의사가 허위 경력 내용을 병원내에 비치해 내원한 환자들에게 홍보한 것은 의료법 위반에 해당하는 허위·과장 광고로 볼 수 없지만, 이를 인터넷 블로그에 올리면 불법이라는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사3부(주심 박병대 대법관)는 의료법 위반 혐의로 기소된 의사 이모(59)씨에게 벌금 300만원을 선고한 원심을 파기하고 일부무죄 취지로 최근 사건을 광주지법으로 돌려보냈다(2014도16577). 이씨는 '미국 치주과학회 정회원'이 아님에도 이 같은 경력이 포함된 유리 액자 형태의 약력서를 자신이 운영하던 치과의원에 게시한 혐의 등으로 재판에 넘겨졌다. 의료법 제56조 3항은 '의료법인·의료기관 또는 의료인은 거짓이나 과장된 내용의 의료광고를 하지 못한다'고 규정하고 있다. 재판부는 "이씨가 유리액자 형태의 약력서를 의원 내에만 게시했을 뿐 이를 신문, 잡지, 방송이나 그에 준하는 매체 등을 이용해 일반인에게 알린 것은 아니다"라며 "해당 약력서는 의원을 방문한 사람만 볼 수 있어 전파가능성이 상대적으로 낮기 때문에 이씨의 경력을 널리 알리는 행위라고 평가하기 어려워 의료광고에 해당한다고 보기 어렵다"고 밝혔다. 그러나 같은 재판부는 이날 자신이 운영하는 인터넷 블로그에 거짓 경력이 적힌 명패를 사진 촬영해 게시한 혐의(의료법 위반)로 기소된 의사 박모(37)씨에 대해서는 벌금 100만원을 선고한 원심을 확정했다(2016도556). 재판부는 "신문이나 잡지 등 오프라인 광고는 소통 없는 일방적 광고에 불과하지만, 블로그는 대중들과 양방향 소통하면서 정보를 제공하고 대중을 유인할 수 있어 오히려 광고로서 기능과 역할을 더 잘 수행한다"며 "이 같은 매체에 허위 내용을 올린 것은 의료법 위반에 해당한다"고 판시했다.

의료인이 '거짓·과장' 광고를 했을 때 형사처벌하도록 한 의료법 조항은 명확성 원칙에 반하지 않는다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 보톡스 시술을 한 적이 없으면서도 안면비대칭과 사각턱 관련 보톡스 시술 경험이 많아 노하우를 가지고 있는 것처럼 광고해 의료법 위반 혐의로 기소유예처분을 받은 치과의사 이모씨가 "거짓·과장광고를 금지하는 의료법 조항은 명확성 원칙에 위배된다"며 낸 헌법소원사건(2012헌마685)에서 최근 재판관 전원일치 의견으로 합헌 결정했다. 의료법 제56조 3항은 '의료법인·의료기관 또는 의료인은 거짓이나 과장된 내용의 의료광고를 하지 못한다'고 규정하고 있다. 헌재는 "의료는 고도의 전문적 지식과 기술을 필요로 하며 국민건강에 직결돼 있기 때문에 의료 소비자를 보호하고 건전한 의료경쟁질서를 유지하기 위해 '거짓'이나 '과장' 광고를 처벌할 필요성이 있다"고 밝혔다. 이어 "의료법이 규정하고 있는 '거짓'이나 '과장'이라는 단어가 특별히 모호하거나 다의적인 해석이 가능하는 등 불명확하지 않아 명확성 원칙에 위배되지 않는다"며 "적어도 일반 의료소비자에게 오인이나 혼동을 불러일으킬 염려가 있고 건전한 의료경쟁질서를 해할 위험이 있는 거짓·과장광고를 규율하고자 하는 것으로 충분히 해석할 수 있다"고 설명했다. 헌재는 "검찰은 보톡스와 필러 시술이 치과의료 면허범위에 포함되지 않아 시술을 할 수 없는데도 할 수 있는 것처럼 광고한 것이 거짓광고에 해당한다는 이유로도 청구인을 기소했는데, 보톡스와 필러 시술이 치과의료의 면허범위에 포함되는지 여부와 관계없이 개원 이후 보톡스 시술을 한 적 없는데도 시술을 많이 한 것처럼 광고를 한 것은 의료법에서 금지하는 거짓광고에 해당한다"며 "검찰이 이를 유죄로 판단해 기소유예처분한 것은 적법하다"고 덧붙였다. 서울 송파구에서 치과의원을 운영하던 이씨는 보톡스 시술을 한 차례도 한 적이 없으면서도 병원 홈페이지에 '쁘띠성형'이라는 제목을 달고 보톡스로 이갈이, 이악물기 개선, 안면비대칭과 사각턱 관련한 시술을 많이 한 것처럼 광고한 혐의로 기소유예처분을 받자 헌법소원을 냈다.

이메일이나 홈페이지를 통한 의료광고는 의료시장의 질서를 현저하게 해치는 것이 아닌 한 원칙적으로 허용된다는 대법원 판결이 나왔다. 의료법은 의료광고를 원칙적으로 금지했으나 2005년 10월 헌법재판소가 "의료인의 기능과 진료방법에 관한 광고금지는 표현의 자유와 직업수행의 자유를 침해한다"며 위헌결정(2003헌가3)을 내리자 2007년 의료광고를 원칙적으로 허용하는 것으로 개정됐다. 이번 판결은 이메일이나 홈페이지를 통한 의료광고는 직업수행의 자유로 보장되는 광고행위일 뿐이고 의료법 제27조가 금지하는 '본인 부담금을 면제하거나 할인행위 등 영리를 목적으로 환자를 유인하는 행위'로 볼 수 없다는 취지다. 대법원 형사1부(주심 양창수 대법관)는 13일 라식·라식수술 할인 이벤트 광고를 인터넷 홈페이지에 게재하고 이메일로 발송한 혐의(의료법 위반)로 기소된 병원장 김모(48)씨와 M인터넷 사이트 대표 신모(41)씨에 대한 상고심(2010도1763)에서 벌금 200만원과 100만원을 각각 선고한 원심을 깨고 사건을 서울중앙지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "의료광고는 성질상 기본적으로 환자를 유인하는 성격을 지니는데 이것을 의료법이 금지하는 환자유인행위에 해당한다고 하면 이는 의료인의 직업수행의 자유와 표현의 자유는 물론이고 의료소비자의 알권리를 지나치게 제약하고 나아가 새로운 의료인이 의료시장에 진입하는 것을 제한함으로써 의료인 사이의 경쟁을 통한 건전한 발전을 저해할 우려가 있으므로 의료광고에 대한 관계에서는 의료법이 금지하는 환자유인행위를 제한적으로 해석할 필요가 있다"고 설명했다. 재판부는 "의료광고행위는 그것이 의료법상 명문으로 금지하는 개별적 행위유형에 해당되거나 의료시장의 질서를 현저하게 해치는 것이라는 등 특별한 사정이 없는 한 의료법이 금지하는 환자의 유인에 해당하지 않고 그 광고행위가 의료인의 직원 또는 의료인의 부탁을 받은 제3자를 통해 행해졌다고 하더라도 이를 환자의 소개·알선 또는 사주로 볼 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 "김씨가 신씨의 회사를 통해 이메일로 라식·라섹 수술 이벤트 광고를 발송한 행위를 환자유인행위로 판단하고 신씨가 환자들에게 병원을 소개·알선한 것으로 본 원심은 의료법상 금지되는 환자 유인행위 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다"고 지적했다. 서울시내 유명 안과인 B의원 원장 김씨는 2008년 3월 신씨가 운영하는 인터넷 사이트에 '라식·라섹 수술을 할인된 가격인 90만원에 해주겠다'는 이벤트 광고를 게재하고 신씨가 운영하는 인터넷 사이트 회원 30만명에게 같은 내용의 이메일을 보낸 혐의로 기소됐다. 1심은 인터넷 사이트에 광고를 게재한 것과 이메일을 발송한 행위 모두 유죄로 인정했으나, 2심은 사람들이 자발적으로 찾아오는 인터넷 사이트에 광고를 게재한 것은 적극적인 유인행위라고 볼 수 없지만 이메일을 보낸 행위는 의료법상 금지되는 환자유인행위로 봐야 한다며 일부 무죄를 인정해 벌금을 선고했다.

보건복지부령에 정한 의료광고의 범위 이외 사항을 광고하면 벌금형으로 처벌하도록 하는 의료법(2007년 1월 개정 전의 것) 제69조 규정은 명확성 원칙과 포괄위임입법금지 원칙에 위반돼 위헌이라는 헌재의 결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부(주심 김희옥 재판관)는 26일 청주지법 충주지원이 "의료법 제69조 중 '제46조 제4항' 부분은 죄형법정주의 및 포괄위임입법금지 원칙에 위반돼 위헌" 이라며 낸 의료법 제46조 제4항 등 위헌제청 사건(2006헌가4)에서 위헌결정을 내렸다. 의료법 제46조 제4항은 '의료업무에 관한 광고의 범위 기타 의료광고에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다'고 규정하고, 제69조에서는 '제46조 제4항에 위반'한 자를 300만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다. 재판부는 결정문에서 "의료법 제46조 제4항은 그 규정만으로는 의료광고의 금지에 관련된 규정인지 의료광고의 허용에 관한 규정인지 모호하고 그 범위가 '한정적'인 것인지 '예시적'인 것인지, 의료광고의 내용을 규율하는 것인지 절차를 규율하는 것인지 알 수가 없다"며 "결국 처벌조항인 제69조 중 제46조 제4항 부분은 금지된 행위와 그 처벌범위에 대해 전혀 예측할 수 없도록 규정돼 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배된다"고 밝혔다. 충주지원은 작년 2월 H정형외과를 운영하던 진모씨가 병원 인터넷 홈페이지에 '진단적 관절 내시경술- 관절의 상처가 거의 남지 않고 정확한 진단과 동시에 수술가능'등의 내용 및 수술장면 사진을 올렸다가 의료법위반으로 기소된 사건(2005고단614)에서 재판의 전제가 된 의료법규정에 대해 직권으로 위헌심판을 제청했었다.