수사 진행에 큰 영향을 줄 우려가 없다면 수사기관은 개인정보 조회 내역을 당사자에게 공개해야 한다는 판결이 나왔다. 서울행정법원 행정11부(재판장 박형순 부장판사)는 A씨가 검찰총장을 상대로 낸 정보공개처분 취소소송(2018구합90121)에서 최근 원고승소 판결했다. A씨는 지난해 9월 검찰청이 보유한 통합사건조회시스템을 이용해 자신에 대한 전과사실, 수사대상 경력 등 수사자료를 최근 3년간 열람·조회한 내역을 알려달라며 정보공개청구를 했다. 그러나 검찰총장은 "A씨의 형사사건과 관련해 수사, 민원, 감사, 공판 등 담당자가 업무를 위해 (A씨에 대한 정보를) 조회한 것으로 확인됐으나, 정보공개법과 대검찰청 행정정보공개세부지침에 따라 비공개한다"며 거부했다. 이에 A씨는 "검찰의 개인정보 조회 내역 공개가 수사에 직접적이고 구체적으로 장애를 준다고 보기 어려우므로 정보공개법상 비공개사유에 해당하지 않는다"며 소송을 냈다. 정보공개법 제9조 1항 4호는 '진행중인 재판에 관련된 정보와 범죄의 예방, 수사, 공소의 제기 및 유지 등에 관한 사항으로서 공개될 경우 그 직무수행을 현저히 곤란하게 하거나 형사피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보'를 비공개대상 정보로 규정하고 있다. 재판부는 "검찰총장은 수사기관이 개인의 전과사실이나 수사경력자료 등을 내부적으로 조회하는 것은 수사의 일환에 해당하고, 그 조회·열람 내역은 개인의 어떠한 혐의에 대해 어디서부터 어떠한 방법으로 수사가 진행돼왔고 앞으로 어떻게 진행될 수 있는지를 대략적으로 가늠하게 하는 정보이며 이 같은 정보가 무분별하게 공개될 경우 수사나 감사 등의 비밀성과 밀행성을 심각하게 저해할 우려가 있다고 주장하나, 이는 일반적으로 예상되는 막연한 부작용에 해당할 뿐 수사기관의 구체적 직무수행을 현저히 곤란하게 한다고 볼 수 없다"고 밝혔다. 이어 "문제가 된 정보는 A씨 자신의 개인정보에 대한 열람내역으로서 단순한 국민으로서의 알권리를 넘어섰다"며 "이는 헌법에 의해 보장되는 개인정보자기결정권의 실질적인 행사를 위해 공개 필요성이 매우 크다"고 설명했다. 그러면서 "반면 해당 정보가 공개되지 않는다고 해서 검찰총장의 수사 직무 수행에 어떠한 구체적인 이익이 있을 수 있는지 명확하지 않다"며 "이 같은 정보가 공개되더라도 구체적인 수사기법이 공개돼 이를 더 이상 유효하게 활용할 수 없을 것이라는 등의 직무수행상의 적극적인 이익도 인정하기 어렵다"고 판시했다.

수사기관이 압수수색을 하면서, 영장에 기재된 혐의와 무관한 컴퓨터 외장하드나 서류철 등에 대한 포괄적인 압수를 해 별건 수사에 활용했다가 해당 압수물은 물론 그로 인해 확보한 2차 증거의 증거능력도 모두 배제 당했다. 최근 법원이 강원랜드 채용비리 혐의로 재판에 넘겨진 권성동 자유한국당 의원에 대해 무죄를 선고하면서 '위법수집증거 배제' 원칙을 적용한 데 이어 수사기관의 별건수사 관행에 잇따라 제동을 걸고 있는 모양새다. 서울고법 형사2부(재판장 차문호 부장판사)는 27일 군사기밀보호법 위반 혐의 등으로 기소된 방위사업체 I사 납품 업무 담당 직원 A씨 등 6명에게 1심과 같이 무죄를 선고했다(2018노2035). 국방부 조사본부는 2014년 11월 '방위사업청 소속 군인들이 I사의 직원들로부터 식사접대 등을 받았다'는 제보를 받고 수사에 착수했다. 조사본부는 I사 직원들이 법인카드 사용내역을 제출하지 않자, 2015년 6월 1차 영장을 발부받아 직원들의 사무실을 압수수색해 외장하드 등 컴퓨터 저장매체와 업무서류철을 압수했다. 한편 기무사는 2013년 3월 A씨가 'Y사업' 관련 군사기밀을 탐지·수집·누설했다는 혐의로 2년간 조사를 진행했는데, 기무사는 2015년 9월 압수수색영장을 발부받아 A씨의 사무실과 주거지 등을 압수수색했다. 이 과정에서 기무사는 앞서 조사본부가 압수한 압수물 중 A씨가 작성한 문서가 포함돼 있다는 사실을 알게 됐고, 2015년 10월 조사본부에 압수물 열람을 요청해 내용을 확인했다. 이어 2015년 11월 기무사는 'A씨의 군사기밀 탐지·수집·누설' 혐의에 대해 새로운 영장을 발부받아 조사본부의 압수물들을 재압수했다. 기무사는 이를 기초로 A씨뿐만 아니라 다른 4명에 대한 군사기밀보호법 위반 혐의까지 수사를 확대했다. 압수수색은 여기서 끝나지 않았다. 기무사는 2016년 3월 A씨와 관련된 자료를 제외한 나머지 압수물을 다시 돌려준 뒤 미리 발부받은 영장으로 다시 압수했다. A씨에 대해 발부된 영장으로 A씨와 무관한 자료들까지 압수한 점에 대한 문제를 인식한 것이다. 재판부는 "(첫번째 압수수색이었던) B씨에 대한 컴퓨터 외장하드 자체와 업무서류철 압수는 관련 없는 자료에 대한 포괄적 압수로서 위법하다"며 "외장하드에는 B씨 외에도 다른 직원들이 작성한 파일들이 폴더별로 구분·저장돼 있어, B씨는 수사관에게 그 사실을 알리고 다른 직원들 작성 파일과 관련성 없는 정보를 선별해 압수수색에서 제외해달라고 요청했다. 그런데도 수사관은 내용 확인, 키워드 검색 등 유관정보를 선별하려는 조치를 전혀 취하지 않은 채 외장하드 자체를 압수해 반출해갔다"고 밝혔다. 이어 "압수된 서류철에 있는 서류들의 표지만으로도 작성자가 C씨가 아님을 바로 알 수 있는 것조차 전혀 확인하지 않고 업무철로 된 서류 전체를 압수했다"며 "압수 이후에도 압수된 서류와 뇌물수수 혐의 사이의 관련성을 전혀 조사하지 않은 채 곧바로 반환하거나 폐기하지 않고 계속 보관했다"고 덧붙였다. 재판부는 "영장집행은 혐의사실이나 압수수색 대상인 'Y사업' 관련 문건이 아닌 '다른 방산물자 소요량 관련 다수 문건'까지 압수한 것이므로 압수대상을 벗어난 압수로서 위법하다"며 "영장에 'Y사업 등'이라고 기재돼 있었다고 하더라도, 수사진행상황이나 영장발부 과정, 영장에 기재된 전체적인 내용에 비춰 판사가 A씨의 군사기밀 탐지 행위 전반에 대해 일반적·탐색적인 압수수색을 허용한 것으로 볼 수 없다"고 지적했다. 그러면서 "위법하게 압수된 외장하드 내 전자정보와 서류에 대한 추가 압수 또한 그 자체로 위법하다"며 "기무사 수사관이 조사본부에 찾아가 압수물을 열람한 행위는 수색에 해당하므로, 최초 피압수자인 B씨와 C씨의 동의 및 참여 없이 이를 열람하는 것은 위법한 수색으로서 위법하다"고 강조했다. 이어 "위법한 압수물에 대해 추가적인 영장을 미리 발부받아 놓은 다음, 압수물을 환부해준 뒤 곧바로 재압수한 것도 절차를 지킨 것처럼 외양만을 갖춘 것으로서 위법하다"고 판시했다. 서울고법 관계자는 "이번 판결은 수사기관이 회사나 개인에 대해 압수수색을 하면서 수사대상 혐의와 무관한 컴퓨터저장장치와 서류철까지 전부 압수해 가져간 다음 장기간 보관하면서 이를 활용해 별건수사에 활용하는 경우, 해당 증거들은 물론 그 증거들에 기초해 수집된 2차 증거 모두 위법수집증거로 증거능력이 없다는 점을 명백히 한 것"이라고 설명했다.

김기춘(78·고시12회) 전 대통령 비서실장이 자신은 '최순실 특검법'상 수사대상이 아니라며 이의신청을 냈지만 법원이 이를 받아들이지 않았다. 서울고법 형사9부(재판장 황한식 부장판사)는 3일 김 전 실장이 신청한 특별검사의 직무범위 이탈에 대한 이의신청(2017초기42)을 기각했다. 재판부는 "김 전 실장의 범죄사실은 특검에서 정한 의혹사건의 수사과정에서 인지된 것으로 특검법에서 규정한 의혹사건과 합리적인 관련성이 있다"며 "따라서 특별검사법 제2조 15호에 해당해 특별검사의 수사대상에 포함된다"고 밝혔다. 박근혜 정부의 최순실 등 민간인에 의한 국정농단 의혹 사건 규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률 제2조는 1호부터 14호까지 법을 만들 당시 최씨의 국정개입 의혹이 불거졌던 구체적인 의혹들을 수사대상으로 나열하면서 15호에 '제1호부터 제14호까지의 사건을 수사과정에서 인지된 관련 사건'을 별도로 특검 수사대상으로 규정하고 있다. 재판부는 "특검법은 이해관계 충돌 측면에서 일반 검찰제도로 다루기에 부적절한 사건을 일반 검사가 아닌 임시적이고 특별한 지위에 있는 검사를 임명해 사건의 수사와 기소를 담당하게 함으로써 공정성·객관성을 담보하기 위한 것"이라며 "특검법은 이런 입법 배경을 반영해 수사대상에 '의혹사건'이라는 포괄적인 용어를 공통적으로 사용하고 있다"고 설명했다. 이어 "제2조 15호의 '관련 사건'이란 헌법상 적법절차 원리나 형사절차의 법정주의 원칙에서 벗어나지 않는 한도 내에서 특검법의 입법배경과 목적 및 특수성 등을 감안해 제2조 1호부터 14호까지의 사건의 수사 과정에서 인지된 것으로 봐야 한다"며 "개별 의혹사건 사이에 합리적인 관련성이 인정되는 경우라면 제2조에 열거되지 않은 사람이라도 특검의 수사 및 기소 대상이 된다"고 판시했다. 김 전 실장은 재직시절 문화예술계 블랙리스트를 만들어 좌파 문화 예술인들을 분류하고 이들을 문화예술 관련 지원에서 배제하도록 한 혐의 등으로 특검 수사를 받고 구속됐다. 하지만 김 전 실장은 지난 1일 "나는 수사대상이 아니다"라며 서울고법에 이의신청을 했다. 특검법 제19조는 특검 수사가 법이 정한 직무 범위를 이탈한 경우 서울고법에 이의신청할 수 있도록 하고 있다. 서울고법은 이의신청을 접수한 때부터 48시간 이내에 인용여부에 대한 결정을 내려야 한다.

'경찰 대상업소 접촉금지 지시'를 어긴 경찰관들에 대한 징계가 부당하다는 판결이 잇따라 나왔다. 조현오 경찰청장은 지난해 1월 서울지방경찰청장 재직 시절 관내 경찰들에게 사행성 게임장과 성매매업소 종사자와의 접촉을 일체 금지하는 내용의 '경찰 대상업소 접촉금지 지시'를 내렸다. 이후 서울경찰청은 지시 이전에 대상업소를 접촉하고서도 사후에 이를 신고하지 않은 경찰관과 지시 이후 대상업소를 접촉한 경찰관들에게 견책과 감봉, 해임 등의 징계를 무더기로 내렸다. 하지만 최근 법원이 이들 경찰관들에 대한 징계가 부당하다는 판결을 잇따라 내놓으면서 애초부터 무리한 징계처분이었다는 지적이 나오고 있다. 서울행정법원 행정7부(재판장 안철상 수석부장판사)는 지난 1일 강남구 일대에서 유흥업소 주인 이모씨와 14회에 걸쳐 전화통화를 한 사실을 보고하지 않았다는 이유로 서울경찰청으로부터 견책처분을 받은 김모 경감이 낸 징계처분 취소소송(2011구합4336)에서 원고승소 판결을 했다. 재판부는 판결문에서 "지시 시행 이전에 이뤄진 접촉의 경위, 방법, 이유 등을 불문하고 단지 이를 신고하지 않았다는 것 자체를 비행 행위로 간주해 징계하는 것은 비위의 실체나 정도를 넘어선 징계의 가능성을 열어두는 것으로 위법하다"고 밝혔다. 재판부는 "경찰공무원에게 과거에 수사대상 업소의 업주와 접촉한 사실을 자발적으로 신고할 것을 유도하는 것은 필요하고도 가능한 조치라고 할 수 있겠지만, 이를 넘어서 구체적인 유착행위의 유무와 관계없이 비위업소 업주와 접촉한 사실을 신고하지 않은 행위 자체를 유착 비위로 간주해 처벌이나 징계를 하는 것은 정당하다고 할 수 없다"고 설명했다. 김 경감처럼 조 청장의 지시 위반으로 징계를 받고 징계처분을 취소해 달라며 서울행정법원에 소송을 낸 경찰은 모두 20명에 이른다. 이들 중 1심 재판이 끝난 9명은 모두 같은 취지로 승소 판결을 받았다. 이에 따라 아직 1심 재판이 진행 중인 나머지 11명도 승소할 가능성이 매우 높다. 서울행정법원의 한 판사는 "경찰청장의 지시 이전에 이뤄진 접촉행위를 구체적으로 판단해보지도 않은 채 징계를 내린 것은 적법한 절차를 거치지 않은 것이라 정당화될 수 없고, 또한 접촉사실을 자진 신고하라고 하는 것도 헌법상 보장된 진술거부권을 침해하는 것"이라며 "지시 이후의 접촉행위로 해임처분을 받은 경찰관들도 가혹한 징계에 해당해 징계권 남용이라는 이유로 구제될 가능성이 많다"고 말했다.

헌법재판소 전원재판부(주심 목영준 재판관)는 10일 '한나라당 대통령후보 이명박의 주가조작 등 범죄혐의의 진상규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률' 이른바 'BBK특검법'의 참고인 동행명령제 관련 조항을 제외한 나머지 조항들에 대해 합헌 결정을 내렸다(☞2007헌마1468). 이에 따라 특검법의 효력이 모두 인정돼 정호영 특별검사팀에 의한 수사는 예정대로 15일부터 최장 40일동안 진행되게 됐다. 하지만 출석을 거부하는 주요 참고인 수사를 강제할 수 있는 '동행명령 조항'이 효력을 상실하면서 수사에 다소 차질이 빚어질 것으로 예상된다. 이날 재판부는 참고인 동행명령을 규정한 특검법 제6조 제6항, 제7항과 이를 거부시 벌금에 처하도록 한 제18조 제2항에 대해 헌법상 영장주의 내지 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 신체의 자유 또는 행동의 자유를 침해해 헌법에 위반된다고 결정했다. 그러나 청구인들이 주장한 특정인을 겨냥한 처분적 법률로 기본권을 침해했고 대법원장의 특검 추천으로 권력분립원칙에 위배된다는 나머지 주장에 대해서는 모두 기각했다. ◇ 처분적 법률= 특검의 수사대상을 이명박 당선자로 한정해 규정하고 있어 논란이 많았던 특검법 제2조에 대해 다수의견은 "처분적 법률에 해당한다고 해 그것만으로 곧바로 헌법에 위반되는 것은 아니고 발생하는 차별이 합리적인 이유로 정당화되는 경우에는 헌법상 허용된다는 판례를 확립해 놓고 있다"며 특검법의 처분적 법률성은 인정하면서도 처분적 법률에 해당한다고 해 바로 위헌인 법률은 아니라는 입장을 밝혔다. 또 "특검의 인정 여부, 수사대상의 범위 등은 국민의 대표자인 국회가 제반사정을 고려해 결정할 문제로서 국회의 광범위한 재량이 인정되므로 국회의 결정이 명백히 자의적이거나 현저히 부당한 것으로 인정되지 않는 한 그 결정은 존중돼야 한다"고 덧붙였다. 이에 대해 조대현 재판관은 "청구인들을 직접 수사대상으로 삼지 않아 기본권이 침해될 지위에 있지 않으므로 부적법 각하한다"는 의견을 냈다. 또 검사 출신인 김희옥 재판관과 한나라당 추천인 이동흡 재판관은 "BBK 특검법은 개별인에 대한 법률로서의 성격도 가지고 있으므로 더욱 엄격한 심사척도에 의해 심사해야 한다"며 "이 법은 객관적 자료에 의해 뒷받침이 되지않은 반대 이해당사자의 주장에 터잡아 제정된 것으로 합리적 이유로 정당화할 근거를 찾기 어렵고 입법권을 남용해 청구인들의 '불법적인 심문을 받지 아니할 권리'를 침해하고 수사대상 규정이 불명확하고 포괄적이어서 명확성원칙에 위반된다"고 위헌 의견을 냈다. ◇ 대법원장 특검 추천권= 권력분립원칙에 반한다는 문제제기가 있어온 특검법 제3조에 대해 다수의견은 "법관의 신분과 재판의 독립이 보장돼 있으므로 대법원장이 구체적 사건의 재판에 영향을 미칠 수 없고 대법원장은 특검을 추천하는 것에 불과하고 임명은 대통령이 하므로 소추기관과 심판기관이 분리되지 않았다거나 자기 자신의 사건을 스스로 심판하는 구조라고 볼 수 없다"고 밝혔다. 또 "특검제도의 도입을 입법부가 결정하고 임명권한을 헌법기관간에 분산시키는 것이 권력분립원칙에 반한다고 볼 수도 없다"고 말했다. 하지만 조대현 재판관은 청구인들의 기본권을 직접 침해하지 않는다는 이유로 각하의견을, 김희옥·이동흡 재판관은 '소추기관과 심판기관의 분리원칙','권력분립원칙'에 반한다며 위헌의견을 냈다. ◇ 참고인 동행명령제= 다수의견을 낸 재판관들은 "참고인은 수사의 협조자에 불과하므로 참고인에 대한 출석을 강제해 신체의 자유를 제한하는 것은 원칙적으로 허용돼서는 안 되고 예외적으로 강제출석이 요구되는 경우에도 신체의 자유 제한은 필요 최소한으로 그쳐야 한다"고 밝혔다. 또한 "현행 형사소송법상, 입법론상 입법목적 달성을 위한 다른 수단이 있음에도 형사소송절차와 달리 동행명령제 규정을 둔 것은 피해최소성과 법익균형성을 결여, 과잉금지원칙에도 위반해 청구인들의 신체의 자유와 평등권을 침해한다"고 위헌결정 이유를 설명했다. 이와 달리 이공현·김종대 재판관은 "형벌에 의한 불이익을 통해 심리적·간접적으로 일정한 행위를 강요하는 것에는 영장주의가 적용되지 않으므로 동행명령조항은 영장주의 위반이 문제될 수 없으나 과잉금지원칙에는 위반돼 청구인들의 신체의 자유를 침해했다"고 밝혔다. 조대현 재판관은 제6조 제6항과 제7항은 단순히 동행명령과 그 집행 명령만을 규정한 것이어서 기본권을 직접 침해하는 조항이 아니므로 이 부분 심판청구는 부적법하고 명령 불응시 벌금형을 부과하도록 한 제18조 제2항만이 과잉금지원칙에 위반해 '행동의 자유'를 침해한다고 의견을 냈다. 송두환 재판관은 제한된 인력과 조직으로 극히 단시간의 한시적인 활동을 통해 국민적 의혹과 관심의 대상이 된 사건의 진상을 조속히 밝혀야 하는 특검의 특수성, 현행 형소법상의 규정에 의한 참고인 조사의 한계 등을 이유로 합헌의견을 냈다. 이날 김복기 헌재공보관은 "대통령 당선자와 관련된 헌법소원이어서 사회적 혼란을 조속히 해결해야겠다는 재판관들의 합의가 있었다"며 "지난 2주간 신중을 기해 결정을 했으며 법리적 논쟁으로 인한 사회적 혼란을 조속히 마무리 하겠다는 책무를 느꼈다"고 접수후 13일만에 결정을 내린 이유를 설명했다.