총회를 열 수 있게 해달라는 신청이 들어온 경우, 법원은 법률충족여부 뿐만 아니라 후견적인 입장에서 앞으로의 분쟁발생가능성까지 고려해야 한다는 법원의 결정이 나왔다. 서울고법 민사25부(재판장 이종오 부장판사)는 최근 서울 강동구 일대의 토지 및 건물을 소유한 조합원 김모씨 등이 "조합원 총회를 열 수 있게 해달라"며 A주택지 조성사업조합을 상대로 낸 조합원총회소집허가신청사건 항고심(☞2010라437)에서 기각결정을 내렸다. 재판부는 결정문에서 "비송사건인 총회소집허가신청이 제기된 경우 법원으로서는 그 신청이 법률 또는 정관에서 요구하는 형식적인 요건을 갖췄었는지 여부만을 심사하면 안된다"며 "후견적인 입장에서 임시총회소집의 필요성, 소집을 허가했을 때와 허가하지 않았을 때 조합에 미치는 영향을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 심리해 허가여부를 결정해야 한다"고 밝혔다. 재판부는 또 "조합은 신청인들 중 9명의 조합원지위를 부인하고 다투고 있다"며 "조합원지위에 관해 실질적으로 심리를 거쳐 판단할 여지가 있는 현 상황에서 이 사건과 같은 비송절차를 통해 그 자격유무를 확정해서는 안된다"고 덧붙였다. 재판부는 이어 "신청인들은 조합을 상대로 조합원 지위확인의 소 등 본안소송을 제기하고 그 변론기일에서의 증거조사를 거쳐 근본적으로 권리관계를 확정짓는 판결을 받는 것이 문제해결의 올바른 길"이라며 "이렇게 조합원자격여부가 명확히 가려지지 않은 상태에서 조합원총회의 소집을 허가한다면 이에 근거해 소집된 조합원총회 결의의 효력인정여부를 둘러싸고 총회결의효력정지가처분, 직무집행정지가처분, 총회결의무효확인의 소 등 각종 법률적 쟁송이 제기돼 결과적으로 조합을 둘러싼 다툼이 더욱 커질 가능성이 농후하다"고 설명했다.

조합원 총회로 변경해야 하는 사단법인 정관을 대의원 총회로 변경했더라도 곧바로 무효로 봐서는 안된다는 판결이 나왔다. 서울고법 민사17부(재판장 곽종훈 부장판사)는 지난 19일 고모씨 등 19명이 “조합원총회가 아닌 대의원총회에서 개정된 정관과 이에 근거한 이사장 선거는 무효”라며 서울특별시개인택시운송사업조합을 상대로 낸 이사장선거 등 무효확인소송 항소심(2008나68458)에서 “민법 제42조2항이 강행법규성을 가진 것으로 보기 어렵다”며 1심 판결을 취소하고 원고패소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 “택시조합은 1983년 설립 당시부터 정관변경에 있어 조합원총회 대신 대의원총회의 결의로 갈음할 수 있도록 규정했고 2003년까지 17회에 걸쳐 대의원총회의 결의로 정관이 변경돼 왔다”며 “이제 와서 개정 정관에 터잡아 치러진 선거가 무효라고 주장하는 것은 기존 정관변경을 적법한 것으로 받아들여 온 거듭된 선행행위와 모순돼 신의칙상 허용될 수 없다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “대의원총회는 대의기관으로서 그 결의에 의해 정관을 변경했다고 하더라도 절차상 사단법인의 동일성 또는 자율성을 침해한다거나 그 결의가 사원들의 총의에 반해 행사될 우려가 있다고 할 수도 없다”며 “민법 제42조 자체가 대의원총회의 결의에 의한 정관변경을 무효로 할 정도의 강행법규성을 가진다고 보기도 어렵다”고 설명했다. 재판부는 또 “설사 개정 전 정관이 민법 제42조에 위반해 무효라고 하더라도 ‘조합원이 1천인을 초과하는 조합은 정관이 정하는 바에 따라 총회에 갈음하는 대의원회를 둘 수 있다’는 내용으로 2005년 신설된 구 여객자동차운수사업법 제59조의2에 의해 그 하자는 치유됐다고 봄이 상당하다”고 덧붙였다. 택시조합은 지난 2006년 직선제로 선출되던 지부장을 당선된 이사장이 후보자등록시 제출한 내정자 명단에 따라 당연 임명되도록 하는 내용으로 정관을 변경했다. 이에 고씨 등은 2007년 12월 “대의원총회에서 한 정관개정은 정관변경을 조합원총회의 결의사항으로 규정한 민법 제42조2항에 위배되어 무효”라며 소송을 냈다. 1심은 “민법 제42조2항의 강행법규성에 비춰 보면 정관변경에 관한 총회결의를 다수의 조합원이 모이는 데 현실적인 문제가 있다는 이유로만으로 대의원총회의 결의로 갈음하는 것은 허용될 수 없다”며 원고승소 판결을 내렸다.

만도기계 노조의 파업과 관련, 업무방해 등 혐의로 기소된 노조간부 2명에 대한 재판에서 대법원의 같은 재판부가 '파업의 위법성이 조각되는 정당행위로 볼 것이냐' 여부에 대해 유·무죄로 엇갈린 판결을 내려 당사자들 사이에 혼란을 주고있다. 대법원제2부(주심 李容勳 대법관)는 지난달 26일 조합원 찬반투표 절차 없이 파업을 주도해 업무방해 등 혐의로 기소된 만도기계 노동조합 아산지부장 김학렬씨에 대한 상고심(99도4836)에서 검사의 상고를 기각, 징역 10월에 집행유예 2년을 선고하고 업무방해 혐의에 대해서는 무죄를 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "노동조합및노동관계조정법 제41조제1항은 노동조합의 쟁의행위는 그 조합원의 직접·비밀·무기명투표에 의한 조합원 과반수의 찬성으로 결정하지 아니하면 이를 행할 수 없다고 규정하고 있으나, 위 규정은 노동조합 내부의 민주적 운영을 확보하기 위한 것이므로, 위 규정에서 정하고 있는 절차를 따를 수 없는 정당한 객관적 사정이 있거나 조합원의 민주적 의사결정이 실질적으로 확보된 경우에는 위와 같은 투표절차를 거치지 않았다는 사정만으로 쟁의행위의 절차가 위법하여 정당성을 상실한다고 할 수는 없다"고 밝혔다. 재판부는 또 원심이 "파업의 시기 및 절차에 있어서도 노동조합의 조합원총회를 거쳐서 실시한 것으로서 비록 조합원총회에서 쟁의행위에 관한 찬·반 투표를 실시하지 아니하였더라도 이는 단지 노동조합 내부의 의사형성 과정상의 결함에 지나지 아니하고, 조합원총회 후 파업에 참여한 인원 등에 비추어 보면 조합원 대다수가 찬성한 것으로 보여진다"며 "이 사건 파업이 정당행위로서 위법성이 조각된다고 판단한 것은 수긍이 간다"고 부연했다. 그러나 같은 재판부(주심 趙武濟 대법관)는 지난 3월10일 만도기계 노동조합 조직국장 황종규씨에 대한 상고심(99도4838)에서 검사의 상고를 인용, 같은 혐의에 대해 무죄판결을 내린 원심을 깨고 사건을 대전지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "체불임금청산과 고용안정 쟁취를 위한 조합원 결의대회는 파업행위의 일환으로 개최한 것임을 알 수 있어 조합원총회를 개최했다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 노동조합은 파업불참자를 색출한다는 이유로 규찰대를 조직하여 이탈자를 색출하고, 선봉대가 사업장 출입을 통제하는 등 파업참가를 강제하였음을 알 수 있다"며 절차상의 요건을 갖추지 않고 쟁의행위를 했으므로 위법 하다고 밝혔다. 대법원 관계자는 "재판은 구체적 타당성을 따지는 것"이라고 전제한 뒤 "이번 판결들은 '강제력 행사의 정도'라는 사실관계에 차이가 있어 정당행위 여부에 대한 판단에 차이를 보인 것 같다"고 밝혔다. 만도기계 노조간부인 김씨와 황씨는 98년 5월6일 체불임금 청산 등을 위한 조합원 결의대회를 통해 파업을 결의한 후 같은달 12일까지 찬반투표 없이 파업을 주도, 업무방해 등 혐의로 기소돼 1심에서는 유죄를, 2심에서는 무죄를 각각 선고받았다.