김대중정부 시절 세간을 떠들썩하게 했던 '최규선 게이트'의 장본인 최규선 유아이에너지 대표가 50억원대 유전개발 사기 등의 혐의로 항소심에서 징역 6년을 선고 받았다. 서울고법 형사3부(재판장 배준현 부장판사)는 17일 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률상 사기 등의 혐의로 기소된 최씨에게 징역 6년을 선고했다(2019노578). 재판부는 두 개의 재판으로 나눠 선고됐던 1심 판결들을 하나로 병합해 선고했다. 앞서 1심은 특정경제범죄법상 사기 혐의에 대해 징역 5년을, 위계에 의한 공무집행방해 혐의와 근로기준법 위반 등에 대해 징역 3년을 선고했다. 최씨는 지난 2008년 일본 기업인 A사와 원유거래 사업을 위한 조인트벤처 계약 등을 체결한 뒤 "이라크 쿠르드 유전개발 사업에 동참시켜 주겠다"고 속여 A사로부터 55억원 상당의 외화를 받은 혐의를 받는다. 최씨는 또 사채업자에게 현대피앤씨 252만주를 담보로 제공했음에도 변동내역을 신고하지 않는 등 자본시장과 금융투자업에 관한 법률을 위반한 혐의도 받는다. 아울러 자신이 실질적인 대표로 있는 회사 직원들에게 28억여원의 임금과 퇴직금 등을 지급하지 않아 근로기준법과 근로자퇴직급여 보장법 등을 위반한 혐의도 받고 있다. 이외에도 2016년 회사 자금을 횡령한 혐의 등으로 서울구치소에 수감된 이후, 이른바 '집사변호사'를 고용해 총 47회에 걸쳐 변호인 접견을 가장한 개인적인 업무와 심부름을 시켜 담당교도관들의 변호인 접견관리 등에 관한 정당한 직무집행을 방해한 혐의도 받는다. 재판부는 최씨에게 적용된 특정경제범죄법상 사기 혐의와 자본시장법 위반, 위계에 의한 공무집행방해죄 등에 대해선 유죄로, 근로기준법 위반 혐의 등에 대해선 일부 무죄로 판단했다. 재판부는 "사기 범행으로 인한 피해액이 55억원을 넘는 거액인데다 피해 회복이 되지 않았으며 피해 회사가 처벌을 원한다"며 "근로자들에게 미지급한 임금과 퇴직금 등도 28억원에 이르고, 변호인의 접견교통권을 악용해 접견만을 목적으로 하는 이른바 '접견변호사'를 고용해 소송서류 외의 문건을 수수하는 등 그 죄질이 좋지 않다"고 밝혔다. 다만 "피해 회사에 일부 피해를 변제하고, 피해 회사도 피고인이 추진하는 유전개발 사업의 수익 가능성 등을 예상해 대여한 것으로 보인다"며 "당심에서 일부 근로자들의 고소 취소와 처벌 불원이 있었고, 피고인의 건강상태가 좋지 않은 점, 피고인에 대한 확정 판결과 동시에 판결할 경우와의 형평, 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 범행의 동기, 이후의 정황 등을 종합적으로 고려했다"고 양형이유를 설명했다. 최씨는 과거 김대중 전 대통령의 삼남인 김홍걸 의원과의 친분을 이용해 기업체로부터 뒷돈을 받고 각종 이권에 개입해 논란이 됐던 '최규선 게이트'의 장본인이다. 그는 지난 2016년 수억원대의 회사 자금을 횡령하고 배임 등의 혐의로 기소돼 2018년 대법원에서 징역 9년과 벌금 10억원을 확정받고 현재 복역 중이다.

국제거래 계약협상 현장은 두 당사자가 협상조건을 조금이라도 자신에게 유리하게 이끌어내기 위해 첨예하게 맞서는 전쟁터를 방불케 한다. 이 때문에 협상의 중요한 내용이 합의된 이후에 진행되는 분쟁해결조항 합의 과정에서는 긴장이 느슨해져 종종 문제가 발생한다. 하지만 법원의 확정 판결과 같은 효력을 가지면서도 구체적인 분쟁해결 절차를 정하는 중재의 경우에는 심각한 문제가 발생할 수 있으므로 주의가 요구된다. 전문가들은 △중재합의과정에서 지정된 중재기관이 실제로 존재하는지 △중재와 소송이 선택적으로 규정된 것은 아닌지 △지정된 중재기관의 중재판정에 집행력이 보장되는지 △중재재판부의 권한을 어디까지 인정했는지 △지정된 중재기관과 지정된 중재규칙이 호응되는지 등에 대해 주의를 기울여야 한다고 조언하고 있다. ◇지정된 중재기관이 실재하는지 살펴야= 우리 기업들과 공공기관들이 중재합의 과정에서 가장 주의해야 할 점은 중재기관의 정확한 명칭이 기재돼 있는지 확인하는 것이다. 중재기관이 정확하지 않은 경우 분쟁 당사자 일방이 중재를 신청하더라도 상대방이 해당 중재기관의 관할을 부인하면 중대한 차질이 생긴다. 본격적인 중재절차에 앞서 분쟁관할을 먼저 다퉈야 하는 것이다. 특히 문제가 되는 것은 상대방이 악의적으로 존재하지도 않는 중재기관을 중재관할로 지정해 놓는 경우다. 중재기관의 부존재로 중재절차를 진행할 수 없을 뿐 아니라 중재합의가 있다는 이유로 법원에 제소하는 것도 불가능하게 된다. ◇중재와 소송을 선택적으로 규정하면 효력 없어= 중재와 소송을 선택적으로 규정한 중재합의도 분쟁이 발생한 후에는 의외의 문제를 야기한다. 중재의 효력은 법원의 확정 판결과 같아 중재와 소송은 서로 병존할 수 없는 분쟁해결절차이기 때문이다. 예를 들어 "본 계약으로 인해 발생하는 분쟁은 대한상사중재원의 중재로 해결하거나 피고인 소재지 법원의 소송을 통해 해결한다"는 합의는 중재의 기본 원칙에 배치됨에도 실제 계약과정에서 빈번하게 발생하고 있다. 이 같은 '선택적 중재조항'은 국가 별로 유효성을 달리 판단하고는 있지만, 우리 대법원은 상대방의 이의가 없는 경우에만 중재합의의 효력을 인정하고 있다(대법원 2003다318). 전문가들은 선택적 중재조항은 분쟁 본안에 앞서 분쟁관할에 관한 본안 전 분쟁에 휘말리게 해 시간과 비용이 낭비될 수밖에 없다고 조언하고 있다. ◇중재지가 '뉴욕협약' 체약국인지도 확인해야= 중재기관의 소재지가 뉴욕협약의 체약국인지 살피는 것도 중요하다. 중재가 국제거래의 주요 분쟁해결수단으로 활용되는 이유는 '외국중재판정의 승인 및 집행에 관한 뉴욕협약(뉴욕협약)'에 의해 집행을 보장받기 때문이다. 하지만 대만이나 북한, 이라크 등 40개가 넘는 국가들이 뉴욕협약에 가입하지 않고 있어, 이들 미체약국을 중재지로 중재합의를 한 경우에는 유리한 중재판정을 받더라도 판정에 따른 집행이 이뤄지지 않는 경우가 허다하다. 전문가들은 일부 악의적인 기업들이 중재지를 뉴욕협약의 미체약국으로 지정해 중재판정이 내려지더라도 실질적인 집행을 어렵게 하는 경우가 많다고 경고한다. ◇중재기관 권한 제한 규정에도 주의= 상대방이 악의적으로 중재기관의 권한을 제한하는 규정을 끼워 넣는 경우가 많아 특히 주의해야 한다. 가장 빈번한 예는 "본 계약의 이행에 관한 모든 분쟁은(Any dispute regarding the performance of this contract) 대한상사중재위원의 중재에 의해 해결한다"와 같은 경우다. 이 중재합의 조항에 따르면 '계약의 이행에 관한 분쟁'으로 중재기관의 권한이 제한되므로 계약의 종료 후에 발생하거나 계약으로부터 파생된 분쟁에 대해서는 지정된 중재기관이 판단할 권한을 갖지 못하게 된다. 중재기관의 판단 권한의 범위를 벗어난 분쟁에 대해서는 계약 당사자들이 추가로 합의를 해야 해 실효성 있는 분쟁해결이 어렵게 된다. 전문가들은 "본 계약으로 인해 발생하는 모든 분쟁은(Any dispute arising out of this contract) 대한상사중재원의 중재에 의해 해결한다"로 규정하라고 조언한다. ◇중재기관과 중재규칙도 꼼꼼히 봐야= "본 계약과 관련해 발생한 분쟁은 대한상사중재원에서 '국제상업회의소 국제중재법원(ICC) 중재규칙'에 의해 해결한다"는 식의 중재합의조항도 문제가 된다. 중재기관과 중재규칙이 다르기 때문이다. 대한상사중재원은 자체적으로 마련한 중재규칙 이외의 타 중재기관의 규칙에 의한 중재는 허용하지 않고 있다. 이 경우에도 계약 당사자들은 새로운 중재합의를 해야 하지만 당사자들간 합의가 쉽지 않아 분쟁해결 불능상황에 빠질 가능성이 크다. ◇임의중재합의는 구체적인 중재절차도 합의해야= 별도로 중재기관을 지정하지 않는 임의중재합의에서도 주의할 점이 있다. 임의중재는 중재인의 수와 중재판정부의 구성방법, 증거조사를 위한 방법, 심리개최 장소 등 중재절차에 대한 구체적인 사항들을 분쟁 당사자들이 합의해서 정해야 한다. 하지만 이미 분쟁 상황에 놓인 당사자들이 이러한 절차 내용을 합의하는 것은 쉽지 않다. 전문가들은 임의중재합의에서는 중재절차에 관한 구체적인 절차를 계약체결 시에 반드시 합의하라고 조언한다. ◇중재비용 고려해 중재합의에 임해야= 전문가들은 이외에도 거래규모가 1억원 미만의 소액이고 예상되는 분쟁 역시 그 금액이 크지 않는 경우에는 국제중재를 통해 해결하는 것이 비용 측면에서 실익이 없다고 조언한다. 일반적으로 ICC에서 국제중재를 하면 중재기관의 중재관리비용, 중재인 수당, 언어 및 법률의 상이로 인한 대리인 선임 등으로만 최소 몇 억원이 소요되기 때문이다. 전문가들은 중재조항에 의한 분쟁 제기는 확실하게 승소가 보장되고, 그로 인해 자신들의 중재비용을 상대방으로부터 보전 받을 수 있는지 여부를 살핀 후에 진행해야 한다고 말한다.

대법원 형사2부(주심 전수안 대법관)는 11일 이라크 유전개발 로비청탁 명목으로 최규선 유아이 에너지 대표로부터 거액의 금품을 받은 혐의(변호사법위반)로 기소된 김상현(75) 전 새천년민주당 의원에 대한 상고심(2009도2881)에서 유죄를 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "공소제기된 범죄사실을 증명할 책임은 검사에게 있고 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명력을 가진 증거에 의해야 한다"며 "설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "최규선이 이창옥으로부터 현금을 요구받았다면 쇼핑백에 현금말고 달리 무엇을 넣어 전달했겠는가 하는 강한 의심과 피고인이 자신의 승용차에 실린 쇼핑백의 존재를 끝내 몰랐을까 하는 의구심이 든다"면서도 "이러한 의심만으로는 공소사실을 유죄로 인정할 수 없다"고 판단했다. 김 전 의원은 지난 2007년7월 서울의 한 식당에서 최규선 유아이 에너지 대표를 만나 이라크광구개발 컨소시엄에 참여할 수 있도록 석유공사 사장에게 청탁을 넣어주는 대가로 1억원을 받고, 이후 6,000만원을 추가로 받는 등 두 차례에 걸쳐 총 1억6,000만원을 받은 혐의로 기소됐다. 1·2심은 전체 금품수수액 중 1억원을 수수한 부분에 대해서는 유죄로 판단했으나 6,000만원을 수수한 부분에 대해서는 "공소사실에 대한 증명이 없거나 부족하다"며 무죄로 판단, 징역 1년에 집행유예 3년 및 추징금 1억원을 선고했다.

이라크 테러집단에 피랍됐다 구출되지 못하고 살해 당한 고 김선일씨의 유가족이 국가를 상대로 13억원의 손해배상을 구하는 소송을 냈지만 패소했다. 서울중앙지법 민사42부(재판장 박기주 부장판사)는 30일 김씨의 아버지 등 유가족 4명이 “무장세력에 의해 납치돼 살해될 때까지 적절한 조치 없이 방치해 뒀다”며 국가를 상대로 낸 손해배상소송(2004가합84660)에서 원고 패소판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 “테러첩보가 신빙성이 없다고 볼 사정이 있는 한 국가정보원의 테러첩보를 받고도 망인에게 팔루자 지역에 테러위험이 있다는 사실을 미리 알리지 않은 것이 잘못 이라고 보기 힘들고 유가족들이 주장하는 사정만으로는 망인의 피랍사실을 국가가 조기에 인지하지 못한 잘못이 있다고 보기도 힘들다”고 밝혔다. 재판부는 또 “국가가 이라크테러집단이 망인을 살해하겠다는 위협을 했음에도 이라크에 추가 파병을 하겠다는 입장을 밝힌 것 또한 국가가 망인의 구조를 포기했다거나 망인을 죽음에 이르도록 방치한 잘못 이라고 보기 힘들다”고 덧붙였다.

서울행정법원 제14부(재판장 申東昇 부장판사)는 지난 2003년11월 이라크 티크리트 인근 고속도로에서 총격을 받고 사망한 오무전기 직원 김만수씨와 곽경해씨의 유족들이 근록복지공단을 상대로 낸 유족보상 및 장의비부지급처분취소 청구소송(☞2004구합38287)에서 7일 원고패소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "국내에서 행해지는 사업의 사업주와의 사이에 산업재해보상보험관계가 성립한 근로자가 국외에 파견돼 근무하더라도 근무실태를 검토해 보았을 때 단순히 근로의 장소가 국외에 있는 것에 불과하고 실질적으로는 국내의 사업에 소속해 당해 사업의 사용자의 지휘에 따라 근무하는 경우라면 국내 사업의 사업주와의 사이에 성립한 산업재해보상보험관계가 여전히 유지되므로 산재보험법의 적용을 받는다고 볼 수 있다"고 밝혔다. 재판부는 그러나 "오무전기와 실로인터내셔널 사이의 계약에 따르면 양사는 이라크 전후 복구사업을 수행하기 위해 사업특성에 맞는 최적의 인원을 선발해 별도로 조직을 구성하고 그 인원동원과 관리 등의 총괄권한을 실로인터내셔널이 갖는다고 약정한 사정이 있어, 앞서 본 사정만으로 '김씨 등은 단순히 근로의 장소가 국외에 있는 것에 불과할 뿐, 실질적으로는 오무전기의 국내사업에 소속해 당해 사업의 사용자의 지휘에 따라 근무하는 경우에 해당한다'고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다"고 덧붙였다.

최근 국제적으로 미국의 이라크전쟁에 대한 정당성 문제를 놓고 회의적인 반응이 계속 제기되고 있는 가운데 현직 헌법연구관이 “이라크전쟁에 대한 국군부대의 파견결정은 국제법적으로 허용되지 않는 무력행사에 동참하는 것”이라는 내용의 논문을 발표해 주목된다. 특히 지난해 서희·제마 부대에 이어 전투병력인 자이툰부대를 파병했고 국회의 이라크파병연장동의안 처리를 앞두고있는 시점이어서 눈길을 끈다. 전종익 헌법연구관(사시 37회)dms 16일 발간된 ‘헌법논총 제15집’에 발표한 “헌법 제5조제1항 ‘침략적 전쟁 부인’의 의미”라는 논문에서 “여러 차례 국군이 해외에 파견됐는데도 파병의 합법성, 특히 과연 이들이 우리 헌법에 합치되는 것인지 여부가 진지한 검토대상으로 여겨지지 않았고 단지 정치적인 ‘결단’의 문제로만 생각돼 왔다”며 “하지만 이라크전쟁을 둘러싼 최근 몇 년간의 상황전개에 의하면 국군의 파병이나 참여하는 전쟁의 성격과 같은 문제가 단지 정치적인 것에 그치는 것이 아니라 헌법적 해명의 대상으로서 연구의 필요성이 크다”고 문제제기의 취지를 설명했다. 전 연구관은 이어 우리 헌법 조문의 기초가 된 ‘전쟁포기에 관한 국제조약’과 국제연맹규약 등이 UN 성립이후 국제적인 논의를 거쳐 ‘침략행위’에 대해 ▲정치적·경제적 이익을 증진시키기 위한 정책적 수단으로서 이루어지는 전쟁은 침략전쟁으로 금지된다 ▲침략전쟁에 책임있는 관련자들은 범죄자로서 형사처벌의 대상이 된다(따라서 침략전쟁의 여부는 사법판단의 대상이 된다) ▲선전포고에 의한 정식 전쟁 이외에도 국제연합헌장에 위반되는 일정한 수준을 넘는 무력행위의 경우에는 침략행위에 해당하며 이는 불법이다 ▲ 주도적으로 전쟁을 수행하지 않더라도 군을 파병해 무력행사에 실질적으로 관여하는 경우에는 침략행위를 한 것으로 본다 등으로 정의되고 있다"고 소개했다. 이를 근거로 “이라크 전쟁은 국제연합의 승인 하에 이루어지지 않았고 국제법상 허용된 전쟁도 아니며 미국과 영국의 ‘국제연합헌장 제51조 상의 자위권을 근거로 예비적 자위권 행사’라는 주장 역시 이라크의 대량살상무기로 인한 국제사회의 심각하고 급박한 위협이 존재했다고 볼 수 없어 인정되지 않는다”며 “이라크에 대한 무력행사가 적어도 국제연합헌장에 위반되는 것은 분명하므로 적극적으로 침략적인 의도가 확인되지 않더라도 간접적으로나마 침략전쟁에 해당되고 이라크 전쟁에 대한 국군부대의 파견결정은 국제법적으로 허용되지 않는 무력행사에 동참하는 것”이라고 밝혔다. 전 연구관은 또 “다만 제1차 파병의 경우 건설공병대와 의료지원단만이 파견됐으므로 그 자체로 침략행위를 하는 것이라 할 수 없을 뿐”이라면서도 “전투병을 주축으로 한 국군부대가 파견되어 이라크 현지에서 실제로 전투에 참여하는 경우에는 헌법의 침략전쟁부인의 취지에 반하는 것을 피할 수 없을 것”이라고 밝혔다. 한편 헌재는 지난 4월 이라크파병 결정에 대한 헌법소원 사건(2003헌마814)에서 "대통령이 내린 고도의 정치적 결단, 이른바 통치행위는 사법심사의 대상이 되지 않는다"며 각하결정을 내렸다. 이는 지난해 12월 서희·제마부대 파병과 관련한 헌법소원 사건에서 재판부가 "청구인들이 파병 당사자가 아니어서 자기관련성이 없다"며 각하결정을 내렸던 것과는 달리 통치행위에 대한 사법자제론을 받아들인 첫 결정이었다.

근로조건의 유지 또는 향상을 주된 목적으로 하지 않는 정치·사회문제 등과 관련한 노조파업은 노동법 상의 쟁의행위가 아니라는 헌재의 결정이 나왔다. 이번 결정은 정치·사회 문제와 관련한 파업도 쟁의행위로 인정해야 한다는 노동자 단체나 노동법학계의 의견보다 노동법상의 ‘쟁의행위’ 개념을 축소 해석한 것이어서 앞으로 논란이 예상된다. 또 이번 결정으로 현재 민주노총의 이라크 파병철회 투쟁 등 정치적 쟁의는 노조법이 보호하는 쟁의행위로서 인정받지 못하게 됐고, 그동안 정치·사회적 쟁의의 필요성을 주장하며 단체협상의 대상을 넓히려 했던 노동계의 입장이 헌재에서 ‘불가’ 판정을 받은 것으로 해석된다. 헌법재판소 전원재판부(주심 李相京 재판관)는 전교조 조합원 박모씨 등이 낸 기소유예처분취소 헌법소원 사건(2003헌마878)에서 15일 재판관 전원일치 의견으로 이같이 판시, 교직원노동조합설립및운영등에관한법률위반(쟁의행위금지) 혐의에 대한 검찰의 기소유예처분을 취소하라고 결정했다. 재판부는 결정문에서 “교원노조법 제8조는 쟁의행위금지를 규정하고 있을 뿐 쟁의행위를 따로 정의하지 않고 노동조합및노동관계조정법의 규정을 준용하고 있다”며 “노조법 제2조제6호의 쟁의행위란 임금·근로시간·복지·해고 기타 대우 등 근로조건의 결정에 관한 노동관계 당사자 간의 주장을 의미한다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “전교조 조합원인 청구인들이 집단 연가서를 제출한 후 수업을 하지 않고 무단 결근 내지 무단 조퇴를 하고 교육부가 추진하고 있는 NEIS(교육행정정보시스템) 반대집회에 참석한 쟁의행위는 NEIS의 시행을 저지하기 위한 목적으로 이뤄진 것”이라며 “청구인들의 행위는 직접적으로는 물론 간접적으로도 근로조건의 결정에 관한 주장을 관철할 목적으로 한 쟁의행위라고 볼 수 없어 노조법의 적용대상인 쟁의행위에 해당하지 않고 따라서 청구인들의 행위가 업무방해죄에 의해 규율되는 것은 별론으로 하고 교원노조법 제8조의 쟁의행위에 해당하지 않는 이상 교원노조법위반죄를 인정한 검찰의 기소유예처분은 법리해석에 위법이 있다”고 밝혔다. BR>하지만 재판부는 "박씨 등의 집단주거침입죄와 업무방해죄 혐의에 대해선 검찰의 기소유예처분이 타당하다"고 판단했다. 박씨 등은 지난해 6월 학교장의 연가 승낙을 받지 않고 무단결근한 채 서울 동국대학교에서 열린 ‘전교조 NEIS폐기촉구를 위한 대회’에 참석해 검찰에서 교원노조법 위반·집단주거침입·업무방해죄로 기소유예 처분을 받자 헌법소원을 냈었다. 한편 대법원도 지난91년 구속근로자에 대한 구형량과 관련, 노조원들이 항의와 석방촉구를 목적으로 벌인 집단조퇴·월차휴가 투쟁에 대해 당시 “노동쟁의조정법상 쟁의행위란 임금·근로시간·후생·해고 기타 대우 등 근로조건에 관한 노동관계 당사자간의 주장을 의미한다”고 밝히고 “구속근로자에 대한 구형량에 항의할 목적의 쟁의는 노동쟁의조정법의 적용대상인 쟁의행위에 해당하지 않는다”고 판단했었다. 하지만 서울중앙지법은 지난 2월 전교조의 NEIS 폐기촉구 연가 투쟁을 주동한 원영만 전교조위원장 등 집행부 6명에 대해 교원노조법 위반(쟁의행위금지) 혐의 등에 유죄를 인정, 벌금 5백만원~2백만원을 선고했고 검사와 피고인들이 항소해 항소심이 진행 중에 있다.

국가나 공무원은 법령에 구체적인 의무가 없더라도 국민의 생명이나 재산이 위험에 처한 경우 국민을 적극적으로 보호할 의무가 있으며, 이를 위반할 경우 국가는 손해배상 책임이 있다는 대법원 판결이 나왔다. 이는 '국민 전체의 봉사자'로서의 지위와 책임을 규정한 헌법 제7조의 정신에 따라 공무원의 책임범위를 확대해석해 국가의 국민보호 의무를 강조한 것으로 평가된다. 특히 이번 판결은 최근 국가배상책임유무를 둘러싸고 논란을 빚고 있는 이라크 무장괴한에 의한 김선일씨 참수사건에도 적용될 여지가 있는 것으로 보여 크게 주목되고 있다. 대법원 민사2부(주심 裵淇源 대법관)는 지난달 25일 최모씨(48) 등 2001년 7월 집중호우 때 근무하던 건물 지하에서 익사한 경비원 최모씨의 유족 3명이 용산구를 상대로 낸 손해배상 청구소송 상고심(☞2003다69652)에서 "피고는 7천5백60만원을 지급하라"며 원고일부승소 판결을 내린 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정하기 위해서는 작위로 인한 배상책임을 인정하는 경우와 마찬가지로 국가배상법 제2조1항의 '공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반해 타인에게 손해를 가한 때'라는 요건을 충족시켜야 하지만, 여기서의 '법령에 위반하여'라고 하는 것은 엄격하게 형식적 의미의 법령에 명시적으로 공무원의 작위의무가 규정돼 있는데도 이를 위반하는 경우만을 의미하는 것은 아니다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "국민의 생명, 신체, 재산 등에 대해 절박하고 중대한 위험상태가 발생했거나 발생할 우려가 있어서 국민의 생명, 신체, 재산 등을 보호하는 것을 본래적 사명으로 하는 국가가 초법규적, 일차적으로 그 위험 배제에 나서지 않으면 국민의 생명, 신체, 재산 등을 보호할 수 없는 경우에는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 국가나 관련 공무원에 대해 그러한 위험을 배제할 작위의무를 인정할 수 있다"며 "이는 지방자치단체와 그 소속 공무원에 대하여도 마찬가지"라고 덧붙였다. 재판부는 또 "피고 소속 공무원들에게는 자연재해대책법 제36조 등의 규정에 따라 폭우로 인해 차도 또는 하수도가 침수돼 인근 건물 내의 인명 또는 재산 피해가 예상되는 경우 침수의 방지, 통제, 퇴거 등의 조치를 취하는 등 재해방지에 필요한 적절한 조치를 신속히 취해야 할 의무가 있으며, 공무원들이 재해방지 조치를 신속히 취했더라면 망인이 탈출하거나 구조될 수 있는 충분한 시간적 여유가 있었던 만큼 공무원들의 의무위반행위와 망인의 사망 사이에 상당인과관계를 인정한 원심 판단은 정당하다"고 밝혔다. 유족들은 지난 2001년 7월 집중호우 때 최씨가 건물 지하에서 새벽근무를 하던 중 신용산 지하차도에 설치된 배수펌프 통제로 빗물이 건물로 유입되는 바람에 익사하자 용산구를 상대로 소송을 내 1심에서는 "피고의 영조물 설치와 관리에 하자가 없다"는 이유로 패소했으나, 2심에서는 일부승소했다.

대통령이 내린 고도의 정치적 결단, 이른바 통치행위는 사법심사의 대상이 되지 않는다는 헌재의 첫 결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부(주심 李相京 재판관)는 대통령의 지난해 10월18일 이라크 파병결정에 대해 위헌확인을 청구한 헌법소원사건(2003헌마814)에서 29일 이같이 판시하고 각하결정을 내렸다. 이번 결정은 헌재가 지난 12월 서희·제마부대 파견에 대한 헌법소원 사건에서 “직접 파병대상자가 아닌 이상 자기관련성이 없다”는 이유로 각하했던 것과 달리 통치행위 이론을 처음으로 받아들인 것이어서 주목된다. 재판부는 결정문에서 “현행 헌법이 채택하고 있는 대의민주제 통치구조하에서 대의기관인 대통령과 국회가 내린 파병과 같은 고도의 정치적 결단은 가급적 존중되어야 한다”며 “이 사건 파병결정이 헌법에 위반되는지 여부 및 이라크 전쟁이 침략전쟁인지 여부등에 대한 판단은 대의기관인 대통령과 국회의 몫이고 성질상 한정된 자료만을 가지고 있는 헌법재판소가 판단하는 것은 바람직하지 않다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “이라크 파병결정은 그 성격상 국방 및 외교에 관련된 고도의 정치적 결단을 요하는 문제로서 절차적 정당성을 확보한 이상 우리 재판소가 사법적 기준만으로 이를 심판하는 것은 자제되어야 한다”고 덧붙였다. 반면 尹永哲·金曉鍾·金京一·宋寅準 재판관은 별개의견으로 “청구인은 파병 당사자가 아니고 현재 군복무 중이거나 군입대 예정자도 아니어서 파병결정으로 인해 침해받는 기본권이 없어 헌법소원을 제기할 수 있는 자기관련성이 없다”며 다수의견과 다른 각하이유를 밝혔다. 헌재의 이같은 결정과 관련, 장영수 고려대법대 교수는 “통치행위의 인정여부·인정범위와 관련해서 법학계에 많은 논란이 있지만 통치행위를 사실상 부인할 수 없는 이상 파병이나 외교 등 대외관계에 있어서만 가급적 좁은 범위에서 인정해 사법심사를 자제해야 할 것”이라며 “이라크 파병결정문제도 국내에서의 결정단계라면 사법심사에서 제외되는 통치행위로 볼 것은 아니지만 국회의 동의를 얻어 국내외적으로 발표한 이상 사법심사에서 제외되는 통치행위로 보아야 할 것”이라고 밝혔다. 또 김민배 인하대법대 교수도 “대통령의 독단적 사면권 행사나 독단적인 외교권 행사 같은 통치행위는 사법부의 심사를 통해 제한되어야 할 것이지만 국회동의를 얻은 파병문제에 관해 사법심사를 유보한 이번 헌재의 결정은 권력분립의 원칙을 존중한 결정으로 해석된다”며 “하지만 적법절차를 거친 대통령의 결단과 국회의 동의를 통치행위라고 표현하는 것은 적절치 않다”고 밝혔다. 이와달리 남복현 호원대법대 교수는 “국군파견의 결정권한은 헌법으로 보장된 대통령의 고유권한이고 국회의 동의까지 얻어 적법절차를 갖춘 것인 이상 각하결정이 아닌 합헌결정이 내려졌어야 한다”며 “앞으로는 정치행위와 행정행위, 통치행위에 대한 영역구분을 어떻게 할 것인지에 대한 연구를 통해 정치적 행정행위에 대한 사법적 판단 문제를 논의할 필요성이 있다”고 밝혔다.

헌법재판소는 지난4월 국회가 국군부대의 이라크전쟁 파병을 동의한 것에 대한 헌법소원사건에서 ‘기본권 침해의 자기관련성이 없다’는 이유로 각하결정을 내렸다. 헌법재판소 전원재판부(주심 宋寅準 재판관)는 18일 崔炳模 변호사를 비롯한 ‘민주사회를위한변호사모임’ 소속 변호사들과 민주노동당 등이 “대통령의 지난3월 이라크 파병결정과 국회의 4월 파병동의로 인간으로서의 존엄과 가치·행복추구권을 침해당했다”며 낸 헌법소원심판사건(2003헌마255·256)에서 재판관 전원일치 의견으로 각하결정을 내렸다. 이번 결정은 파병대상자 등 파병관계자가 아니면 ‘헌법소원을 제기할 수 있는 자기 관련성이 없다’는 취지여서 정부가 지난 4월 서희·제마부대 7백명을 파병한데 이어 전투병 3천명을 추가 파병키로 한 결정 역시 국회만 통과하면 별다른 위헌논란없이 시행될 것으로 보인다. 재판부는 결정문에서 “청구인들은 시민단체나 정당의 간부 및 일반 국민들로서 이 사건 파병결정으로 파견될 당사자가 아니어서 파병결정으로 인해 청구인들 자신의 기본권을 현재 그리고 직접적으로 침해받는다고 할 수 없다”며 ‘기본권 침해의 자기 관련성’을 부인했다. 또 金榮一·權誠·周善會·全孝淑 재판관은 별개의견으로 “파병결정은 성격상 국방 및 외교에 관련된 고도의 정치적 결단을 요하는 문제로 우리 재판소가 사법적 기준만으로 이를 심판하는 것은 자제돼야 한다”며 “설혹 사법적 심사의 회피로 자의적 결정이 방치될 수 있다는 우려가 있을 수 있으나 그러한 대통령과 국회의 판단은 궁극적으로는 선거를 통해 국민에 의한 평가와 심판을 받게 될 것”이라고 덧붙였다.