[대법원 판결] 대검찰청 소속 진술분석관이 피해자와의 면담 내용을 녹화한 영상녹화물은 수사과정 외에서 작성된 것이라고 볼 수 없으므로 형사소송법 제313조 제1항에 따라 증거능력을 인정할 수 없다는 대법원 판단. 이러한 영상녹화물은 전문증거로서 형사소송법 제313조 제1항과 제312조에 의해 증거능력이 인정될 수 없다는 최초 판시. 대법원 형사2부(주심 권영준 대법관), 2023도15133(2024년 3월 28일 판결) [판결 결과] 성폭력범죄처벌법 위반(친족관계에의한강간) 등 혐의로 기소된 A 씨 등에게 징역형 등을 선고한 원심을 확정 [쟁점] 대검찰청 소속 진술분석관이 피해자와의 면담 내용을 녹화한 영상녹화물의 증거능력 인정 여부 [사실관계와 1,2심] 2009년생인 피해자 B 양의 계부 C 씨는 친모 A 씨와 공모해 2018년 11월과 2019년 2월경 B 양을 강간하고 아동학대 행위를 한 혐의를 받는다. A 씨의 지인 D, E 씨는 B 양을 성폭력한 혐의 등을 받는다. 수사과정에서 대검 소속 진술분석관은 검사로부터 성폭력처벌법 제33조에 따라 피해자 진술의 신빙성 여부에 대한 의견조회를 받고, 자신이 B 양과 면담하는 내용을 녹화했고, 검사는 그 영상녹화물을 법원에 증거로 제출했다. 1, 2심은 A 씨 등에게 징역형과 무죄 등을 선고했다. 다만 이 과정에서 1, 2심 모두 영상녹화물의 증거능력을 부정했다. [대법원 판단(요지)] “피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 서류가 비록 수사기관이 아닌 자에 의해 작성됐다고 하더라도, 수사가 시작된 이후 수사기관의 관여나 영향 아래 작성된 경우로서 서류를 작성한 자의 신분이나 지위, 서류를 작성한 경위와 목적, 작성 시기와 장소 및 진술을 받는 방식 등에 비춰 실질적으로 고찰할 때 그 서류가 수사과정 외에서 작성된 것이라고 보기 어렵다면, 이를 형사소송법 제313조 제1항의 ‘전2조의 규정 이외에 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 서류’에 해당한다고 할 수 없다. 수사기관이 아닌 자가 수사과정에서 피고인이 아닌 자의 진술을 녹화한 영상녹화물의 증거능력도 엄격하게 제한할 필요가 있다. 이 사건에서 진술분석관의 소속 및 지위, 진술분석관이 피해자와 면담을 하고 이 사건 영상녹화물을 제작한 경위와 목적, 진술분석관이 면담과 관련하여 수사기관으로부터 확보한 자료의 내용과 성격, 면담 방식과 내용, 면담 장소 등을 앞서 본 법리에 비춰보면 해당 영상녹화물은 수사과정 외에서 작성된 것이라고 볼 수 없으므로 형사소송법 제313조 제1항에 따라 증거능력을 인정할 수 없다. 해당 영상녹화물은 수사기관이 작성한 피의자신문조서나 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서가 아니고, 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서도 아니므로 형사소송법 제312조에 의해 증거능력을 인정할 수도 없다.” [관련 형사소송법 조항] - 제312조 제4항 : 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다. - 제312조 제5항 : 제1항부터 제4항까지의 규정은 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서에 관하여 준용한다. - 제313조 제1항 : 전2조의 규정 이외에 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류로서 그 작성자 또는 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것(피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성하였거나 진술한 내용이 포함된 문자·사진·영상 등의 정보로서 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체에 저장된 것을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)은 공판준비나 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다. 단, 피고인의 진술을 기재한 서류는 공판준비 또는 공판기일에서의 그 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여 진 때에 한하여 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있다.

서울시 공무원 간첩조작 의혹 사건의 피해자 유우성씨의 재판에서 나온 비공개 증언 내용을 유출한 혐의로 재판에 넘겨진 국가정보원 전직 간부들에게 무죄가 확정됐다. 대법원 형사2부(주심 천대엽 대법관)는 28일 국가정보원직원법 위반 혐의로 기소된 서천호 전 국정원 2차장, 이태희 전 대공수사국장, 하경준 전 대변인에게 각각 무죄를 선고한 원심을 확정했다(2021도10579). 서 전 차장 등은 유씨의 공판에 증인으로 출석한 A 씨가 비공개로 진술한 내용과 재판부에 제출한 탄원서를 언론에 유출한 혐의를 받았다. 1심은 이들의 혐의를 유죄로 판단해 서 전 차장에게는 징역 1년을, 다른 피고인들에게는 각 징역 10개월에 집행유예 2년을 선고했다. 그러나 2심은 "'서 전 차장이 누설행위를 지시했다고 전해 들었다'는 관련자들의 진술은 전문증거로서 증거 능력이 없고, A 씨의 증언과 탄원서를 국정원직원법상 '직무상 알게 된 비밀'로 보기도 어렵다"며 무죄를 선고했다. 대법원도 원심에 법리 오해 등 잘못이 없다고 보고 검찰의 상고를 기각했다.

건강보험심사평가원이 수사기관 질의에 응답해 보낸 '입원진료 적정성 검토 회신' 문서는 형사소송법 제315조 3호가 규정하는 이른바 '특신문서'가 아니므로 증거능력이 당연히 인정되지는 않는다는 대법원 판결이 나왔다. 특신문서란 '기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서'를 말하는데, 형사소송법은 문서 등 전문증거에 대해서는 원칙적으로 증거능력을 부인하고 있지만 이 같은 특신문서는 '당연히 증거능력 있는 서류'로 보고 증거로 쓸 수 있도록 하고 있다. 대법원 형사1부(주심 박상옥 대법관)는 사기 혐의로 기소된 이모(66)씨 등 6명에게 징역 6개월에 집행유예 2년 등을 선고한 원심을 파기하고 최근 사건을 부산지법으로 돌려보냈다(2017도20843). 이씨 등은 통원치료가 가능한 질병을 과장해 장기입원하고 이를 구실로 보험금을 청구해 적게는 5000여만원에서 많게는 3억1700여만원을 편취한 혐의로 2014년 기소됐다. 이들에 대한 재판과정에서는 건강보험심사평가원이 제출한 '입원진료 적정성 여부 등 검토의뢰에 대한 회신'이라는 제목의 문서가 증거능력을 갖는지 여부가 최대 쟁점이 됐다. 이씨 등은 "심평원 회신문서는 형사소송법이 정한 특신문서로 볼 수 없어 증거능력이 없다"고 주장했다. 그러나 1,2심은 "심평원은 요양급여비용 심사를 주요 업무로 하기 때문에 입원비용의 심사와 관련해 입원치료의 필요성 및 입원기간의 적정성 등에 대한 평가를 직무상 수시로 하고 있다"면서 "따라서 많은 경험을 통해 얻은 숙련성과 전문성을 가지고 보험사기 사건에 있어 과다 입원 여부 등의 심사도 할 수 있을 것으로 보인다"며 심평원 회신 문서의 증거능력을 인정해 이씨 등에게 징역형을 선고했다. 당시 1,2심은 "심평원장의 검토회신은 당사자 등으로부터 그 대가를 받고 작성한 것이 아니고 심평원장이 관련 규정에 따라 공적인 직무 수행의 일환으로 작성한 것이므로 작성의뢰인 측의 영향 없이 객관적으로 작성될 수 있고, 그만큼 문서의 신용성이 정황적으로 보장된다고 할 수 있다"며 문서의 신빙성을 높게 평가했다. 그러나 대법원의 판단은 달랐다. 재판부는 "상업장부나 항해일지, 진료일지 또는 이와 유사한 금전출납부 등의 문서는 범죄사실의 인정 여부와는 관계없이 업무의 기계적 반복성으로 인해 허위가 개입될 여지가 적고, 또 문서의 성질에 비춰 고도의 신용성이 인정돼 반대신문의 필요가 없거나 작성자를 소환해도 서면제출 이상의 의미가 없는 것들에 해당하기 때문에 당연히 증거능력이 인정된다는 것이 형사소송법 제315조의 입법 취지"라고 밝혔다. 이어 "따라서 사무처리 내역을 계속적·기계적으로 기재한 문서가 아니라 범죄사실의 인정 여부와 관련 있는 어떠한 의견을 제시하는 내용을 담고 있는 문서는 형사소송법 제315조 제3호에서 규정하는 당연히 증거능력이 있는 서류에 해당한다고 볼 수 없다"고 설명했다. 그러면서 "보험사기 사건에서 수사기관이 보낸 자료에 근거해 심평원이 입원진료의 적정성에 대한 의견을 제시하는 내용의 '건강보험심사평가원의 입원진료 적정성 여부 등 검토의뢰에 대한 회신'은 형사소송법 제315조 제3호의 '기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서'에 해당하지 않는다"며 "심평원의 회신은 이씨 등이 증거로 할 수 있음에 동의하지 않거나 철회했으므로 전문증거능력이 없다"고 판시했다.

공범의 공판조서를 다른 피고인의 재판에서 유죄 증거로 인정하는 것은 합헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 형사소송법 제315조는 증거능력을 인정할 수 있는 서류 중 하나로 '특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서'를 들고 있고, 법원은 이 규정을 근거로 공범의 공판조서를 유죄 증거로 인정하고 있다. 헌재는 24일 상해를 교사한 혐의(폭처법 위반)로 기소돼 징역 3년6월을 선고받고 교도소에 수감중인 김모씨가 형사소송법 제315조에 대해 낸 헌법소원사건(☞ 2011헌바79)에서 재판관 전원일치 의견으로 합헌결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "공판조서는 고도의 임의성과 기재의 정확성, 절차적 적법성이 담보돼 있다"며 "공판조서상 진술과 원칙적으로 증거능력이 부정되는 전문증거(傳聞證據) 사이에는 문서의 신용성과 관련된 외부적 정황에 뚜렷한 차이가 있으므로, 그 증거능력에 대해 차등을 두는 것이 피고인의 방어권을 지나치게 제약한다고 보기 어렵다"고 밝혔다. 헌재는 그 근거로 우리 형사소송법이 △공판조서를 공개된 법정에서 법관의 면전 아래 작성하도록 하고 △진술자의 청구가 있는 때에는 그 진술에 관한 부분을 읽어주고 증감변경의 청구가 있는 때에는 진술을 기재하도록 정하고 △피고인은 공판조서의 열람 또는 등사를 청구할 수 있고 그 청구에 응하지 않은 때에는 공판조서를 유죄의 증거로 할 수 없도록 하고 있는 점 등을 들었다. 헌재는 "자신에 대한 사건이 이미 종결된 공범은 종전 진술을 번복하고 피고인에게 유리한 진술을 하더라도 불이익을 입을 위험이 없어 피고인에게 협조적인 허위의 진술을 할 가능성이 얼마든지 있으므로, 종전의 공판조서상 진술이 오히려 진실한 것일 수 있다"며 "공범의 진술을 기재한 공판조서의 증거능력을 무조건 부정한다면 형사소송법의 중대한 이념인 실체적 진실발견에 중대한 지장을 초래하게 될 것이 명백하다"고 설명했다. 이정미·안창호·서기석 재판관은 "일본과 달리 우리 형소법이 공범의 진술을 기재한 공판조서의 증거능력을 규율하는 명시적인 조항을 가지고 있지 않다"며 "형사소송법 315조의 범위에 공범의 피고인으로서의 진술을 기재한 공판조서를 포함시켜야 한다는 데 의문이 있으므로 공정한 재판을 받을 권리 침해의 소지를 없앨 수 있는 명확한 입법을 하는 것이 바람직하다"는 보충의견을 냈다.

그룹 자금으로 계열사를 부당하게 지원한 혐의(특정경제범죄가중처벌법상 횡령·배임) 등으로 항소심 재판을 받고 있는 김승연 한화 그룹 회장 측이 김 회장의 건강 문제를 이유로 공판절차 정지를 고려해 달라고 재판부에 요청했다. 지난달 8일 구속집행정지 결정을 받고 병원에 입원 중인 김 회장은 다음 달 7일 구속집행정지 기간이 만료된다. 김 회장에 대한 결심공판이 다음 달 11일로 잡혀 있어 재판부가 공판절차를 정지하지 않으면 김 회장은 조만간 검찰 심문을 받게 될 것으로 보인다. 25일 서울고법 형사7부(재판장 윤성원 부장판사) 심리로 열린 공판기일에서 변호인 측은 "김 회장의 건강이 매우 안 좋은 상태"라며 의사를 불러 김 회장의 건강상태를 심리해 달라고 요청했다(2012노2794). 변호인 측은 형사소송법 제306조 1항이 '피고인이 사물의 변별 또는 의사의 결정을 할 능력이 없는 상태에 있는 때에는 법원은 검사와 변호인의 의견을 들어 공판절차를 정지해야 한다'고 규정하고 있다는 점을 근거로 "김회장이 진료받고 있는 서울대 병원 한모 교수를 불러 김 회장의 현재 정신 상태와 건강에 대해 살펴봐야 한다"고 주장했다. 변호인 측은 공판 과정에서 김 회장이 우울증 등 정신적인 문제와 당뇨를 앓고 있어 건강 상태가 심각하다고 주장해 왔다. 이에대해 검찰은 "서울대 병원은 김 회장이 개인비용을 들여 치료받고 있는 병원이기 때문에 서울대 교수를 심문하는 것은 부적절하므로 제3자를 선정해 심문해야 한다"고 반박했다. 재판부는 "검찰의 입장은 이해하지만 1주일 만에 새로운 사람을 불러 심문하는 것은 힘들다"며 "다음 달 4일에 한 교수를 심문하겠다"고 밝혔다. 서울고법의 한 판사는 "형사재판을 하면서 구속집행을 정지하거나 정지기간을 연장하는 것은 흔하지만, 공판절차를 정지해달라고 요청하는 것은 이례적인 일"이라고 말했다. 재판부는 김 회장 측의 주장이 타당한 것으로 인정될 경우 일정한 기간을 정하거나 김 회장의 건강이 회복될 때까지 잠정적으로 공판 절차를 정지할 수 있다. 한편 검찰 측은 이날 오전 공판에서 김 회장과 경영지원실장 등 한화그룹 직원들과의 대화가 담긴 구치소 접견부를 증거로 제출했지만, 재판부는 접견부를 전문증거(傳聞證據, 사실인정의 기초가 되는 사실을 체험자 자신이 직접 공판정에서 진술하는 대신 타인의 증언이나 진술서로 간접적으로 법원에 보고하는 증거)로 보고 받아들이지 않았다. 전문증거가 검찰 측 증거로 채택되기 위해서는 김 회장이 직접 법정에 출석해 본인의 진술이 맞다는 것을 확인하는 절차가 필요하다.

위장 계열사의 빚을 그룹 계열사가 대신 갚게 해 회사와 주주에게 수천억원의 손실을 떠넘긴 혐의(특정경제범죄가중처벌법상 횡령·배임) 등으로 항소심 재판을 받고 있는 김승연 한화그룹 회장 측이 범죄를 지시하지 않았다고 주장했다. 25일 서울고법 형사7부(재판장 윤성원 부장판사) 심리로 열린 김 회장에 대한 공판기일에서 검찰과 변호인은 김 회장의 지시 여부를 놓고 팽팽히 맞섰다(2012노2794). 변호인 측은 "1997년 외환위기로 한화그룹이 경영상 어려움을 겪으면서 김 회장은 불안·우울증세를 보이고 치료를 받는 등 건강이 안 좋았다"며 "요양이 많아 출근을 제대로 못했고 회사업무에 대해 보고받고 지시를 내리는 일을 거의 하지 못했다"고 주장했다. 그룹차원의 계열사 지원이나 부당행위 등 구체적인 업무는 경영기획실에서 했고, 김 회장은 보고를 받거나 지시한 적이 없다는 주장이었다. 반면 검찰은 김 회장이 구치소에 있으면서 부하직원들과 만나 대화를 나눈 기록이 담긴 접견부를 증거로 제출하며 "김 회장이 구속 상태에서도 회사 업무에 대한 보고를 받고 지시를 내렸다"고 반박했다. 검찰의 갑작스런 증거제출에 변호인 측은 즉각 반발했다. 변호인 측은 "접견부에 기록된 대화는 제3자의 진술로 전문증거(傳聞證據, 사실인정의 기초가 되는 사실을 체험자 자신이 직접 공판정에서 진술하는 대신 타인의 증언이나 진술서로 간접적으로 법원에 보고하는 증거)에 해당하기 때문에 원래 진술한 사람에게 확인하는 절차가 필요하다"고 주장했다. 검찰 측은 "변호인의 주장은 김 회장의 진술이 법정에 공개되지 않게 하려는 목적"이라며 "접견부 내용은 구치소 공무원이 직접 작성한 것이기 때문에 내용의 진실성이 추정된다"고 맞섰다. 이에 대해 재판부는 "오늘 오후 공판에서 접견부를 증거로 채택할 것인지 결정하겠다"고 밝혔다. 김 회장은 오늘 공판에 출석해 재판을 받을 예정이었지만 건강상의 이유로 출석하지 못했다.

◇일본 판결 효력 부인하고 일제 강제징용 배상책임 인정= 대법원 민사1부(주심 김능환 대법관)는 5월 24일 일제시대 강제징용 피해자 이모(86)씨 등 5명이 일본 (주)미쓰비시 중공업을 상대로 제기한 손해배상청구소송 상고심(2009다22549)에서 원고패소 판결한 원심을 파기하고 사건을 부산고법으로 돌려보냈다. 이 판결은 일제의 식민지배로 인해 피해를 입은 우리나라 국민이 일본기업을 상대로 제기한 소송에서 승소 가능성을 인정한 첫 사례다. 대법원은 일본에서 패소판결이 확정된 이 사건에 대해 "헌법 규정에 비춰볼 때 일제강점기는 규범적 관점에서 불법적인 강점에 지나지 않고, 일본의 불법적인 지배로 인한 법률관계 중 대한민국의 헌법정신과 양립할 수 없는 것은 그 효력이 배제된다고 봐야 한다"고 천명했다. 이씨 등에 대해 패소판결을 내린 일본 판결에는 일본의 우리나라에 대한 식민지배가 합법이라는 것을 전제로 일제 국가총동원법과 국민징용령을 이씨 등에게 적용하는 것이 유효하다고 평가한 부분이 있어 우리 헌법가치와 상반된다는 취지였다. 이 판결은 일제 강점기 강제징용 피해자들에게 구제의 길을 열어줌과 동시에 사법주권의 한 획을 그었다는 평가를 받았다. ◇'법률의견서'는 형소법상 전문증거= 대법원 전원합의체(주심 양창수 대법관)는 5월 17일 주택재개발사업 수주를 목적으로 회사에 우호적인 재개발 조합장을 당선시키기 위해 선거 비용을 불법 지원한 혐의(건설산업기본법 위반)로 기소된 S물산 영업본부장 박모(57)씨 등 5명에 대한 상고심(2009도6788)에서 무죄를 선고한 원심을 확정했다. 변호사가 의뢰인에게 법률자문을 한 내용을 적은 '법률의견서'는 형사소송법상 전문증거로 봐야 한다는 취지다. 이 판결로 법률의견서를 의뢰인에 대한 유죄의 증거로 사용하기 위해서는 작성자인 변호사가 법정에 직접 출석해 법률의견서가 진정하게 작성됐다는 점을 진술해야 하고, 변호사가 법정에 출석했더라도 정당하게 증언 거부권을 행사해 진술하지 않으면 그 법률의견서를 증거로 할 수 없게 됐다. 대법원은 판결문에서 "검찰이 압수한 디지털 저장 매체에서 출력해 유죄의 증거로 제출한 이 사건의 법률의견서는 S사가 변호사에게 법률자문을 받은 내용으로, 그 실질은 형사소송법 제313조 1항에 규정된 '피고인 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류(전문증거)'에 해당한다"며 "공판 준비 또는 공판기일에 그 작성자 또는 진술자인 변호사의 진술에 의해 성립의 진정함이 증명되지 않았으므로 이 사건 법률의견서의 증거능력을 인정할 수 없다"고 밝혔다. ◇'임의 비급여' 진료 예외적 허용= 대법원 전원합의체(주심 이상훈 대법관)는 6월 18일 진료의 시급성 등 일정한 요건을 갖춘 경우에만 임의비급여 진료를 예외적으로 허용하고 이 요건에 해당하는 지는 병원이 증명해야 한다고 판결했다. 임의비급여란 의사의 판단 아래 국민건강보험법상 의료수가 기준을 넘어서는 진료를 하고 환자에게 비용을 받는 것을 말한다. 대법원은 "관계 법령상 국민건강보험 틀 내의 요양급여대상으로 편입시키는 절차가 마련돼 있지 않은 상황에서 진료행위의 시급성이 인정되는 등 임의비급여를 회피할 수 있다고 보기 어려운 상황이 있고, 진료행위가 의학적 안정성과 유효성뿐 아니라 요양급여 인정기준 등을 벗어나 진료해야할 의학적 필요성을 갖췄고, 가입자 등에게 미리 그 내용과 비용을 충분히 설명해 본인 부담으로 진료받는 데 대해 동의를 받았다면 건보법상 금지한 부당진료행위라고 볼 수는 없다"며 가톨릭대학교 부속 여의도성모병원이 보건복지부와 국민건강보험공단을 상대로 낸 과징금부과처분 취소소송 상고심(2010두27639·27646 병합)에서 원고승소 판결을 내린 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. ◇2년 이상 '실질적 파견' 하청업체 근로자, 직접 고용해야= 대법원 행정1부(주심 이인복 대법관)는 2월 23일 현대자동차 사내하청업체인 Y기업 근로자로 일하다 해고된 최모(36)씨가 중앙노동위원회를 상대로 제기한 부당해고구제재심판정취소소송 재상고심(2011두7076)에서 원고승소 판결을 내린 원심을 확정했다. 이 판결로 2006년 제정된 비정규직 보호법의 적용을 받는 사내 하청업체 근로자들의 정규직 전환을 요구가 잇따르면서 노동계에 적지 않은 파장이 일었다. 재판부는 "최씨가 종사한 자동차 조립 등 제조업의 직접생산 공정업무가 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(파견근로자 보호법)에 따라 근로자 파견사업이 허용되는 업무에 포함되지 않고, Y기업이 근로자 파견 사업의 허가를 받지 않았더라도 이를 이유로 파견근로자 보호법에서 정한 직접고용간주 규정의 적용이 배제될 수 없으므로, 최씨는 Y사에 입사한 2002년 3월부터 2년이 경과한 이후 계속해 현대차에 파견돼 사용됨으로써 2004년 3월부터 사용사업주인 현대차와 사이에 직접 근로관계가 성립했고, 그럼에도 현대차가 최씨와의 근로관계를 부정하면서 최씨의 사업장 출입을 막고 노무를 제공받지 않을 뜻을 밝힘으로써 최씨를 해고한 것은 부당하다"고 밝혔다. ◇경찰 단계서도 피의자 수사서류 등사청구 가능= 변호인은 경찰수사 단계에서도 피의자에 대한 체포영장의 등사를 청구할 수 있다고 한 판결이 대법원에서 확정됐다. 형사소송규칙은 변호인의 체포영장 등에 대한 등사청구권을 인정하고 있지만, 등사청구를 할 수 있는 시기를 명확히 규정하지 않고 있어 경찰은 그동안 체포영장 등사를 종종 거부해왔다. 대법원 민사3부(주심 박보영 대법관)는 9월 13일 이광철(40·사법연수원 36기) 변호사가 "경찰이 피의자의 체포영장 등사를 거부해 변호인으로서 정신적 피해를 입었으므로 위자료 2000여만원을 지급하라"며 국가를 상대로 낸 손해배상 청구소송 상고심(2010다24879)에서 국가에 50만원의 배상책임을 인정한 원심을 확정했다. 이 사건 항소심을 맡은 서울남부지법 민사1부(재판장 오연정 부장판사)는 2010년 2월 "체포된 피의자의 변호를 맡은 변호인으로서는 체포영장에 기재된 범죄사실을 열람해 내용을 제대로 파악하지 못한다면 피의자가 무슨 혐의로 체포됐는지를 제대로 파악할 수 없어 충분히 조력할 수 없음이 명백하다"며 "형사소송규칙이 구속영장이 청구되거나 체포 또는 구속된 피의자, 그 변호인 등에게 긴급체포서, 체포영장, 구속영장 또는 청구서를 보관하고 있는 검사나 사법경찰관 등에게 등본의 교부를 청구할 수 있다고 한 점에 비춰보면 기소 전이라고 할지라도 변호인인에게는 체포영장에 대한 열람등사청구권이 존재하므로 등사를 거부한 행위는 피체포자를 조력할 권리와 알권리를 침해해 위법하다"고 밝혔다. ◇'변리사 소송대리 불인정'은 합헌= 헌재는 8월 23일 조희래씨 등 변리사 8명이 "특허침해소송에서 변리사의 소송대리권을 인정하지 않는 취지로 변리사법 제8조와 민사소송법 제87조를 해석하는 것은 변리사의 직업의 자유와 평등권을 침해한다"며 낸 헌법소원사건(2010헌마740)에서 재판관 8명 전원일치 의견으로 합헌 결정을 내렸다. 이 결정으로 변리사에게 민사소송인 특허침해소송을 대리할 수 있는 권한이 있는지를 두고 변호사업계와 변리사업계가 40년 동안 벌여온 법적 분쟁은 종결됐다. 헌재는 "(특허소송인)특허심결취소소송에서는 특허권 등 자체에 관한 전문적 내용의 쟁점이 소송의 핵심이 되므로 이에 대한 전문가인 변리사가 당사자의 권리의 내용과 범위를 정확하게 이해하고 이를 법관에게 잘 설명해 소송당사자의 권익을 도모할 수 있지만, (민사소송인)특허침해소송은 고도의 법률지식 및 공정성과 신뢰성이 요구되는 소송으로 변호사 소송대리원칙(민사소송법 제87조)이 적용돼야 한다"고 밝혔다. ◇법원 "휴대전화 요금 원가 공개하라"= 법원이 휴대전화 요금 원가 산정 자료와 통신 요금 인하와 관련된 방송통신위원회 회의록을 공개하라고 판결했다. 이 판결은 이동통신서비스의 공공적 성격을 높게 인정해 합리적인 요금 책정을 위해 '영업비밀'의 범위를 상당히 축소했다는 점에 의미가 있다. 이번 판결이 상급심에서 확정되면 방통위는 휴대전화요금의 총괄원가액수 내역 가운데 개별 기업의 유형자산 등 일부 정보를 제외한 관련 자료 모두를 공개해야 한다. 서울행정법원 행정13부(재판장 박정화 부장판사)는 9월 6일 안진걸 참여연대 민생희망본부 팀장이 방통위를 상대로 낸 두 건의 정보공개거부처분 취소소송(2011구합21843 등)에서 "이동통신 요금 원가관련 자료, 통신요금 인하 태스크포스팀(TF) 구성원과 회의록을 공개하라"며 원고일부승소 판결을 내렸다. ◇삼성, 국내 특허소송서 애플에 승소= 법원이 삼성과 애플이 서로 제기한 국내 첫 특허소송에서 삼성의 손을 들어줬다. 서울중앙지법 민사11부(재판장 배준현 부장판사)는 8월 24일 삼성전자가 애플을 상대로 낸 특허권 침해금지 청구소송(2011가합39552)에서 "애플은 삼성전자가 보유한 3GPP 통신표준과 관련한 특허 5개 가운데 2개를 침해했다"며 "2개의 특허 건에 대해서 각각 2000만원씩 4000만원을 배상하라"고 원고일부승소 판결했다. ◇대형마트 영업제한 조례 위법 판결= 대형마트와 기업형 슈퍼마켓(SSM)의 영업시간을 제한하고 의무적으로 휴업하게 한 지방자치단체의 처분은 부당하다는 판결이 나왔다.서울행정법원 행정1부(재판장 오석준 부장판사)는 6월 22일 서울 강동구와 송파구에서 영업하는 대형마트와 기업형 슈퍼마켓(SSM) 6곳이 "영업시간 제한과 의무휴업일 지정처분은 위법하다"며 구청장들을 상대로 낸 영업시간제한 등 처분취소소송(2012구합11676 등)에서 원고승소 판결했다. 재판부는 또 영업시간 제한과 의무휴업을 강제하는 지자체 처분의 집행을 정지했다. <이환춘·좌영길 기자>

변호사가 의뢰인에게 법률자문을 한 내용을 적은 '법률의견서'는 형사소송법상 전문증거로 봐야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 따라서 법률의견서를 의뢰인에 대한 유죄의 증거로 사용하기 위해서는 작성자인 변호사가 법정에 직접 출석해 법률의견서가 진정하게 작성됐다는 점을 진술해야 하고, 변호사가 법정에 출석했더라도 정당하게 증언 거부권을 행사해 진술하지 않으면 그 법률의견서를 증거로 할 수 없다. 전문증거란 피해자의 법정 진술이 아닌 진술조서나 다른 사람의 증언을 말한다. 형사소송법은 피고인의 방어권 보장을 위해 원칙적으로 전문증거의 증거능력을 인정하지 않고 있다. 다만, 형소법 제314조는 '공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인해 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류를 증거로 할 수 있다'고 규정, 예외적으로 증거능력을 인정한다. 대법원 전원합의체(주심 양창수 대법관)는 17일 주택재개발사업 수주를 목적으로 회사에 우호적인 재개발 조합장을 당선시키기 위해 선거 비용을 불법 지원한 혐의(건설산업기본법 위반)로 기소된 S물산 영업본부장 박모(57)씨 등 5명에 대한 상고심(2009도6788)에서 무죄를 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "검찰이 압수한 디지털 저장 매체에서 출력해 유죄의 증거로 제출한 이 사건의 법률의견서는 S사가 변호사에게 법률자문을 받은 내용으로, 그 실질은 형사소송법 제313조 1항에 규정된 '피고인 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류(전문증거)'에 해당한다"며 "공판 준비 또는 공판기일에 그 작성자 또는 진술자인 변호사의 진술에 의해 성립의 진정함이 증명되지 않았으므로 이 사건 법률의견서의 증거능력을 인정할 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 "(예외적인 경우 전문증거의 증거능력을 인정한) 형사소송법 제314조의 문언과 개정 취지, 증언거부권 관련 규정의 내용 등에 비춰 보면, 법정에 출석한 증인이 형사소송법 제148조와 149조 등에서 정한 바에 따라 정당하게 증언거부권을 행사해 증언을 거부한 경우는 형사소송법 제314조의 '그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당하지 않는다"고 설명했다. 이는 증언거부권 행사가 형사소송법 제314조에서 정한 예외적인 전문증거의 증거능력 인정사유가 아니라고 판단한 첫 사례다. 하지만 안대희 대법관은 "증명을 요하는 사실을 체험한 내용과 관계없이 단지 자기의 의견을 표명하는 것에 불과한 서면은 전문증거라고 볼 수 없다"며 "법률의견서는 S사의 자문의뢰에 따라 변호사가 밝힌 법적 의견을 내용으로 하는 서면으로 이를 전문증거로 보고 증거능력을 제한하는 것은 타당하지 않다"고 밝혔다. 이어 "설령 법률의견서를 전문증거로 보더라도 형소법 제314조의 '진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인해 진술할 수 없는 때'에는 원 진술자나 서류 작성자가 법정에 출석해 증언거부권을 행사한 경우도 포함되므로 이 사건 법률의견서는 증거능력이 인정될 수 있다"는 반대의견을 냈다. 검찰은 2004년 S사에 대한 수사과정에서 S사가 변호사에게 법률자문을 받은 내용이 담긴 법률의견서를 확보해 유죄의 증거로 제출했다. 당시 검찰은 법률 의견서에 S사가 조합장 선거비용 지원을 사실상 시인하는 내용이 있어 공소사실을 입증할 유력한 증거가 된다고 주장했지만, 1·2심은 "법률의견서는 증거능력이 없어 증거로 사용할 수 없고, 나머지 증거만으로는 공소사실을 인정하기에 부족하다"고 판단해 무죄를 선고했다. 윤성식 대법원 공보관은 "직접 심리주의와 공판중심주의의 취지를 반영해 형사재판에서 원본증거가 아닌 전문증거의 사용을 엄격히 제한하고, 증거법 측면에서 정당한 증언거부권의 행사를 보장했다는 점에서 이번 판결의 의미가 있다"고 설명했다. 신동운 서울대 로스쿨 교수는 "이번 판결은 결과적으로 단순히 형소법상 전문증거능력에 관한 의미를 넘어 영미법상에서 인정되지만 우리 법상에서는 명문 규정이 없는 '변호인과 의뢰인 사이에서 비밀리에 이뤄진 의사 교환에 대해 공개를 거부할 수 있는 특권(Attorney-Client Privilege)'을 인정한 것으로 보인다"며 "의뢰인이 변호인을 신뢰하고 자문을 구할 수 있는 권리를 보장한, 우리 형사사법체계에 이정표가 될만한 판결"이라고 평가했다.

피고인의 서명·날인이 없는 수사보고서는 증거능력이 없다는 대법원 판결이 나왔다. 수사보고서에 기재된 참고인 진술에 서명·날인이 없다는 이유로 증거능력을 부정한 대법원 판례(98도2742)는 있지만 피고인 진술과 관련한 판단은 이번이 처음이다. 대법원 형사3부(주심 박시환 대법관)는 중국에서 필로폰을 다기세트에 숨겨 밀반입한 혐의(향정신성의약품관리법 위반)로 기소된 임모(45)씨에 대한 상고심(2009도7419)에서 무죄를 선고한 원심을 최근 확정했다. 재판부는 판결문에서 "수사보고서 중 임씨의 진술을 기재한 부분은 전문증거에 해당하는데 수사보고서가 진술자인 임씨의 자필이거나, 서명 또는 날인이 없어 전문증거의 증거능력에 대한 예외를 규정하고 있는 형사소송법 제313조의 진술을 기재한 서류에 해당하지 않으므로 증거능력이 없다"고 밝혔다. 재판부는 "마약수사관이 밀수입된 필로폰을 넘겨받을 상대방인 것처럼 가장해 건네받은 뒤 임씨가 없는 자리에서 압수하는 조치를 취하면서도 사전 또는 사후에 영장을 발부받거나 압수목록을 교부하지 않았다"며 "이 압수조서는 형사소송법상 영장주의 원칙에 위배된 증거로서 절차위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 정도에 해당해 증거능력이 없다"고 덧붙였다. 임씨는 1999년 3월 중국 청도에서 김모씨로부터 필로폰 256ｇ이 숨겨진 다기세트를 건네받아 중국 민항기 편으로 입국해 공항에서 잠복수사를 하던 검찰수사관과 정보원에게 넘겼다. 하지만 검찰은 추가 수사의 필요성 때문에 임씨를 체포하지 않았다. 임씨는 중국으로 돌아갔다가 며칠 뒤 재입국했으나 추가 범행이 적발되지 않아 중국으로 다시 출국했고 2008년 12월 귀국, 10년 만에 체포돼 구속기소됐다.

증인의 검찰 진술조서는 공판정에서 증인이 그 내용을 실제로 인정해야 증거로 사용할 수 있다는 판결이 나왔다. 대법원 형사3부(주심 박시환 대법관)는 수협조합장선거와 관련해 금품을 제공한 혐의(수산업협동조합법 위반)으로 기소된 조모(56)씨에 대한 상고심(2010도2722)에서 무죄를 선고한 원심을 최근 확정했다. 재판부는 판결문에서 "검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재돼 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그밖의 객관적인 방법에 의해 증명됨으로써 실질적 진정성립이 인정되는 등 형사소송법 제312조4항에 규정된 요건을 충족시키는 경우에 한해 증거로 사용할 수 있다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "원심은 증인들에 대한 각 사법경찰관 작성의 진술조서에 대해 1심에서 '증인은 수사기관에서 수사를 받을 때 모두 사실대로 진술하고 조서에 기재된 내용을 확인한 다음 서명, 무인하셨지요'라는 질문에 '예, 조사받았습니다'고 진술했을 뿐 조서가 경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재돼 있는지 여부에 관해 질문받지도, 대답하지도 않은 사실 등이 있다"고 지적했다. 재판부는 따라서 "형사소송법 제312조가 형사소송절차의 직접주의, 공판중심주의, 구두주의 원칙상 원칙적으로 증거능력을 인정할 수 없는 전문증거에 대해 예외적으로 증거능력을 부여하는 규정인 점을 고려하면 이를 엄격하게 해석해야 한다"며 "검사의 질문에 단순히 '예, 조사받았습니다'라고 대답한 뒤 진술조서 기재내용에 대해 기억나지 않는다거나 시인하지 않는 듯한 답변만을 했을 뿐이라면 진술조서에 대해 실질적 진정성립이 인정되지 않는다고 본 원심은 옳다"고 판단했다. 보령수산업협동조합원이던 조씨는 2008년 조합장선거에 출마한 최모씨와 함께 지역연합청년회 체육대회에 찾아가 10만원을 준 혐의로 기소됐다. 검찰은 청년회 소속인 김모·이모·장모씨의 진술조서를 증거로 제출했으나 1·2심은 "증인들이 경찰에서 조사를 받은 사실이 있다는 정도로만 법정에서 진술했을 뿐 공소사실에 관해서는 실질적 진정성립을 인정하지 않는 태도를 보인다"며 조서의 증거능력을 부정해 조씨에게 무죄를 선고했다.