대법원 형사2부(주심 조재연 대법관)는 생후 7개월 딸을 방치해 사망하게 한 혐의(살인 및 사체유기)로 기소된 친모 A씨에게 징역 10년을 선고한 원심을 최근 확정했다(2021도4885). 미성년자였던 A씨는 재판 도중 성인이 되면서 미성년자 때 선고된 형보다 더 무거운 처벌을 받게 됐다. A씨는 2019년 5월 26일부터 31일까지 6일간 인천의 한 아파트에 생후 7개월 딸을 방치해 숨지게 한 혐의 등으로 기소됐다. 시베리안 허스키 등 반려견 2마리와 함께 방치됐던 딸은 발견 당시 머리와 양손, 양다리에 긁힌 상처가 난 채 거실에 놓인 라면박스 안에서 숨져있던 것으로 조사됐다. 검찰은 A씨와 남편이 숨진 딸을 야산에 매장하려고 집에 방치한 채 주변에도 알리지 않은 것으로 보고 사체유기죄도 함께 적용했다. 이들은 육아를 서로 떠밀며 각자 친구를 만나 술을 마셨고 과음해 늦잠을 잤다며 딸의 장례식에도 참석하지 않은 것으로 알려졌다. 1심은 이들의 살인 혐의를 유죄로 인정하면서 선고 당시 A씨가 소년에 해당한다는 이유로 단기 징역 7년, 장기 15년의 부정기형을, B(남·1998년생)씨에게는 징역 20년을 선고했다. 부정기형은 미성년자에게 선고할 수 있는 형벌로 단기형을 채우면 교정당국의 평가를 받아 장기형이 끝나기 전 출소할 수 있다. 소년법은 '19세 미만의 소년이 법정형으로 장기 2년 이상의 유기형에 해당하는 죄를 범한 경우에는 그 형의 범위에서 장기와 단기를 정하여 선고한다'고 규정하고 있는데, 대법원 판례(2016도7112)는 이 규정이 판결 선고시에 소년인 경우에만 적용된다고 보고 있다. 2심에서는 재판과정에서 성년이 된 A씨에게 정기형을 선고하면서 1심이 선고한 부정기형의 단기(징역 7년)와 장기(징역 15년) 중 어느 형을 상한으로 삼아야 하는지가 쟁점이 됐다. 형사소송법에 따르면 피고인만 항소한 사건에서 항소심은 1심이 선고한 형보다 중한 형을 선고하지 못하도록 '불이익변경금지원칙'을 규정하고 있다. A씨와 B씨는 항소했지만 검찰은 항소하지 않았고, 항소심은 1심의 부정기형보다 중하지 않은 정기형만 선고할 수 있게 된 것이다. 이에 2심은 단기를 기준으로 삼았던 기존 대법원 판례에 따라 "불이익변경금지 규정을 적용함에 있어 부정기형과 정기형 사이에 경중을 가리는 경우에는 부정기형 중 최단기형과 정기형을 비교하여야 한다"며 "1심이 A씨에게 최단기로 징역 7년을 선고했으므로 이를 초과하는 징역형을 선고할 수 없다"면서 A씨에게 징역 7년을 선고했다. B씨에 대해서도 감형해 징역 10년을 선고했다. 상고심을 맡은 대법원은 이 사건을 전원합의체에 회부해 심리한 뒤 지난해 10월 A씨에 대한 원심 판결 부분을 파기환송했다(2020도4140). 대법원 전원합의체는 1심에서 부정기형을 선고받고 혼자 항소한 이후 성인이 됐다면, 항소심은 1심에서 선고된 단기와 장기의 '중간형'을 선고 상한으로 삼아야 한다고 판시해 단기형을 선고 상한 기준으로 삼았던 기존 판례를 변경했다. 당시 대법원은 "부정기형과 실질적으로 동등하다고 평가될 수 있는 정기형으로서 항소심이 선고할 수 있는 정기형의 상한은 부정기형의 장기와 단기의 정중앙에 해당하는 중간형"이라며 "중간형을 기준으로 삼아 불이익변경금지 원칙 위반 여부를 판단해야 한다"고 밝혔다. 이어 "불이익변경금지원칙은 피고인의 상소권 행사를 보장하기 위해 상소심에서 원심보다 중한 형을 선고하지 못한다는 원칙이지 어떠한 경우에도 피고인에게 최대한 유리한 결과를 부여한다는 원칙이 아니다"라며 "부정기형을 정기형으로 변경하는 경우 불이익변경금지원칙 위반 여부를 판단하는 기준을 설정하는 문제는 책임주의 원칙에 부합하는 적절한 양형 재량권의 행사를 과도하게 제한하는 것을 방지함과 동시에 상소권의 행사가 위축되는 것을 방지할 수 있는 적절한 상소심 양형의 기준이 부정기형의 어느 지점에 존재하는지 여부를 정하는 '정도'의 문제"라고 설명했다. 그러면서 "중간형을 기준으로 비교하면 선고된 형이 실질적으로 불이익하게 변경되었는지 여부를 객관적으로 비교하고 판단할 수 있고, 중간형이 피고인이 합리적으로 예상할 수 있는 형 집행의 기간이라고 평가된다"며 "이때 피고인은 실질적인 불이익에 대한 우려 없이 합리적인 판단에 따라 상소권을 행사할 수 있고, 항소심은 상소권 행사를 위축시키지 않는 범위 내에서 적절한 양형 재량권을 행사할 수 있다"고 판시했다. 파기환송 후 항소심은 대법원 파기환송 취지를 반영해 "피고인만 항소한 이 사건에서 피고인에게는 원심히 선고한 부정기형의 장기인 15년과 단기인 7년의 중간형인 징역 11년을 초과하는 형을 선고할 수 없다"면서 A씨에게 징역 10년을 선고했다. 이번 재상고심에서 대법원은 "환송 후 원심이 피고인에게 징역 10년을 선고한 것은 환송판결의 취지에 따른 것으로서 정당하다"면서 원심을 확정했다.

법원에서 불처분 결정된 소년부송치 사건에 대해 수사경력자료 보존기간이나 삭제 관련 규정을 두고 있지 않은 형의 실효에 관한 법률은 헌법에 어긋난다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 24일 서울행정법원이 "형실효법 제8조의2 1항과 3항 등은 위헌 소지가 있다"며 제청한 위헌법률심판(2018헌가2) 사건에서 재판관 전원일치 의견으로 헌법불합치 결정했다. 헌재는 2023년 6월 30일까지 이 조항을 개정하라고 입법개선 시한을 못박았다. 2002년 3월 당시 미성년자였던 A씨는 폭력행위등 처벌에 관한 법률 위반 혐의로 소년부송치 처분을 받은 뒤 창원지법에서 불처분 결정을 받았다. A씨는 2016년 4월 수사경력자료를 관리하는 경찰청장에게 2002년 사건에 대해 수사경력자료 삭제를 신청했지만, 형실효법에는 관련 삭제 규정이 없다는 이유로 거부당했다. 이후 A씨는 2016년 5월 경찰청장을 상대로 소송을 제기했고, 이 사건을 심리하게 된 서울행정법원은 직권으로 헌재에 형실효법 제8조의2 1항 등에 대한 위헌법률심판을 제청했다. 수사경력자료의 정리 등을 규정하고 있는 형실효법 제8조의2 1항 및 3항은 법원에서 불처분 결정된 소년부송치 사건에 대한 수사경력자료의 삭제와 보존기간에 대해 아무런 규정을 두고 있지 않다. 반면 소년법 제2조는 소년에 대한 수사경력자료는 불송치 결정이 날 경우 결정일로부터 4개월 이내, 기소유예의 불기소처분 시 처분일로부터 3년 이내에 삭제해야 한다고 규정하고 있다. 혐의없음, 공소권없음, 죄가안됨을 이유로 한 불기소 처분 시에도 삭제하도록 규정하고 있다. 헌재는 "반사회성이 있는 소년이 사회의 건전한 구성원으로 성장할 수 있도록 죄를 범한 소년에 대해 형사재판이 아닌 보호사건으로 심리하는 절차를 마련한 소년법의 취지에 비춰, 법원에서 소년부송치된 사건을 심리한 후 보호처분을 할 수 없거나, 할 필요가 없다고 인정해 불처분 결정을 하는 경우에는 그러한 전력이 소년의 장래 신상에 불이익한 영향을 미치지 않도록 함이 마땅하다"고 밝혔다. 이어 "어떤 범죄가 행해진 후 시간이 흐를수록 수사의 단서로서나 상습성 판단자료, 양형자료로서의 가치가 감소하므로, 해당 사건의 경중이나 결정 이후 경과한 시간 등에 대한 고려 없이 일률적으로 당사자가 사망할 때까지 보존할 필요가 있다고 보기 어렵다"고 설명했다. 그러면서 "법원에서 불처분 결정된 소년부송치 사건에 대한 수사경력자료의 보존기간과 삭제에 대해 규정하지 않은 이 사건 관련 조항은 과잉금지 원칙을 위반해 소년부송치 후 불처분 결정을 받은 자의 개인정보 자기결정권을 침해한다"고 지적했다.

1심에서 부정기형을 선고 받은 소년범만 항소해 항소심 과정에서 소년범이 성인이 된 경우 항소심은 1심에서 선고됐던 단기와 장기의 중간형을 선고 상한으로 삼아야 한다는 대법원 전원합의체 판결이 나왔다. 이런 경우 단기형을 선고 상한 기준으로 삼았던 기존 판례를 변경한 것이다. 대법원 전원합의체(주심 김선수 대법관)는 22일 살인 혐의로 기소된 A씨에게 징역 7년을, B씨에게 징역 10년을 선고한 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다(2020도4140). A씨 등은 지난해 5월 26일부터 31일까지 6일간 인천에 있는 자택에서 생후 7개월인 C양을 혼자 방치해 숨지게 한 혐의로 기소됐다. C양은 발견된 당시 머리와 양손, 양다리에 긁힌 상처가 난 채 거실에 놓인 라면박스 안에서 숨져있던 것으로 조사됐다. 1심은 이들의 살인 혐의를 유죄로 인정하면서 선고 당시 A씨가 소년에 해당한다는 이유로 단기 징역 7년, 장기 15년의 부정기형을, B씨에게는 징역 20년을 선고했다. 소년법은 '19세 미만의 소년이 법정형으로 장기 2년 이상의 유기형에 해당하는 죄를 범한 경우에는 그 형의 범위에서 장기와 단기를 정하여 선고한다'고 정해 부정기형을 선고하도록 하고 있다. 대법원 판례(2016도7112)는 이 규정은 판결 선고시에 소년인 경우에만 적용된다고 보고 있다. 따라서 1심 판결 때는 소년이었다가 항소심 판결 때 성인이 됐다면 2심은 1심을 파기하고 정기형을 선고해야 한다. A씨 등은 이에 불복해 항소했고, 검찰은 항소하지 않았다. 항소심에서는 재판과정에서 성년이 된 A씨에게 정기형을 선고하면서 1심이 선고한 부정기형의 단기(징역 7년)와 장기(징역 15년) 중 어느 형을 상한으로 삼아야 하는지가 쟁점이 됐다. 형사소송법에 따르면 피고인만 항소한 사건에서 항소심은 1심이 선고한 형보다 중한 형을 선고하지 못하도록 '불이익변경금지원칙'을 규정하고 있다. 결국 피고인인 A씨만이 항소한 사건에서 2심은 1심 부정기형보다 중하지 않은 정기형만 선고할 수 있게 된 것이다. 이에 2심은 단기를 기준으로 삼았던 기존 대법원 판례에 따라 "불이익변경금지 규정을 적용함에 있어 부정기형과 정기형 사이에 경중을 가리는 경우에는 부정기형 중 최단기형과 정기형을 비교하여야 한다"며 "1심은 A씨에게 최단기로 징역 7년을 선고했으므로 이를 초과하는 징역형을 선고할 수 없다"면서 A씨에게 징역 7년을 선고했다. B씨에게는 징역 10년을 선고했다. 상고심에서도 1심이 선고한 부정기형의 △단기 △장기 △중간 중 어느 것을 항소심이 선고 가능한 상한의 기준으로 삼아야하는지 여부가 쟁점이 됐다. 대법원은 "부정기형과 실질적으로 동등하다고 평가될 수 있는 정기형으로서 항소심이 선고할 수 있는 정기형의 상한은 부정기형의 장기와 단기의 정중앙에 해당하는 중간형"이라며 "중간형을 기준으로 삼아 불이익변경금지 원칙 위반 여부를 판단해야 한다"고 밝혔다. 이어 "불이익변경금지원칙은 피고인의 상소권 행사를 보장하기 위해 상소심에서 원심보다 중한 형을 선고하지 못한다는 원칙이지 어떠한 경우에도 피고인에게 최대한 유리한 결과를 부여한다는 원칙이 아니다"라며 "부정기형을 정기형으로 변경하는 경우 불이익변경금지원칙 위반 여부를 판단하는 기준을 설정하는 문제는 책임주의 원칙에 부합하는 적절한 양형 재량권의 행사를 과도하게 제한하는 것을 방지함과 동시에 상소권의 행사가 위축되는 것을 방지할 수 있는 적절한 상소심 양형의 기준이 부정기형의 어느 지점에 존재하는지 여부를 정하는 '정도'의 문제"라고 설명했다. 그러면서 "중간형을 기준으로 비교하면 선고된 형이 실질적으로 불이익하게 변경되었는지 여부를 객관적으로 비교하고 판단할 수 있고, 중간형이 피고인이 합리적으로 예상할 수 있는 형 집행의 기간이라고 평가된다"며 "이때 피고인은 실질적인 불이익에 대한 우려 없이 합리적인 판단에 따라 상소권을 행사할 수 있고, 항소심은 상소권 행사를 위축시키지 않는 범위 내에서 적절한 양형 재량권을 행사할 수 있다"고 판시했다. 이에 대해 박정화·김선수 대법관은 "종전 대법원의 입장이 여전히 타당하므로 부정기형의 단기를 기준으로 불이익변경금지원칙 위반 여부를 판단해야 한다"는 반대의견을 냈다. 박상옥·민유숙·이동원 대법관은 별개의견을 통해 "판례 변경에는 동의하지만, 중간형이 아닌 부정기형의 장기를 기준으로 불이익변경금지 원칙 위반 여부를 판단해야 한다"고 했다.

생후 7개월 된 딸을 5일간 홀로 방치해 살해한 혐의로 1심에서 중형을 선고 받았던 부부가 항소심에서 감형받았다. 서울고법 형사13부(재판장 구회근 부장판사)는 26일 살인 등의 혐의로 기소된 부부 A씨(22)와 B씨(19·여)에게 각각 징역 10년과 7년을 선고했다(2020노81). A씨와 B씨는 지난해 5월 25일부터 31일까지 6일간 인천 부평구 자택에 딸 C양을 혼자 방치해 숨지게 한 혐의로 기소됐다. C양은 당시 생후 7개월이었다. 1심은 남편인 A씨에게 징역 20년을, 당시 미성년자였던 아내 B씨에게 장기 15년에 단기 7년을 선고했다. 그런데 항소심 재판 과정에서 B씨가 성년이 됐고 소년법에 따른 장기·단기형을 선고할 수 없게 됐다. 1심 선고 후 A씨와 B씨는 항소했지만 검찰은 항소하지 않았다. 이에 따라 항소심 재판부는 피고인만 항소한 사건과 피고인을 위해 항소한 사건에 대해서는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 '불이익 변경금지'를 적용해 감형했다. 재판부는 앞서 지난 5일 열린 재판에서 "B씨의 경우 1심에서 징역 장기 15년~단기 7년의 부정기형을 받았는데 현재 성인이 됐다"며 "법률상 검사의 항소가 없으면 피고인에게 불이익한 판결을 할 수 없어 단기형인 징역 7년을 넘길 수 없게 돼 있다"고 밝힌 바 있다. 재판부는 A씨에 대해서도 살인 혐의가 유죄로 인정되지만 범행 수법이 잔혹하다고 보기 어렵다는 점 등을 이유로 감형했다. 재판부는 "이 사건 범행은 확정적 고의가 아니라 사망에 이를 수 있음에도 적절한 조치를 안 한 미필적 고의에 따른 것임을 고려하지 않을 수 없다"며 "1심은 양형기준상 잔혹한 범행수법에 해당한다고 봤지만, 미필적 고의는 잔혹한 범행수법으로 보기 어려운 점이 있어 양형이 다소 과한 측면이 있다"고 설명했다. 검찰은 이날 선고 후 "B씨가 항소심에서 성년이 됐다는 점을 이유로 재판부가 불이익변경금지 원칙을 일률적으로 적용한 뒤 1심에서 내렸던 단기형 이하의 형량을 선고한 것은 적정하지 않다고 생각한다"며 "상고 여부를 검토하겠다"고 밝혔다.

보호관찰 대상인 소년이 준수사항을 위반해 보호처분 변경결정을 이미 받았더라도, 검사는 소년의 위법행위에 대해 공소를 제기할 수 있다는 대법원 판결이 나왔다. 보호처분 변경과 공소제기는 별개라는 취지다. 소년법은 '보호처분을 받은 소년에 대해 심리가 결정된 사건은 다시 공소를 제기할 수 없다'고 규정하고 있다. 대법원 형사3부(주심 이동원 대법관)는 위계공무집행방해로 기소된 A씨에게 공소를 기각한 원심을 파기하고 사건을 대구지법으로 돌려보냈다(2018도3768). 보호관찰대상자는 집으로 걸려온 외출제한 음성감독 시스템 전화에 직접 응답해 음성을 등록하고 재택 여부를 확인할 의무가 있다. 그러나 A씨는 2016년 12월 친구인 B씨에게 응답을 부탁하고 외출했다. B씨는 같은 날 오후 10시 A씨 대신 외출제한음성감독 시스템 전화를 받음과 동시에 A씨 휴대폰으로 전화해 A씨가 휴대폰 스피커폰 기능을 이용, 전화에 응답하도록 해 A씨가 음성등록을 하도록 했다. 이에 보호관찰소는 "A씨가 음성감독 대리실시로 외출제한명령을 위반하고, 보호관찰기간 중 재비행했다"며 가정법원에 보호처분 변경신청을 했다. 법원은 이를 받아들여 '단기 소년원 송치' 변경처분을 내렸다. 한편 검사는 변경처분 후 A씨를 '위계공무집행방해'혐의로 기소했다. 앞서 1,2심은 "A씨는 이미 가정법원으로부터 동일한 사안에 대해 외출제한명령이라는 내용으로 보호처분 변경 결정을 받았으므로 A씨에 대한 공소제기는 법률의 규정에 위반해 무효"라며 공소기각했다. 종전 보호처분에서 심리가 결정된 사건이 아닌 사건에 대한 공소제기는 정당 소년법 제53조는 '보호처분을 받은 소년에 대하여는 그 심리가 결정된 사건은 다시 공소를 제기할 수 없다'고 규정하고 있다. 1,2심은 검사의 공소제기가 이 법조항에 위배돼 무효라고 판단한 것이다. 그러나 대법원 판단은 달랐다. 대법원은 "보호처분의 변경은 보호처분결정에 따른 위탁 또는 집행 과정에서 발생한 준수사항 위반 등 사정변경을 이유로 종전 보호처분결정을 변경하는 것으로, 즉 종전 보호처분 사건에 관한 재판"이라며 "종전 보호처분에서 심리가 결정된 사건이 아닌 사건에 대하여 공소를 제기하거나 소년부에 송치하는 것은 소년법 제53조에 위배되지 않는다"고 설명했다. 그러면서 "1,2심은 공소사실이 종전 보호처분에서 심리가 결정된 사건이 아닌데도 소년법 제53조에 위배돼 부적법하다고 판단한 잘못이 있다"고 지적했다.

소년범 때 받은 집행유예 판결로 32년의 군생활이 무효가 될 뻔 한 퇴역 군인에게 법원이 퇴직연금을 지급하라는 판결을 내렸다. 이 퇴역군인의 임용이 유효하다는 대법원 판결에 따른 것이다. 서울행정법원 행정1부(재판장 안종화 부장판사)는 A씨가 국군재정관리단을 상대로 낸 퇴직연금지급 거부처분 취소소송(2017구합73273)에서 최근 원고승소 판결했다. A씨는 1983년 육군에 입대해 단기복무 부사관, 장기복무 부사관에 임용된 후 원사로 진급해 복무하던 중 명예전역을 신청했다. 육군참모총장은 2015년 9월 최씨에게 2015년 12월 31일부로 명예전역을 명했다. 그런데 A씨가 입대하기 전인 1982년 12월 폭행 등의 혐의로 징역 1년에 집행유예 3년을 선고받고 판결이 확정된 사실을 알게 된 육군은 A씨의 부사관 임용자체를 무효로 하는 인사명령을 발령하고 A씨에게 지급된 명예전역수당과 퇴직급여를 환수처분했다. A씨는 국군재정관리단을 상대로 환수처분의 취소를 구하는 소를 제기해 승소했지만, 국군재정관리단은 앞선 인사명령이 유효하기 때문에 A씨에게 퇴직연금을 지급할 수 없다고 또다시 거부했다. 이에 반발한 A씨는 2017년 7월 소를 제기했다. 재판부는 "과거 소년이었을 때 죄를 범해 형의 집행유예를 선고받은 사람이 장교·준사관 또는 하사관으로 임용된 경우에는, 구 군인사법 제110조 2항 제5호에도 불구하고 소년법 제67조 1항 제2호와 부칙 제2조에 따라 그 임용이 유효하다"며 "A씨가 범죄를 저지를 당시 나이는 구 소년법의 적용 대상이 되는 19세이므로 A씨에게 자격에 관한 법령을 적용할 때에는 형의 선고를 받지 않은 것으로 봐야 한다"고 밝혔다. 그러면서 "구 군인사법에도 불구하고 소년법 제67조 1항 제2호 등에 따라 A씨에 대한 단기복무 하사관 임용과 장기복무 하사관 임용은 모두 유효하다"며 "A씨에 대한 단기복무 하사관 임용을 무효로 퇴역연금의 지금을 거부한 처분은 위법하므로 취소돼야 한다"고 설명했다. 구 소년법은 20세 미만인 자를 대상으로(제2조), 소년으로 범한 죄에 의하여 형의 선고를 받은 자가 그 집행을 종료하거나 집행의 면제를 받은 때에는 자격에 관한 법령의 적용에서는 장래에 향하여 형의 선고를 받지 않은 것으로 보도록 규정하고 있었다(제60조). 그러다 1988년 소년법이 전부 개정되면서 제60조는 내용을 그대로 유지한 채 제67조로 이전됐는데, 헌법재판소가 지난해 1월 집행유예를 선고받은 경우에 대해 특례조항을 두지 않은 것은 평등원칙에 위반된다며 헌법불합치 결정을 했다. 이에 따라 제67조 1항 2호에 '소년이었을 때 범한 죄에 의하여 형의 선고유예나 집행유예를 선고받은 경우, 자격에 관한 법령을 적용할 때 장래에 향하여 형의 선고를 받지 않은 것으로 본다'는 규정이 신설됐다. 개정 소년법 부칙은 '이 법 시행 전 소년이었을 때 범한 죄에 의하여 형의 집행유예나 선고유예를 받은 사람에게도 적용한다'는 조항을 둬 소급 적용토록 했다.

기소될 당시에는 미성년자였지만 재판 도중 성인이 된 피고인에게 소년법을 적용해 부정기형(형의 기간을 확정하지 않고 선고하는 자유형)을 선고한 항소심 판결이 대법원에서 파기됐다. H씨는 지난해 3월 오전 3시 20분께 친구들과 함께 휴대폰 매장 유리를 망치로 부수고 들어가 스마트폰 10개를 훔치고, 오토바이센터에서 빌린 오토바이를 위조한 이륜자동차사용폐지증명서와 함께 타인에게 판매해 390만원을 챙긴 혐의 등으로 기소됐다. 지난해 5월 1심은 당시 19세 미만이던 H씨에게 장기 2년, 단기 1년의 부정기형을 선고했다. 소년법 제60조 1항은 탄력적 형 집행을 통한 소년범에 대한 교정 촉진 등 형사정책적 효과를 위해 '소년이 법정형으로 장기 2년 이상의 유기형에 해당하는 죄를 범한 경우에는 그 형의 범위에서 장기와 단기를 정하여 선고한다. 다만, 장기는 10년, 단기는 5년을 초과하지 못한다'고 규정해 부정기형을 선고하도록 규정하고 있다. 그런데 항소심 재판 과정에서 H씨가 만 19세를 넘기면서 문제가 생겼다. 항소심이 이 같은 점을 간과해 1심 판결을 그대로 유지해 부정기형을 선고한 것이다. 대법원 형사3부(주심 조희대 대법관)는 특수절도 등의 혐의로 기소된 H씨에게 장기 2년, 단기 1년의 부정기형을 선고한 원심을 파기하고 최근 사건을 대전지법으로 돌려보냈다(2018도19797). 대법원, 원심파기 환송 재판부는 "피고인이 항소심 판결 선고 당시 이미 19세에 달하였음에도 정기형을 선고하지 않고 부정기형을 선고한 제1심 판결을 인용해 항소를 기각하는 것은 위법하다"고 밝혔다. 그러면서 "H씨는 항소심 선고일 당시 이미 19세에 달했음이 기록상 명백하다"며 "따라서 원심은 소년법 제2조의 소년에 관한 법리를 오해해 판결에 영향을 미친 잘못이 있다"고 판시했다. 대법원은 소년범에 대한 감경을 규정하고 있는 소년법 제60조 2항의 해석과 관련, '소년'이란 특별한 정함이 없는 한 소년법 제2조에서 말하는 소년(19세 미만인 자)을 의미하고, 이는 심판의 조건이므로 범행시뿐만 아니라 심판시까지 계속되어야 한다는 입장이다. 즉, 소년 여부에 대한 판단은 '사실심 판결 선고시'를 기준으로 하여야 한다는 판결(2000도2704 등)을 유지하고 있다.

소년범이 집행유예 등의 판결을 받은 경우 자격에 관한 법령의 적용에 있어 형의 선고를 받지 않는 것으로 보는 소년법 제67조의 특례를 적용할 때는 실제 출생연월일을 기준으로 해야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 특별3부(주심 김재형 대법관)는 최모씨가 육군참모총장과 국가 등을 상대로 낸 퇴역대상자 지위 확인소송(2017두62587)에서 최근 원고패소 판결한 원심을 파기하고 사건을 대전고법으로 돌려보냈다. 최씨는 1983년 육군에 입대해 단기복무 부사관, 장기복무 부사관에 임용된 후 원사로 진급해 복무하던 중 명예전역을 신청했다. 육군참모총장은 2015년 9월 최씨에게 2015년 12월 31일부로 명예전역을 명했다. 그런데 최씨가 입대전인 1982년 12월 폭행 등의 혐의로 징역 1년에 집행유예 3년을 선고받고 판결이 확정된 사실을 알게 된 육군은 최씨의 부사관 임용자체를 무효로 하는 인사명령을 발령하고 최씨에게 지급된 명예전역수당과 퇴직급여를 환수처분했다. 최씨는 "2016년 생년월일 정정신청을 해 법원의 허가를 받았다"며 "변경된 가족관계등록부 기재에 따르면 범죄 당시 19세여서 소년법 적용 대상이었으므로 임용결격사유가 존재하지 않는다"며 소송을 냈다. 1,2심은 "최씨가 가족관계등록부 정정을 허가받은 사실은 인정되지만, 1982년 범죄 당시에는 소년이 아님을 전제로 판결을 받았으므로 임용결격사유가 있다고 봐야 한다"며 원고패소 판결했다. 그러나 대법원의 판단은 달랐다. 재판부는 "소년법이 소년이었을 때 범한 죄로 형의 집행유예를 선고받은 경우 자격에 관한 법률을 적용할 때 장래에 향하여 그 선고를 받지 않은 것으로 보는 취지는 인격의 형성 도중에 있어 그 개선가능성이 풍부하고 심신의 발육에 따른 특수한 정신적 동요상태에 있는 소년의 시기에 범한 죄로 장래를 포기하거나 재기의 기회를 잃지 않도록 하기 위한 것"이라고 밝혔다. 이어 "따라서 소년법 제67조에서 정하고 있는 '소년이었을 때 범한 죄'인지는 실제 생년월일을 기준으로 판단해야 한다"면서 "형의 집행유예 등 선고 이후에 가족관계등록부의 출생연월일이 실제 생년월일에 따라 정정됐다면 정정된 출생연월일을 기준으로 소년이었을 때 범한 죄인지 여부를 판단해야 한다"고 설명했다. 그러면서 "최씨는 소년법 적용 대상이던 19세에 범죄를 저질러 징역 1년에 집행유예 3년을 선고받고 판결이 확정됐으므로, 최씨의 부사관 임용은 모두 유효하다"고 판시했다. 옛 소년법은 20세 미만인 자를 대상으로(제2조), 소년으로 범한 죄에 의하여 형의 선고를 받은 자가 그 집행을 종료하거나 집행의 면제를 받은 때에는 자격에 관한 법령의 적용에서는 장래에 향하여 형의 선고를 받지 않은 것으로 보도록 규정하고 있었다(제60조). 그러다 1988년 소년법이 전부 개정되면서 제60조는 내용을 그대로 유지한 채 제67조로 이전됐는데, 헌법재판소가 지난해 1월 집행유예를 선고받은 경우에 대해 특례조항을 두지 않은 것은 평등원칙에 위반된다며 헌법불합치 결정을 함에 따라 제67조 1항 2호에 '소년이었을 때 범한 죄에 의하여 형의 선고유예나 집행유예를 선고받은 경우, 자격에 관한 법령을 적용할 때 장래에 향하여 형의 선고를 받지 않은 것으로 본다'는 규정이 신설됐다. 개정 소년법 부칙은 '이 법 시행 전 소년이었을 때 범한 죄에 의하여 형의 집행유예나 선고유예를 받은 사람에게도 적용한다'는 조항을 둬 소급 적용토록 했다.

음주운전을 2회 이상 한 사람이 다시 음주운전을 한 경우 1년 이상 3년 이하의 징역 등으로 가중처벌하도록 규정한 도로교통법 제148조의2 1항의 '삼진아웃제' 적용여부를 판단할 때는 미성년 시절 음주운전으로 소년보호처분을 받은 경우도 포함된다는 대법원 판결이 나왔다. 유모(29)씨는 2016년 10월 서울 강북구의 한 도로에서 면허취소 수준인 혈중알코올농도 0.134%의 상태로 승용차를 운전한 혐의로 기소됐다. 검찰은 유씨가 미성년자였던 지난 2006년 음주운전으로 소년보호처분을 받은 전력과 2009년 음주운전으로 약식명령을 받은 전력을 확인하고 도로교통법 제148조의2 1항 위반 혐의를 적용해 재판에 넘겼다. 1심은 유씨가 삼진아웃제에 해당한다고 판단해 징역 1년에 집행유예 3년을 선고했다. 그러나 2심은 '소년보호처분 사건은 소년의 장래 신상에 어떠한 영향도 미치지 않는다'는 소년법 조항에 따라 유씨를 삼진아웃제 대상에 포함시켜서는 안 된다고 판단해 감형했다. 그러나 대법원의 판단은 달랐다. 대법원 형사3부(주심 이동원 대법관)는 도로교통법 위반 등의 혐의로 기소된 유씨에게 징역 10개월에 집행유예 2년 및 보호관찰 80시간과 사회봉사 40시간을 선고한 원심을 파기하고 최근 사건을 의정부지법으로 돌려보냈다(2018도6870). 재판부는 "도로교통법 제148조의2 1항은 행위주체를 단순히 2회 이상 음주운전 금지규정을 위반한 사람으로 정하고 있을 뿐 음주운전 금지규정 위반으로 형을 선고받거나 유죄의 확정판결을 받은 경우 등으로 한정하고 있지 않다"며 "보호처분을 받은 전력도 음주운전을 한 사실 자체가 인정되는 경우에는 음주운전 금지규정을 위반한 전력에 포함된다"고 판시했다. 한편 지난해 11월 대법원은 음주운전 유죄 확정판결과 상관없이 음주운전으로 세 차례 이상 적발된 사실이 있으면 삼진아웃제를 적용해야 한다고 판결하는 등 상습적인 음주운전 행위를 적극적으로 처벌하는 경향을 보이고 있다.

대법원이 범행 당시 만 19세 미만의 소년이었다고 해도 사실심 판결선고 이전에 성년이 되었다면 '소년범 감경'을 할 수 없다는 기존 입장을 재확인했다. 소년법 제60조 2항은 '소년의 특성에 비추어 상당하다고 인정되는 때에는 그 형을 감경할 수 있다'고 규정하고 있는데, 여기서 '소년'에 해당하는지 여부를 어느 시점을 기준으로 판단해야 하는지는 형법은 물론 형사정책 분야에서도 중요한 이슈였다. 판단기준 시점을 '범행시'로 삼으면 미성년자일 때 범행을 저질렀다면 판결이 언제 선고되든 상관없이 감경 혜택을 받을 수 있다. 하지만 '사실심 판결선고시'를 기준으로 하면 재판 도중 성년이 되면 소년 감경 혜택은 받을 수 없게 된다. A씨(1997년 2월생)는 2015년 4월 B씨와 함께 스마트폰 채팅 어플을 이용해 여성 청소년들에게 성매매를 강요하고 보호비 명목으로 돈을 뜯은 혐의(아동·청소년의성보호에 관한 법률 위반)로 기소됐다. 범행 당시는 물론 1심 판결선고시에도 미성년자였던 A씨는 같은해 11월 1심에서 소년 감경을 받아 장기 3년에 단기 2년6개월을 선고받았다. 소년법은 소년이 법정형 장기 2년 이상의 유기형에 해당하는 죄를 범한 때에는 그 형의 범위에서 장기(10년 미만)와 단기(5년 미만)를 정해 선고하도록 규정하고 있다. 형 집행을 탄력적으로 운영함으로써 소년범의 교화를 도모하고 신속한 사회복귀를 지원하는 등 형사정책적 효과를 높이기 위해서다. 범행 당시 이미 성년이던 B씨에게는 징역 3년6개월이 선고됐다. 그런데 항소심이 진행되던 2016년 2월 A씨는 만 19세가 돼 성년이 됐다. 대법원 판례에 따르면 소년 감경이 허용되지 않지만 2심은 소년 감경의 기준을 범행시로 판단해야 한다며 A씨에게 소년법 제60조 2항을 적용했다. 2심을 맡았던 대구고법 형사1부(재판장 이범균 부장판사)는 지난 5월 A씨에게 1심과 같이 장기 3년에 단기 2년6개월을 선고했다. B씨에게는 형을 깎아줘 징역 2년6개월을 선고했다. 재판부는 "소년 감경 규정은 심판조건이나 소송조건과 같은 절차법적 성질의 규정과는 달리 실체법적 성질을 가진다"며 "대법원 판례를 따를 경우 제1심 판결 선고시에는 피고인이 소년이어서 소년 감경을 했다가 항소심 판결 선고시에는 피고인이 성년이 된 경우 항소심은 소년법상의 감경을 할 수 없게 되는데, 이렇게 되면 1심에서 소년감경을 받았다가 항소심에서 성년이 되는 피고인의 상소권을 사실상 제한하게 되는 경우도 생길 수 있다"고 밝혔다. 이어 "판결을 선고할 때에도 소년인 경우만 형을 감경할 수 있다고 제한적으로 해석하는 것은 (법 규정의 문언상 의미를 따지는) 문리해석상으로도 맞지 않는다"며 "해석 여하에 따라 피고인의 처우에 현저한 차이를 가져올 수 있는데도 문언에 표시되지 않은 조건을 부가해 피고인에게 불리하게 제한적으로 해석하는 것은 형사법의 이념에도 어긋난다"고 설명했다. 하지만 이 같은 항소심 판단은 대법원의 지지를 받지는 못 했다. 대법원은 기존 입장대로 '사실심 판결선고시' 현재 소년인 경우에만 감경 규정을 적용할 수 있다고 최종 결론냈다. 대법원 형사2부(주심 이상훈 대법관)는 최근 A씨에 대한 2심 판결을 파기하고 사건을 대구고법으로 돌려보냈다(2016도7112). B씨는 2년6개월 형이 그대로 확정됐다. 대법원은 "소년은 인격이 형성되는 과정에 있기에 그 개선가능성이 풍부하고 심신의 발육에 따르는 특수한 정신적 동요상태에 놓여 있다"며 "소년법은 이러한 소년의 특성때문에 현재 소년이라는 상태를 중시해 소년이 건전하게 성장하도록 돕기 위해 형사처분에 관한 특별조치 등을 규정하고 있는 것"이라고 밝혔다. 이어 "소년 감경은 여러 형사절차상 특별조치의 하나로 규정된 것이지, 형법 제9조와 같이 연령을 책임요소로 파악한 것이라거나 소년의 특성을 책임의 문제로 파악해 규정된 것은 아니다"라며 "이는 대법원이 누차 판시하여 온 법리이고 이 사건에서 이 법리 변경을 고려할 만한 사정은 보이지 않는다"고 설명했다. 대법원은 그동안 '소년 감경의 적용을 받는 만 19세 미만인 소년이라는 상태는 범행시뿐만 아니라 심판시까지 계속되어야 한다'는 입장은 유지해 왔다(91도2393 판결 등).