숨진 군인이 순직자에 해당돼 국방부장관 등으로부터 사망보상금 지급 결정을 받았더도 확정되지 않은 상태라면 유족은 해당 결정을 대상으로 항고소송을 제기하는 등 구체적 권리를 인정받은 뒤 당사자소송으로 보상급여 지급을 구해야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 특별2부(주심 조재연 대법관)는 사망한 A씨의 유족이 국가를 상대로 낸 사망보상금 지급 청구소송(2019두36711)에서 최근 원고일부승소 판결한 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. A씨는 2014년 육군에 입대한지 2개월 만에 부대 내에서 스스로 목숨을 끊었다. 육군본부가 A씨를 '일반사망'으로 결정하자, 유족은 국가를 상대로 손해배상소송을 제기했고, 법원은 "부대가 필요한 조치를 다하지 않았다"며 유족 측의 손을 들어줬다. 이에 따라 A씨의 유족은 2016년 6월 9300여만원의 국가 배상금을 지급 받았다. 한편 A씨의 유족은 법원 판결에 따라 국방부에 군인사법에 의한 전공사상 재심사 청구를 해 2017년 4월 순직자 결정을 받은 뒤 2017년 5월 사망보상금을 청구했다. 하지만 보훈지청의 보상과장은 한 달 뒤 A씨의 유족에게 지급된 손해배상금을 공제한 1400여만원만 지급한다는 내부결재문건에 결재를 했고, 보훈지청은 같은 해 6월 초 해당 금액만 지급했다. 이에 A씨의 유족은 "군인연금법상 사망보상금과 국가배상법상 손해배상금은 법적 성질이 다르고, 군인연금법에도 기지급 받은 손해배상금을 사망보상금에서 공제하는 규정이 존재하지 않는다"며 사망보상금 9300여만원을 지급하라며 소송을 냈다. 1심은 유족 측의 손을 들어줬다. 하지만 2심은 "사망보상금은 일실손해 보전을 위한 것으로 불법행위로 인한 소극적 손해배상과 같은 종류의 급여이므로, 유족이 국가배상을 받은 경우 국가는 사망보상금에서 소극적 손해배상금 상당액을 공제할 수 있다"면서 "다만 이를 넘어 정신적 손해배상금 상당액까지 공제할 수는 없다"며 원고일부승소 판결했다. 대법원은 2심 본안 판단 내용을 옳지만 이 사건이 당사자소송 대상이 아니라며 부적법하다고 판단해 파기환송했다. 재판부는 "구 군인연금법에 의한 사망보상금 등의 급여를 받을 권리는 법령의 규정에 의해 직접 발생하는 것이 아니라 급여를 받으려고 하는 사람이 속했던 군 참모총장의 확인을 얻어 청구해 국방부장관 등이 지급결정을 함으로써 구체적인 권리가 발생하고, 국방부장관 등이 하는 급여지급결정의 의미는 단순히 급여수급대상자를 확인·결정하는 것에 그치는 것이 아니라 구체적인 급여수급액을 확인·결정하는 것까지 포함한다"며 "구 군인연금법령상 급여를 받으려고 하는 사람은 우선 관계 법령에 따라 국방부장관 등에게 급여지급을 청구해 국방부장관 등이 이를 거부하거나 일부 금액만 인정하는 급여지급결정을 하는 경우 그 결정을 대상으로 항고소송을 제기하는 등으로 구체적 권리를 인정받은 다음 비로소 당사자소송으로 그 급여의 지급을 구해야하고, 구체적인 권리가 발생하지 않은 상태에서 곧바로 국가를 상대로 한 당사자소송으로 급여의 지급을 소구하는 것은 허용되지 않는다"고 밝혔다. 이어 "A씨가 순직자에 해당하고 유족이 사망보상금 지급대상자에 해당한다는 결정이 있었더라도 유족으로부터 사망보상금의 지급 청구를 받은 보훈지청장이 일부 금액만 지급한 이상 나머지 군인연금법상 사망보상금과 관련해 유족에게 구체적 권리가 발생했다고 보기 어렵고, 나아가 사망보험금 일부 지급의 내부 결재만 이뤄진 상태에서 일부 금액을 지급했을 뿐 행정의사를 외부에 표시하지 않아 보훈지청장의 처분이 존재한다고 보기도 어렵다"며 "유족은 당사자소송으로 사망보상금의 지급을 구할 수 없고, 만약 명시적인 처분이 이뤄지지 않았다면 보훈지청장을 상대로 사망보상금 지급 청구에 관한 부작위의 위법을 다투는 부작위위법확인소송을 제기했어야 하며 이미 처분이 이루어졌다면 그 처분에 대한 취소소송을 제기했어야 한다"고 지적했다. 그러면서 "원심은 당사자소송에서 항고소송으로 소를 변경할 것인지 석명권을 행사해 유족이 적법한 소송형태를 갖추게 했어야 하고, 만약 유족이 부작위위법소송으로 소를 변경한 뒤 보훈지청이 처분을 했다면 재차 처분에 대한 취소소송으로 소를 변경할 것인지 석명권을 행사했어야 한다"고 판시했다.

의료사고로 혈관속에 수술용 철사가 돌아다녀 통증을 동반한 간헐적인 행동장애를 겪고있는 환자의 노동능력 상실에 따른 일실손해는 산출할 근거가 없어 위자료를 참작해서 이를 지급해 주라는 법원의 판결이 나왔다. 서울서부지법 민사2단독 이종광 판사는 12일 윤모(55)씨와 그 가족이 국민건강보험공단 산하 일산병원을 상대로 낸 윤씨의 자궁적출술 후 혈관에 60㎝의 가이드 와이어(수술용 철사)를 남긴 의료사고로 인한 손해배상 청구소송(2005가단56660)에서“피고는 원고에게 치료비와 위자료 8,100여만원을 지급하라”는 원고 일부 승소판결을 내렸다. 이 판사는 판결문에서 “윤씨의 몸 속에서 돌아다니고 있는 와이어를 제거하는 수술이 의학적으로 사실상 불가능하고 언제든지 정맥 내 혈전이 발생하거나 와이어가 또 부러져 혈관 파열 등을 일으킬 가능성이 있지만 가이드 와이어가 몸 속에 있는 상태대로의 일실손해는 현행 손해배상법상의 맥브라이드나 A.M.A 기준으로는 노동능력 상실률을 산출할 수 없어 손해배상액을 산정할 수 없다”고 밝혔다. 이 판사는 “윤씨가 현실적으로 생존시까지 와이어를 몸 속에 두고 생활하면서 겪는 하지의 통증이나 부종, 예상할 수 없는 행동상의 장애 등의 피해는 위자료의 산정에 참작하기로 한다”면서“여명시까지 몸 속의 와이어로 인한 하지 등의 통증, 예기치 못한 간헐적 행동장애, 갑작스런 합병증으로 인해 사망할지도 모른다는 불안감을 안고 남은 인생을 살아야 하는 사정을 고려해 원고와 가족들에게 4,600만원의 위자료를 인정한다”고 덧붙였다. 하지만 이 판사는 “의료사고로 인한 합병증으로 사망할 가능성이 존재하고 그 경우 의료사고로 인한 사망 결과에 대한 2차 손해배상청구도 가능할 것으로 보인다”고 설명했다. 윤씨는 2001년 11월 일산병원에서 자궁근종으로 인한 자궁출혈이라는 진단을 받은 후 자궁적출술을 받으면서 의료진의 과실로 수혈 때 그대로 남겨둔 와이어가 혈관 속을 돌아다녀 몸이 계속 아프자 병원을 상대로 소송을 냈다. ---------------------------------------------------------------------------------- 장해등급 없어 손배확정 어려워 담당재판부, 위험안고 살아야 하는 사정 고려… 위자료에 반영 이 사건은 의료사고로 환자가 생명의 위험을 안고 있고 일상생활에 어려움을 겪고 있는데도 노동능력상실률을 확정할 수 없다는데 문제가 있다. 특히 이번 판결은 의료사고로 인해 노동력상실률을 산정하기 어려운 장해를 얻은 경우 손해배상을 어떻게 인정해야 할 것인가에 대한 기준이 없는 가운데 나온 케이스로 상급심 판단이 주목된다. 이종광 판사는“현행 손해배상법상 맥브라이드(Mcbride) 기준표나 국가배상법상 장해 기준표에서는 외과적으로 드러나 보이는 신체적 질환에 대해서만 장해율을 산출할 수 있고 이 사건의 경우는 장해등급이 없어 손해배상 확정이 어려운 경우에 해당된다”며 “그렇다고 이 사건의 경우 손해가 없다고 할 수도 없어 어떻게 판단해야 할지 고민을 많이 했다”고 말했다. 이 판사는 “일단 잘못된 수술로 인해 여명시까지 몸 속의 와이어로 인한 하지 등의 통증, 예기치 못한 간헐적 행동장애를 겪고 있지만 와이어를 제거하는 수술을 할 수 없어 갑작스런 합병증으로 인해 사망할지도 모른다는 불안감을 안고 남은 인생을 살아야 하는 사정을 고려해 위자료에 이를 반영했다”고 설명했다. 이 판사는 “몸 속에 와이어를 계속 가진 채 손해배상법상 여성의 여명시점인 만 82세까지 정기적인 추적검사, 혈전검사 및 치료비에 드는 비용을 산출했지만 도중에 이 사건 의료사고로 인한 합병증으로 사망할 경우 사망결과에 대한 2차 손해배상청구도 가능하다고 판단해 그럴 경우 여명시까지의 손해배상액에서 사망시점까지의 배상액을 공제한 돈을 공제하는 방법으로 계산하면 될 것”이라고 덧붙였다. 원고 소송대리인인 전현희 변호사는 “의학적으로 신체장해율을 산정할 수 없는 경우라도 정신적 장애 또는 추후 생명의 위험성을 초래할 수 있는 만큼 법원에서 관행적으로 인정하고 있는 위자료의 상한선 한계를 벗어나 일실소득을 반영해 위자료를 대폭 상향 조정해야 할 것”이라고 말했다. 그는 이어 “맥부라이드 표는 1930년대 미국의 오클라호마대학교의 의과대학 정형외과 교수였던 맥브라이드 교수가 정한 노동능력상실 평가 방법으로 현대인의 새로운 유형의 질환이나 장애를 반영하지 못하는 불합리한 면이 있다”며 “미래에 대한 두려움을 반영하는 항목이 들어가는 등 새로운 신체장해를 평가하는 기준을 만들어야 할 것”이라고 말했다. 대한의료법학회 회장인 이윤성 서울의대교수는 “그러한 의료사고가 보편적이지 않고 드물기 때문에 표에 반영하는데 어려움이 있다”며 “경우에 따라 위험이 예상되지만 노동력상실률로 따질 때는 높지 않은 경우도 많은 만큼 이런 어처구니 없는 실수에 의한 의료사고에 대해서는‘징벌적 위자료’를 인정하는 것이 바람직 할 것으로 보인다”고 말했다.