국가가 지적공부에 소유자 기재가 없는 부동산을 관계 법령에 따라 무주(無主) 부동산으로 보고 소유권보존등기를 한 후 10년 뒤 이를 매각한 것은 적법하다는 판결이 나왔다. 뒤늦게 이 땅에 주인이 있다는 사실이 확인돼 땅을 산 매수인이 소유권을 잃는 손해를 입었어도 국가에 배상책임을 물을 수 없다는 취지다. 서울중앙지법 민사71단독 김영수 판사는 A씨 등 4명이 국가와 B씨를 상대로 낸 손해배상청구소송(2020가단5014973)에서 최근 "B씨는 A씨 등에게 각각 1400여만원을 지급하라"며 원고일부승소 판결했다. A씨 등은 2013년 8월 B씨로부터 경기도의 한 토지를 4000여만원에 매수하고 4분의 1 지분씩 소유권이전등기를 마쳤다. 이 토지는 앞서 B씨가 2010년 2000만원에 매수한 국유토지였다. 그런데 이 토지의 사정명의인의 후손인 C씨는 2019년 국가와 A씨 등을 상대로, 이듬해에는 A씨 등과 B씨를 상대로 각각 등기말소소송을 제기했다. 법원은 "말소등기 절차를 이행하라"며 A씨 등에게 패소 판결을 선고했다. 이후 A씨 등은 국가와 B씨를 상대로 소송을 냈다. 뒤늦게 주인 확인돼 매수인이 입은 손해 국가 배상책임 없다 김 판사는 "매매의 목적이 된 권리가 타인에게 속한 경우에 매도인이 그 권리를 취득해 매수인에게 이전할 수 없는 때에는 선의의 매수인은 매도인에게 손해배상을 청구할 수 있다"며 "민법 제569조 소정의 타인의 권리매매라 함은 매매당시 타인에게 소유권 등기가 있는 경우 뿐 아니라 매매당시 등기부상 매도인의 소유로 등재돼 매수인에게 이전등기가 된 후에 매도인에게 실질적 권리가 없어 그 소유권등기 및 매수인에의 소유권이전등기가 말소된 경우도 포함한다"고 밝혔다. 이어 "A씨 등이 B씨로부터 토지를 매수해 소유권이전등기까지 넘겨받았지만 진정한 소유자인 C씨가 제기한 등기말소청구소송에서 A씨 등과 B씨 명의의 소유권이전등기의 말소를 명한 판결이 확정돼 이 매매계약은 이행불능 상태에 빠졌다"며 "B씨는 민법 제570조에 따라 A씨 등이 입은 손해를 배상할 책임이 있다"고 설명했다. 민법 제569조는 '매매의 목적이 된 권리가 타인에게 속한 경우에는 매도인은 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전하여야 한다'고 규정한다. 같은 법 제570조는 '전조(前條)의 경우에 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때에는 매수인은 계약을 해제할 수 있다. 그러나 매수인이 계약당시 그 권리가 매도인에게 속하지 아니함을 안 때에는 손해배상을 청구하지 못한다'고 규정하고 있다. 하지만 김 판사는 국가의 책임은 인정하지 않았다. 김 판사는 "국가는 당시 시행되고 있던 옛 국유재산법 제8조에서 정한 무주부동산의 처리절차에 따라 지적공부에 소유자 기재가 없는 이 토지에 관한 소유권보존등기 절차를 마쳤고, 10년이 경과한 후 B씨에게 처분한 것으로 보인다"며 "그 과정에서 토지의 진정한 소유자가 따로 있음을 알고 있음에도 불구하고 국가 명의로 소유권보존등기를 경료했다거나 이를 처분했다는 등의 특별한 사정을 발견할 수 없다"고 설명했다. 그러면서 "사실관계가 이와 같은 이상 국가가 소유권보존등기를 하는 권리보전 조치를 취하거나 처분한 행위를 위법한 행위라고 볼 수 없으므로 A씨 등의 주장은 이유 없다"고 판시했다.

아파트 계단이나 창고, 경비실, 엘리베이터 등 '공용부분'은 점유 취득시효 대상이 아니라는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 민사2부(주심 안철상 대법관)는 최근 A씨가 B씨를 상대로 낸 소유권보존등기 말소등기절차 이행청구소송(2016다32841)에서 원고일부승소 판결한 원심을 파기하고 원고승소 취지로 사건을 서울서부지법으로 돌려보냈다. 서울 용산구에 아파트를 건설한 C사는 건축과정에서 공사대금 채권 명목으로 지하실 일부를 D사에 증여했다. 이후 이 공간은 별도로 소유권 보존등기 및 이전등기가 이뤄졌다. 그런데 이 공간은 당초 설계상 경비실, 창고, 엘리베이터, 계단 등의 용도로 건축됐고 집합건축물대장에도 공용부분으로 등재돼 있었다. B씨는 이 공간 중 일부를 D사로부터 매수해 독립된 공간을 조성, 사무실 또는 주거로 사용했다. 이에 A씨는 아파트 세대주를 대표해 "문제의 지하실 공간은 공용부분이므로 소유권 보존등기는 원인무효로 말소돼야 하고, 이를 토대로 이뤄진 소유권이전등기 역시 말소돼야 한다"며 "B씨는 해당 공간을 점유·사용했으므로 이에 대한 부당이득을 반환하고, 점유부분을 인도하라"면서 소송을 냈다. B씨는 "해당 공간을 매수해 20년 이상 소유의사로 평온·공연하게 점유해 취득시효가 완성됐으므로 A씨의 인도 및 부당이득반환청구에 응할 수 없다"고 맞섰다. 재판에서는 집합건물 공용부분도 시효취득 대상으로 볼 수 있는지 여부가 쟁점이 됐다. 재판부는 "공용부분은 설령 건물 신축 직후부터 이를 개조해 구조상·이용상 독립성을 갖춘 공간으로 활용했다 하더라도 이를 구분소유권의 객체가 되는 전유부분으로 삼기로 하는 구분행위가 있지 않은 이상, 현재 독립성을 갖추어 사용되고 있다는 사정만으로 당연히 전유부분으로 변경되는 것은 아니다"라고 밝혔다. 이어 "지하실 부분은 부동산등기부 또는 건축물대장상 구분소유권을 인정할 만한 표상을 찾을 수 없고, 집합건물법 규정에 따른 전유부분으로의 변경 절차를 거친 사실도 인정되지 않는다"며 "처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되는 구분행위가 있었다고 볼 자료가 없으므로 현재 임의로 개조돼 독립성을 갖춘 공간으로 사용되고 있다 하더라도 여전히 공용부분으로서 취득시효에 의한 소유권 취득의 대상이 될 수 없다"고 설명했다. 그러면서 "원심은 지하실 부분에 대한 구분행위가 있었는지 여부를 판단하지 않고, 시효취득이 제한되는 공용부분에 해당하지 않는다고 봐 A씨의 부당이득반환청구와 인도 청구를 모두 배척했는데 이는 관련 법리를 오해한 잘못이 있다"고 판시했다. 앞서 1심은 "문제의 공간은 집합건물의 공용부분에 해당하므로 독립해 취득시효의 대상이 될 수 없고, B씨는 정당한 권원없이 이 공간을 점유했으므로 아파트 세대주들에게 이를 인도하고 점유·사용으로 인한 부당이득을 반환할 의무가 있다"며 A씨의 손을 들어줬다. 하지만 2심은 "소유권보존등기와 이전등기는 원인무효"라면서도 "B씨의 점유는 소유의 의사로 평온, 공연하게 이뤄진 것으로 추정되므로 해당 부분에 대해 취득시효가 완성됐다"고 판단했다.

재건축조합으로부터 등기수수료를 기준보다 1억여원을 더 받아 업무정지처분을 받은 법무사가 "등기를 마친 뒤 남은 돈을 돌려줬다"며 업무정지처분을 취소해달라는 소송을 냈지만 패소했다. 서울행정법원 행정1부(재판장 이승택 부장판사)는 법무사 C씨가 관내 법원장을 상대로 "6개월의 업무정지처분을 취소해달라"며 낸 업무정지처분 취소소송(2014구합12666)에서 지난달 30일 원고패소 판결했다. 재판부는 "C씨가 등기비용을 지나치게 많이 받았는지 여부는 재건축조합원들로부터 등기비용을 받은 때를 기준으로 판단해야 한다"며 "C씨는 재건축조합이 진정을 넣은 뒤에야 더 받은 1억원의 등기비용을 돌려줬기 때문에 스스로 자신의 잘못을 바로잡기 위해 돌려준 것으로 보기는 어렵다"고 밝혔다. C씨는 지난해 2월 서울의 한 재건축아파트 조합의 소유권보존등기 업무를 위임 받아 626세대로부터 총 1억100만여원의 등기 비용을 더 받았다. 이에 일부 조합원들이 서울북부지법에 진정서를 제출했고, 법원은 조사 끝에 6개월간의 업무정지 처분을 내렸다. 그러자 C씨는 "업무 착수 전에 예상되는 등기비용을 미리 받은 것이고 등기를 마친 뒤 정산해 남은 금액을 돌려 준 만큼 업무정지 처분은 부당하다"며 소송을 냈다.

재개발조합이 법무사 사무소 사무장과 등기 업무 등을 위임하는 계약을 맺고 수임료 4억여원을 건넸다가 사무장이 돈을 빼돌려 사적으로 써버리자 법무사를 상대로 반환소송을 냈으나 법원은 사무장이 법무사 자격증 등을 제시한 것만으로는 계약 대리권이 인정되지 않는다며 패소판결을 내렸다. 서울고법 민사23부(재판장 김용석 부장판사)는 최근 서울의 A주택재개발정비사업조합이 B법무사를 상대로 낸 수임료 반환 청구소송 항소심(2014나12685)에서 원심과 같이 원고패소 판결을 내렸다. A재개발조합은 지난 2006년 6월 B법무사사무소의 사무장 김모씨와 재개발사업과 관련한 건축물 준공 후 소유권보존등기 및 일반분양에 대한 소유권이전등기 등 일체의 등기업무를 위임하고 사업시행에서 종료시까지 각종 법률업무를 자문하며 제반 등기비용 등의 명목으로 총 5억여원을 지급하는 내용의 법무사계약을 체결했다. 준공예정일인 2010년을 3년여나 남겨놓은 시점이었지만 A조합은 계약금과 중도금 명목으로 4억5000여만원을 B법무사 명의의 은행계좌로 송금했다. 그러나 2008년 열린 조합원총회에서 일부 조합원들이 법무계약 내용과 등기비용 명목의 자금 선지급을 문제 삼으면서 중도금 등의 반환을 요구했고, 조합은 계약을 체결한 조합장 한모씨에 대해 "대의원 총회도 거치지 않고 계약을 체결해 조합에 손해를 입혔다"며 배임 혐의로 고소했다. 사무장 김씨는 조합으로부터 받은 수임료의 대부분을 자신의 사적 변제를 위해 사용한 상태였다. 계약을 둘러싼 분쟁이 생기자 B법무사는 "과거 김씨가 우리 사무실에서 잠시 근무할 당시 내 명의로 위조계약을 한 것이므로 나와는 무관하다"며 "조합의 등기업무를 일체 수행하지 않을 것"이라고 밝혔다. 그러자 A조합은 "계약에 따른 의무를 이행하지 않으니 계약을 해지하겠다"며 "사무장 김씨가 되돌려준 일부 금액을 제외한 나머지 수임료 3억7000여만원을 돌려달라"고 소송을 냈다. A조합은 소송에서 "사무장 김씨가 B법무사로부터 포괄적인 대리권을 위임받아 계약을 체결했고 설령 체결 권한이 없었더라도 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 사유가 있었다"고 주장했다. A조합은 김씨가 B법무사 명의의 은행통장과 도장을 갖고 있던 점, 법무계약서 작성 당시 김씨가 B법무사의 법무사자격증과 법무사등록증 사본을 자신들에게 교부한 사실 등을 근거로 제시했다. 하지만 법원은 조합의 주장을 받아들이지 않았다. 재판부는 판결문에서 "김씨가 B법무사 명의의 법무사자격증과 등록증 사본, 통장을 소지하고 있었다는 사실만으로는 B법무사가 김씨에게 자신을 대리해 이 사건 법무계약을 체결하고 계약금 등을 지급받을 권한을 수여했음을 원고에게 표시했다고 인정하기에 부족하다"고 밝혔다. 재판부는 △계약 당시 김씨가 조합에 자신이 B법무사사무소의 사무장이라고 얘기했을 뿐 계약체결에 대한 대리권을 수여받았다는 것을 확인할 수 있는 위임장 등을 갖고 있지 않았던 점 △그럼에도 조합이 B법무사에게 대리권 수여 여부를 전혀 확인하지 않은 점 △2010년 준공 예정인 사업에 대해 3년여나 앞선 시점에서 대금의 대부분을 미리 지급했고 내부 대의원 의결도 거치지 않는 등 극히 비정상적으로 계약을 진행한 점 등을 지적했다. 당시 조합장이던 한씨와 사무장 김씨 간에 모종의 거래가 있었다고 본 것이다. 조합의 사용자책임에 의한 손해배상청구도 기각됐다. 재판부는 "사용자가 불법행위자인 피용자를 실질적으로 지휘·감독하는 관계에 있어야 하는데 김씨가 실질적으로 B법무사의 지휘·감독 아래 있었다고 인정할 증거가 없다"고 판단했다.

부동산의 진정한 소유자가 허위의 등기를 말소해달라고 청구했으나 취득시효 완성 등으로 등기말소가 이행불능이 됐다면 등기말소 의무자에게 전보배상책임을 물을 수 없다는 대법원 판결이 나왔다. 등기말소 의무자에게 불법행위를 원인으로 하는 손해배상책임을 묻는 것과는 별개로 취득시효 완성 등을 이유로 물권인 소유권을 상실하면 청구권 자체가 없어져 이행불능을 이유로 하는 책임을 물을 수 없다는 취지다. 대법원 전원합의체(주심 양창수 대법관)는 17일 A(63)씨가 국가를 상대로 제기한 손해배상청구소송 상고심(☞2010다28604)에서 원고일부승소 판결을 내린 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 이번 판결은 "물권적 청구권인 말소등기청구권의 이행불능을 이유로 전보배상을 청구할 수 있다"고 한 종전 대법원 판결(2008다53638)을 변경한 것이다. 재판부는 판결문에서 "소유자가 실체관계에 부합하지 않는 등기의 명의인을 상대로 그 등기말소나 진정명의 회복 등을 청구하는 경우 그 권리는 물권적 청구권으로써의 방해배제청구권의 성질을 가진다"며 "등기말소청구권 등의 물권적 청구권은 그 권리자인 소유자가 소유권을 상실하면 그 발생이 기반이 아예 없게 돼 더 이상 그 존재 자체가 인정되지 않는다"고 밝혔다. 재판부는 "A씨가 이미 B씨의 등기부취득시효 완성으로 토지에 관한 소유권을 상실한 사실에는 변함이 없으므로, A씨가 불법행위를 이유로 소유권 상실로 인한 손해배상을 청구할 수 있음은 별론으로 하고 애초 A씨의 등기말소의무의 이행불능으로 인한 채무불이행책임을 논할 여지는 없다"고 설명했다. 그러나 양승태 대법원장과 이상훈·김용덕 대법관은 "채무불이행으로 인한 전보배상책임은 귀책사유에 대한 증명책임을 이행의무자가 부담하고 10년의 소멸시효 기간이 적용되는 반면, 불법행위로 인한 손해배상책임은 이를 주장하는 사람이 귀책사유 증명책임을 지고 3년의 단기소멸시효가 적용된다"며 "채권의 효력으로서도 인정되는 전보배상책임을 더 강력한 권리인 물권적 청구권에서 부정한다면 물권에 대한 보호를 채권보다 소홀히 하는 셈이 돼 부당하다"는 반대의견을 냈다. 국가는 국가 명의로 소유권 보존등기가 마쳐진 경기도 화성군 일대의 임야를 1998년 1월 B씨에게 팔았다. 이 토지의 진정한 소유자라고 주장하는 A씨는 2009년 국가와 B씨를 상대로 소유권보존등기 말소청구와 이전등기 말소청구 소송을 제기해 국가를 상대로 승소했으나, B씨를 상대로는 2008년 1월 등기부취득시효가 완성됐다는 이유로 패소했다. A씨는 "국가의 말소등기절차 이행 의무가 불능이 됐으니 손해를 배상하라"며 소송을 제기했고, 1·2심은 이를 받아들여 "국가는 A씨에게 토지 시가 상당액을 지급하되, A씨에게도 소유권 귀속여부 확인을 게을리한 과실이 30%로 인정된다"며 원고일부 승소 판결을 내렸다.

재건축정비사업에서 이전고시의 효력이 발생한 후에는 이전 고시의 기초가 된 관리처분계획의 무효를 주장할 수 없다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 전원합의체(주심 이상훈 대법관)는 22일 서울 서초구 A아파트 재건축정비사업조합 조합원 안모(65)씨 등 3명이 조합을 상대로 제기한 관리처분계획무효확인소송 상고심(☞2011두6400)에서 소를 각하한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "관리처분 계획의 내용을 집행하는 이전고시의 효력이 발생하면 조합원이 분양받을 대지 또는 건축물에 관한 권리귀속이 확정되고 조합원은 이를 토대로 다시 새로운 법률관계를 형성하게 된다"며 "이전고시 효력 발생 후에 관리처분계획이 무효로 확인돼 새로운 관리처분계획이 의결된다면 이전고시의 효력발생 후 형성된 새로운 법률관계에 터잡은 다수의 이해관계인들에게는 예측하지 못한 피해를 가져오게 된다"고 밝혔다. 재판부는 "조합원은 청산금 부과처분에 관한 항고소송, 무효인 관리처분 계획으로 인한 손해배상소송 등과 같은 다른 권리구제수단을 통해 그 권리를 회복할 수 있고, 특히 관리처분계획의 무효확인소송이 계속 중이라면 그 관리처분계획에 대해 행정소송법에 규정된 집행정지결정을 받아 후속 절차인 이전고시까지 나가지 않도록 할 수도 있으므로 이전고시가 그 효력을 발생하게 된 이후에는 조합원 등이 관리처분계획의 취소 또는 무효확인을 구할 법률상 이익이 없다"고 설명했다. 그러나 김능환·이인복·김용덕·박보영 대법관은 "이전고시의 효력발생 이후라도 관리처분계획의 무효확인을 구할 수 있다고 보는 것이 이전고시의 성격과 효력에 부합할 뿐만 아니라 행정처분의 적법성을 확보하고 이해관계인의 권익을 보호하려는 행정소송의 목적과 소송경제 등의 측면에 비춰 타당하다"는 반대의견을 냈다. A조합은 서울 서초구의 아파트 및 상가의 재건축사업을 위해 창립돼 2005년 2월 임시총회에서 관리처분계획을 의결했고, 같은해 9월과 2006년 4월, 2009년 7월 설계변경과 조합원 분담금 변경 등을 이유로 관리처분계획 변경을 의결했다. 조합은 2009년 7월 서초구로부터 아파트 준공인가를 받아 같은해 12월 주택재건축정비사업 이전고시를 했고, 2010년 1월 신축 아파트 2444세대에 대해 조합명의로 소유권보존등기 및 조합원들과 수분양자들 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. 안씨 등은 "관리처분계획이 당초 재건축결의와 달리 신축건물의 세대수 중 소형과 대형을 늘리고 중형 평형을 대폭 감소했고, 총 사업비도 50%가량 증액하는 등 이는 실질적인 재건축결의 변경 또는 정관변경이라고 봐야 하므로 특별의결정족수에 따른 동의가 필요 사안임에도 일반의결정족수로 의결했다"며 소송을 제기했다.

아직 건축물 대장이 만들어지지 않은 건물에는 판결로 소유권보존등기를 신청할 수 없다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 민사3부(주심 박시환 대법관)는 10일 기술신용보증기금이 "채무를 대신 변제해 준 I사 건물에 근저당권설정등기를 할 수 있도록 소유권보존등기를 해달라"며 화순군을 상대로 낸 구상금 등 청구소송 상고심(☞2009다93428)에서 각하판결한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "구 부동산등기법 제131조2호는 건축물대장이 생성돼 있으나 다른 사람이 소유자로 등록돼 있는 경우 또는 건축물대장의 소유자 표시란이 공란으로 돼 있거나 소유자 표시에 일부 누락이 있어 소유자를 확정할 수 없는 경우 등에 판결에 의해 소유권보존등기를 신청할 수 있다는 취지"라며 "아예 건축물대장이 생성돼 있지 않은 건물에 대해 처음부터 판결에 의해 소유권을 증명해 소유권보존등기를 신청할 수 있다는 의미는 아니다"라고 밝혔다. 재판부는 "건축물대장이 생성되지 않은 건물에 대해서는 소유권확인판결을 받는다고 해도 구법 제131조2호에 해당하는 판결이라고 볼 수 없어 소유권보존등기를 신청할 수 없다"며 "건축물대장이 생성되지 않은 건물에 대해 소유권보존등기를 마칠 목적으로 제기한 소유권확인청구의 소는 당사자의 법률상 지위의 불안 제거에 별다른 실효성이 없는 것으로써 확인의 이익이 없어 부적법하다"고 설명했다.

사정명의인이 존재하는 토지인데도 불구하고 지적공부에 소유자등록이 없다고 바로 무주부동산 취득절차를 취했다면 담당공무원에게 과실이 있는 만큼 국가가 배상해야 한다는 판결이 나왔다. 서울고법 민사22부(재판장 여상훈 부장판사)는 최근 증조부로부터 경기도 수원부근의 토지를 상속받았던 고모씨 등 7명이 "국가가 우리 땅에 함부로 소유권보존등기를 경료한 후 경기도에게 양도하는 바람에 등기부시효취득이 완성돼 땅을 잃게 됐으니 배상하라"며 국가를 상대로 낸 손해배상 청구소송 항소심(☞2010나47706)에서 1심과 같이 원고 일부승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "특정인 명의로 사정된 토지는 특별한 사정이 없는 한 사정명의자나 그 상속인의 소유로 추정되고 토지의 소유자가 행방불명돼 생사여부를 알 수 없다 하더라도 그가 사망하고 상속인도 없다는 점이 입증되거나 민법 1053조 등에 의해 국가귀속절차가 이뤄지지 않은 이상 바로 국가소유로 귀속되는 것은 아니다"며 "이번 사건의 토지는 일제강점기에 원고들의 증조부인 고모씨가 사정받은 후 지적복구와 분할이 이뤄진 것으로 그 사정명의인의 상속인들이 존재하고 민법상 국가귀속절차를 거치지 않은 만큼 국가명의의 소유권보존등기 당시 원고들의 소유였다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "설령 국가의 말대로 국유재산법상 무주부동산 취득절차를 거쳤다고 하더라도 지적공부에 소유자등록이 돼있지 않다고 해 바로 무주부동산이 되는 것은 아니다"며 "사정명의인이 존재하지 않거나 존재하더라도 사정명의인이 사망하고 상속인이 없어야만 무주부동산이 되는 것인 만큼 국가 소속 담당 공무원이 이런 절차를 취하지 않은 것은 과실에 해당한다"고 덧붙였다.

국가가 점유취득시효 완성으로 부동산 소유권을 취득했으나 이후 실제 소유자가 나타난 경우 재심을 허용하지 않고 있는 민사소송법 관련규정은 합헌이라는 헌재결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부는 경기 여주군 임야 6만3,400여㎡ 등의 원소유주 장모씨의 후손 12명이 “국가가 부동산의 점유취득시효를 완성해 법원으로부터 확정판결을 받았더라도 이후 개인소유자가 나타났을 경우를 재심사유에 포함하지 않은 민사소송법 제451조1항은 국가가 개인의 재산권을 침해한 것”이라며 낸 헌법소원(2008헌바101)에서 지난달 29일 재판관 전원일치의견으로 합헌결정했다. 재판부는 “확정판결이 국가의 점유취득시효완성을 인정했더라도 이는 민법 제245조1항에 근거해 이뤄진 만큼 판결에 중대한 하자가 있다고 보기 어렵다”며 “설령 이 민법조항이 위헌적이거나 입법론적으로 불합리하더라도 이는 헌재에 위헌법률심판제청을 신청해 위헌성을 심판받거나 입법론적으로 해결해야하는 문제에 불과하다”고 밝혔다. 재판부는 또 “시효제도의 본질상 일정기간 동안 지속된 사실관계의 존재가 시효취득을 인정할지 여부에 대한 판단의 핵심적인 기준”이라며 “국가로부터 시효취득의 기회를 박탈하지 않는다고 해서 부당하다고 할 수는 없다”고 설명했다. 재판부는 이어 “국가가 국민의 기본권 보호의무를 가지더라도 보호의무를 다하기 위해서 반드시 국가의 시효취득을 인정한 판결에 대해 재심사유로 규정해야 한다는 당위가 성립하는 것도 아니다”라며 “이 조항은 입법자의 합리적인 재량의 범위를 벗어나 재판청구권 내지 평등권을 침해하지 않는다”라고 덧붙였다. 여주지원은 지난 71년 경기 여주군의 산20 임야 6만3,400㎡에 대해 국가의 시효취득을 인정해 국가명의의 소유권보존등기를 경료했다. 그러나 이 땅은 장씨 소유의 부동산이었다. 이후 장씨와 자녀들이 사망하자 그의 손주 등 후손들이 각자 부동산지분을 상속한 뒤 법원에 국가를 상대로 소유권보존등기 말소등기절차이행 및 소유권확인 소송을 냈다. 그러나 법원은 “장씨가 부동산을 원시취득해 청구인 등에게 상속된 것은 사실이지만 국가의 점유취득시효가 완성됐으므로 국가명의의 소유권보존등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기”라며 기각, 판결이 확정됐다. 이후 장씨의 후손들은 재심을 신청했지만 법원은 재심사유에 해당하지 않는다는 이유로 각하하자 헌법소원을 냈다.

국가가 토지를 도로로 사용한 지 20년 이상 지났더라도 점유 당시 토지조사부에 소유자가 기재돼 있었다면 법적인 취득절차 없이 사용한 땅은 돌려줘야 한다는 판결이 나왔다. 서울고법 민사28부(재판장 이대경 부장판사)는 최근 김모씨 등 25명이 “1927년에 도로로 변경된 토지를 돌려달라”며 국가와 서울특별시 등을 상대로 낸 소유권보존등기 및 이전등기말소소송 항소심(2008나21138)에서 1심을 취소하고 원고승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 “점유자가 점유개시 당시 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건 없이 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우 특별한 사정이 없는 한 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨진다”며 “지방자치단체나 국가가 지방재정법 또는 국유재산법 등에 정한 공공용 재산의 취득절차를 밟거나 그 소유자들의 사용승낙을 받는 등 토지를 점유할 수 있는 일정한 권원없이 사유토지를 도로부지에 편입시킨 경우에도 자주점유의 추정은 깨진다고 봐야한다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “국가나 그 점유를 승계한 서울시가 점유개시 시점인 1927년 경의 점유권원에 관해 아무런 주장, 입증을 못하고 있다”며 “국가나 서울시는 부동산을 무단 점유한 것이라 할 것이어서, 자주점유임을 전제로 한 피고들의 점유취득시효 주장은 이유없다”고 덧붙였다. 김씨 등은 1927년에 분할돼서 도로로 사용된 땅이 원고들의 선대 소유였다며 땅을 돌려달라고 주장했으나 국가 등은 토지가 도로로 지목변경된 이후 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유해왔으므로 점유취득시효가 완성됐다며 반환을 거부했다. 이에 원고들은 소송을 내 1심에서 패소했다.