단, 원고패소판결한 원심을 파기했다. 국가는 지난 85년 서울 송파구에 남성대골프장을 개설하면서 재원마련을 위해 1,500만~3,000만원까지 가입금을 받고 일반인들을 종신명예회원으로 모집했다. 그러나 2007년1월 명예회원제도가 군 체력단련장에 대한 설립목적 및 국유재산법에 위배된다는 이유로 폐지하려 하자 임씨 등은 행정법원에 소송을 제기했으나 1·2심은 "명예회원지위부여처분에 따른 골프장의 사용·수익허가는 국유재산법 제27조1항에 따라 1985년 5월10일로부터 3년이 경과함으로써 효력이 상실됐다고 할 수 있다"며 "또 원고들이 갱신허가를 받았음을 인정할만한 아무런 증거가 없으므로 원고들은 더이상 골프장의 명예회원으로서의 지위를 유지하고 있다고 볼 수 없다"며 원고패소 판결했다.

국가소유인 남성대 골프장을 일반인 명예회원이 계속해서 사용할 수 없다는 판결이 나왔다. 서울행정법원 행정5부(재판장 김의환 부장판사)는 지난달 28일 남성대 골프장 명예회원이던 임모씨 등 17명이 국가를 상대로 낸 골프회원자격지위확인소송(2008구합25937)에서 원고패소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 “골프장은 국가가 직접 그 사업용으로 사용하기로 결정한 공용재산의 성격을 가지면서 제한적인 범위내에서 일반인의 이용에 제공되는 공공용재산의 성격을 아울러 가지고 있는 행정재산”이라며 “골프장의 관리청이 명예회원 자격을 부여한 행위가 형식적으로 사법상 계약에 의했다고 하더라도 실질적으로는 공권력을 가진 우월한 지위에서 행한 행정처분으로서 원고들과 대등한 위치에서 행한 사법상의 계약으로 볼 수 없으므로 이는 행정청의 처분 등을 원인으로 하는 소송”이라고 밝혔다. 재판부는 이어 “원고들에게 명예회원지위를 부여한 것은 국유재산법의 적용을 받는다고 할 것이고, 국유재산법 제27조는 행정재산 등의 사용·수익 허가는 3년 이내로 하고, 허가기간을 갱신한 경우에도 갱신한 때로부터 이 기간을 초과하지 못한다고 규정하고 있다”며 “이 사건 명예회원지위부여처분에 의한 골프장의 사용·수익허가는 1985년으로부터 3년이 경과함으로써 효력이 상실됐다고 할 것이고, 그 후 갱신허가를 받았음을 인정할만한 아무런 증거가 없는 이상 원고들은 더 이상 골프장의 명예회원으로서의 지위를 유지하고 있다고 볼 수 없다”고 덧붙였다. 국가는 서울송파구에 군 체력단련장으로 남성대 골프장을 개설하면서 재원마련을 위해 지난 85년 일반인들을 명예회원으로 모집하고 이들이 골프장을 이용할 수 있도록 했다. 그러나 국가가 지난해 1월 군 체력단련장에 대한 설립목적 및 국유재산법에 위배된다는 이유로 명예회원제도를 폐지하자 임씨 등은 민사소송을 내 1·2심에서 승소했으나, 대법원은 이를 파기이송했다(2008다16707). 대법원 판결이 있기 앞서 하급심에서는 체력단련장으로 만들어진 국가소유 골프장에 일반인이 명예회원으로 가입한 것이 사적계약인지 행정처분인지를 둘러싸고 판결이 엇갈려왔다. 서울중앙지법 민사23부는 조선내화(주)가 국가를 상대로 낸 같은 취지의 소송에서 각하판결을 내린 반면 같은 법원 민사11부는 원고승소 판결을 내렸다.