검사 측 증인이 반대신문을 위한 공판기일에 불출석해 피고인에게 반대신문권이 보장되지 않았다면 그 증인의 법정진술이나 진술이 기재된 증인신문조서, 수사기관에서의 진술조서 등에 대한 증거능력을 인정할 수 없다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 천대엽 대법관)는 최근 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기 등 상해) 혐의로 기소된 폭력조직 '양은이파' 두목 조양은(72)씨에게 무죄를 선고한 원심을 확정했다(2016도17054). 조씨는 2013년 필리핀 양헬레스 지역에서 자신의 지인에게서 200만원을 빌려간 A씨가 돈을 갚지 않자, 중간에서 A씨를 소개한 B씨에게 소음기를 단 권총을 머리에 겨누며 옷을 벗게 한 뒤 권총 손잡이와 손발로 수차례 때리고 신체 중요부위를 담뱃불로 지지는 등 3시간에 걸쳐 폭행한 혐의로 기소됐다. 피해자 B씨는 경찰과 검찰 수사과정에서 참고인으로 출석해 피해사실을 진술했다. 이어 1심 재판 2회 공판기일에 증인으로 출석해 검사의 주신문과 변호인의 일부 반대신문에 진술했다. 그런데 그는 변호인이 나머지 반대신문을 위해 속행된 4회 공판기일부터 법정에 출석하지 않았다. 1심은 6회 공판기일까지는 나머지 반대신문을 위해 증인신문절차를 속행하며 B씨에 대해 증인소환절차를 계속 진행했다. 하지만 이후 B씨가 소재불명 상태가 되자 더이상 증인소환절차를 진행하지 않고 9회 공판기일에 변론을 종결했다. 이후 1심 재판부는 2회 공판조서 중 증인신문조서에 기재된 B씨의 진술 등을 기초로 공소사실을 유죄로 판단해 A씨에게 징역 3년을 선고했다. 그러나 2심은 "증인신문조서에 대해 조씨 또는 변호인의 실질적 반대신문권이 보장되지 않은 하자가 있다"며 증거능력을 인정하지 않고, B씨에 대한 검찰·경찰 각 진술조서에 대해서도 형사소송법 제312조 2항, 제314조에서 규정한 전문법칙의 예외 요건을 충족하지 못했다며 증거능력을 부정한 다음 나머지 증거들만으로는 공소사실을 유죄로 인정하기 부족하다며 무죄를 선고했다. 대법원은 이 같은 원심 판단이 옳다고 봤다. 재판부는 증인신문조서와 관련해 "형사재판에서 증거는 법관의 면전에서 진술·심리돼야 한다는 직접주의와 피고인에게 불리한 증거에 대해 반대신문할 수 있는 권리를 원칙적으로 보장하고 있는데, 이러한 반대신문권의 보장은 피고인에게 불리한 주된 증거의 증명력을 탄핵할 수 있는 기회가 보장돼야 한다는 점에서 형식적·절차적인 것이 아니라 실질적·효과적인 것이어야 한다"고 밝혔다. 이어 "피고인에게 불리한 증거인 증인이 주신문과 달리 반대신문에 대해서는 답변을 하지 않는 등 진술내용의 모순이나 불합리를 증인신문 과정에서 드러내 탄핵하는 것이 사실상 곤란했고, 그것이 피고인이나 변호인의 책임 있는 사유에 기인한 것이 아니라면, 관계 법령의 규정 혹은 증인의 특성 기타 공판절차의 특수성에 비춰 이를 정당화할 수 있는 특별한 사정이 존재하지 않는 한 실질적 반대신문권의 기회가 부여되지 않은 채 이뤄진 증인의 법정진술은 위법한 증거로서 증거능력을 인정하기 어렵고, 이 경우 피고인의 책문권 포기로 그 하자가 치유될 수 있지만 책문권 포기의 의사는 명시적인 것이어야 한다"고 설명했다. 재판부는 또 진술조서와 관련해서도 "형사소송법 제314조에서 '그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행해졌음'이라는 것은 진술 내용이나 조서의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적·외부적인 정황이 있는 경우를 가리키고 이에 대한 증명은 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다"며 "형사소송법은 수사기관에서 작성된 조서 등 서면증거에 대해 일정한 요건 아래 증거능력을 인정하는데 이는 실체적 진실발견의 이념과 소송경제의 요청을 고려해 예외적으로 허용하는 것이므로 그 증거능력 인정 요건에 관한 규정은 엄격하게 해석·적용해야 한다"고 했다. 아울러 "형사소송법 제312조, 제313조는 진술조서 등에 대해 피고인이나 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한해 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 정하는데, 같은 법 제314조는 원진술자나 작성자가 사망·질병·외국거주·소재불명 등의 사유로 공판준비 또는 공판기일에 출석해 진술할 수 없는 경우에 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행해졌다는 점이 증명되면 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차도 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 함으로써 보다 중대한 예외를 인정한 것이므로 그 요건은 더욱 엄격하게 해석·적용해야 한다"며 "이 사건에서 피해자의 수사기관에서의 각 진술이 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 거치지 않더라도 진술의 신빙성과 임의성을 충분히 담보할 수 있는 구체적이고 외부적인 정황이 있다는 점을 검사가 증명한 것으로 볼 수 없다"고 판시했다.

서울중앙지법 형사18단독 이기리 판사는 채무자가 돈을 갚지 않는다며 권총으로 위협하고 폭행한 혐의(폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반)로 기소된 폭력조직 '양은이파' 두목 조양은(65)씨에게 5일 징역 3년을 선고했다(2014고단3881). 이 판사는 "조씨가 잘못을 뉘우치지 않고 있으며 종전에도 사기 혐의로 실형을 선고받아 대법원에서 사건이 계속 중인 점을 양형에 고려했다"고 밝혔다. 조씨는 지난 2013년 초 필리핀 양헬레스 지역에서 자신의 지인에게서 200만원을 빌려간 A씨가 돈을 갚지 않자, 중간에서 A씨를 소개한 B씨에게 소음기를 단 권총을 머리에 겨누며 옷을 벗게 한 뒤 권총 손잡이와 손발로 수차례 때리고 신체 중요부위를 담뱃불로 지지는 등 3시간에 걸쳐 폭행한 혐의로 기소됐다. 앞서 조씨는 서울 강남 일대에서 유흥주점을 운영하며 허위 선불금 채권인 이른바 '마이킹' 서류로 거액을 대출받아 가로챈 혐의(사기 등)로 구속기소돼 지난 5월 항소심에서 1심과 같이 징역 3년 6월을 선고 받았다.

대법원 형사2부(주심 박일환 대법관)는 24일 유흥주점에서 후배를 폭행해 폭처법상 집단·흉기등 상해 혐의로 구속기소된 前양은이파 두목 조양은(58)씨에 대한 상고심(2007고단2186)에서 징역1년6월을 선고한 원심을 확정했다. 조씨는 지난 2005년 서울강남구역삼동의 한 유흥주점에서 함께 술을 마시던 후배 황모씨가 말 대꾸를 한다며 크리스털 재떨이로 황씨의 이마를 치고 주먹과 발로 전신을 폭행하는 등 전치 3주의 상해를 입힌 혐의로 구속기소돼 1·2심에서 징역1년6월을 선고받았다.