[ 대법원 판결 ] 구 병역법 제94조가 정한 '기간연장허가를 받지 않고 정당한 사유 없이 허가된 기간에 귀국하지 않은 사람을 처벌'하는 국외여행허가의무 위반죄는 즉시범으로서 공소시효가 국외여행허가기간 만료일부터 진행하기는 하지만, 피고인의 국외 체류 목적 중에 병역법 위반죄로 인한 형사처분을 면할 목적도 포함됐다고 볼 여지가 있다면 국외 체류기간 동안 공소시효가 정지된다는 대법원 판결. 대법원 형사2부(주심 민유숙 대법관), 2019도5925(2022년 12월 1일 판결) [ 판결 결과 ] 병역법 위반 혐의로 기소된 A 씨에게 면소 판결한 원심을 파기하고 대전지법으로 환송. [ 쟁점 ] △국외여행허가의무 위반으로 인한 병역법 위반죄의 공소시효 기산점 △피고인이 병역법 위반죄로 인한 형사처분을 면할 목적으로 국외에 체류한 사정을 인정할 수 있어 국외 체류기간 동안 공소시효 진행이 정지되었는지 여부 [ 사실관계와 1,2심 ] A 씨는 2002년 12월 31일까지 국외여행 기간연장허가를 받아 미국에 거주하던 중 기간만료 15일 전까지 기간연장허가를 받지 않고 정당한 사유 없이 허가된 기간에 귀국하지 않았다. 2002년 12월 개정돼 2003년 3월 시행되기 전의 구 병역법에 따라 국외여행허가를 받은 사람은 허가기간에 귀국하기 어려운 경우에는 기간만료 15일 전까지 기간연장허가를 받아야 한다. 1심은 A 씨에게 징역 10개월에 집행유예 3년을 선고했다. 2심은 직권으로 "이 사건 범행은 최종 국외여행허가기간 만료일인 2002년 12월 31일경 종료해 그때부터 공소시효가 진행하며 3년이 경과함에 따라 공소시효가 완성됐다"면서 면소 판결을 선고했다. 또 A 씨에 대해 구 병역법 제83조 제2항 제9호의 규정에 따른 귀국명령이 있었다거나 피고인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있었다는 점에 관한 아무런 증명이 없다고 판단했다. [ 참고조항 ] 구 병역법은 제70조 제3항은 국외여행의 허가를 받은 병역의무자가 허가기간 내에 귀국하기 어려운 때에는 기간만료 15일 전까지 병무청장의 기간연장허가를 받아야 한다고 규정하고, 제94조는 위 허가를 받지 않고 정당한 사유 없이 허가된 기간 내에 귀국하지 않은 사람은 3년 이하의 징역에 처한다고 규정한다. 형사소송법 제253조 제3항은 '범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다'고 규정하고 있다. [ 대법원 판단 요지 ] "공소시효 기산점과 관련해 조항의 내용과 구 병역법 제94조의 입법 목적 등에 비춰볼 때 이 조항에서 규정하고 있는 국외여행허가의무 위반으로 인한 병역법 위반죄는 국외여행의 허가를 받은 병역의무자가 기간만료 15일 전까지 기간연장허가를 받지 않고 정당한 사유 없이 허가된 기간 내에 귀국하지 않은 때에 성림함과 동시에 완성되는 이른바 즉시범으로서 그 이후에 귀국하지 않은 상태가 계속되고 있더라도 이 규정이 정한 범행을 계속하고 있다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 범행의 공소시효는 범행종료일인 국외여행허가기간 만료일부터 진행한다. 공소시효 정지 여부와 관련해서는 공소시효 정지에 관한 형사소송법 제253조 제3항의 입법 취지는 범인이 국외에 체류한 것이 도피의 수단으로 이용된 경우 체류기간 동안 공소시효 진행을 저지해 범인을 처벌할 수 있도록 하고 형벌권을 적정하게 실현하는 데 있다. 따라서 '형사처분을 면할 목적'은 국외 체류의 유일한 목적으로 되는 것에 한정되지 않고 범인이 가지는 여러 국외 체류 목적 중에 포함되어 있으면 족한다. 범인이 국외에 있는 것이 형사처분을 면하기 위한 방편이었다면 형사처분을 면할 목적이 있었다고 볼 수 있고, 그 목적과 양립할 수 없는 범인의 주관적 의사가 명백히 드러나는 객관적 사정이 존재하지 않는 한 국외 체류기간 동안 형사처분을 면할 목적은 계속 유지된다. 원심이 이 사건 범행의 공소시효 기산점에 관한 법리를 오해한 잘못이 없지만,원심 판단에는 공소시효 정지에 관한 법리를 오해헤 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다." [ 대법원 관계자 ] "국외여행허가의무 위반으로 인한 병역법 위반죄의 공소시효 기산점에 대해 하급심의 판단이 통일되어 있지 않았는데 이번 판결을 통해 공소시효 기산점이 국외여행허가기간 만료일임을 명확히 했다는 데 의의가 있다. 아울러 공소시효가 완성되었는지를 판단함에 있어 국외 체류로 인한 공소시효 정지에 관한 형사소송법 제253조 제3항이 정한 사유에 대한 심리를 제대로 해야 함을 지적했다."

자신이 가르치는 중학생 제자들에게 '구타유발자', '쓰레기' 등의 표현을 하며 이마를 때린 혐의 등으로 기소된 40대 여교사에게 벌금형이 확정됐다. 대법원 형사1부(주심 박정화 대법관)는 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반 혐의로 기소된 A씨에게 벌금 1000만원과 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수 명령을 선고한 원심을 확정했다(2021도2808). 충남에서 중학교 교사로 근무하며 3학년 담임을 맡고 있던 A씨는 2019년 4~5월 17회에 걸쳐 학생들에게 성희롱성 발언과 정서적 학대 행위를 한 혐의를 받았다. 아동학대처벌법은 만 18세 미만을 아동으로 규정하고 있다. A씨는 학생이 듣고 있는 가운데 학생의 어머니에게 "이XX 아주 나쁜 XX예요"라고 말하고, 학생에게 "다른 애들은 친한 친구도 많고 그만큼 싸울 친구도 많은데 넌 그런 친구나 있긴 하냐, 이XX아"라고 말한 혐의를 받는다. A씨는 다른 학생에게도 "구타유발자, 쓰레기"라고 말하는 등 6명의 학생에게 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 한 것으로 조사됐다. A씨는 또 수업 중 학생의 성기를 두고 성적인 욕설을 하는 등 성희롱을 한 혐의도 받는다. 1심은 "A씨가 교육적 필요성 등 수긍할 만한 사유 없이 피해아동들에게 체벌을 가하거나 욕설·폭언을 했다"며 A씨에게 징역 8개월에 집행유예 2년을 선고했다. 2심은 "아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반죄는 아동인 각 피해자들의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위가 있음과 동시에 범죄가 완성되는 즉시범"이라며 "설령 피해자가 동일하다고 하더라도 각 학대행위는 단일하고 계속된 범의에 의한 연속된 행위라고 보기 어려워 동일 피해 아동에 대한 수회의 학대행위로서 경합범으로 의율해야 할 것"이라고 밝혔다. 이어 "그런데도 원심은 이를 간과한 채 피해아동이 동일한 각 학대행위가 피해자별로 포괄일죄로 기소됐다는 잘못된 전제 아래 유죄 부분은 포괄일죄로 처벌하는 등 죄수에 관한 법리를 오해했다"면서 변론을 거쳐 벌금 1000만원을 선고했다. 대법원은 이 원심 판결을 확정했다.

정당의 당원이 군인이 되면서 탈당하지 않았다고 해서 정당법과 국가공무원법 위반으로 처벌할 수는 없다는 대법원 판결이 나왔다. 직업군인이나 교원, 공무원이 그 신분을 갖고 정당에 가입한 것과는 달리 평가해야 한다는 취지다. 대법원 형사3부(주심 김용덕 대법관)는 민주노동당에 가입한 상태로 육군 장교에 임관해 당적을 유지하고(정당법 및 국가공무원법 위반) 이적표현물을 소지한 혐의(국가보안법 위반) 등으로 기소된 배모(31) 대위에게 정당법과 국가공무원법 위반 혐의에 대해서는 무죄를 선고하고 국가보안법 위반 혐의만 인정해 징역 8월에 집행유예 2년을 선고한 원심을 최근 확정했다(2013도3346). 재판부는 "옛 정당법과 국가공무원법은 공무원이 정당의 당원이 되거나 정당에 가입한 경우를 처벌한다고 규정하고 있는데, 이는 공무원이 정당에 가입함으로써 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 즉시범"이라며 "이 죄가 성립하려면 공무원의 신분이 있어야 한다"고 밝혔다. 이어 "군인 신분 취득시점에 정당에서 탈퇴하지 않은 피고인의 부작위가 군인 신분을 가진 사람이 정당에 가입한 것과 동등한 형법적 가치가 있다고 평가될 수 없다"고 설명했다. 배 대위는 2008년 8월 육군 소위로 임관했다. 그는 임관 전인 2007년 6월 민주노동당 대구시당 학생위원으로 가입한 뒤 2011년 8월까지 탈퇴하지 않은 혐의로 기소됐다. 배 대위는 대학시절 한국대학총학생회연합 대의원으로 활동하며 북한을 찬양·고무하고 이적표현물을 지닌 혐의도 받았다. 1심인 수도군단 보통군사법원은 "피고인의 행위가 정당가입죄에 해당하지만 가입일로부터 3년이 지나 공소시효가 만료됐다"며 국가공무원법 위반 혐의는 면소판결하고, 국가보안법 위반 혐의에 대해서만 유죄를 인정해 징역 8월에 집행유예 2년을 선고했다. 2심인 고등군사법원은 배 대위의 국가보안법 위반 혐의에 대해서는 1심을 유지했지만, "정당가입죄는 가입하는 행위가 필요하지 단순히 탈퇴하지 않았다는 부작위에 의해 성립하지는 않는다"며 정당법과 국가공무원법 위반 혐의는 무죄를 선고했다.

민주노동당에 입당해 정기적으로 후원금을 낸 공무원과 교사들에게 처음으로 유죄가 확정됐다. 대법원 형사2부(주심 김소영 대법관)는 16일 국·공립, 사립학교 교사 신분으로 민주노동당에 가입 또는 후원금을 내 정치자금법·정당법 위반 등의 혐의로 기소된 168명에 대한 상고심(2012도12867)에서 유죄를 선고한 원심을 확정했다. 교사 168명 중 151명은 벌금 30만~50만원을, 16명은 선고유예를 받았다. 다만, 후원 철회 이후에도 돈이 인출됐다고 주장한 교사 1명은 무죄가 확정됐다. 이 판결은 민노당에 가입한 공무원과 교사에 대한 첫 대법원 판결이다. 대법원은 공무원과 교원들이 정당에 가입해 정당법과 국가공무원법을 위반한 혐의에 대해서는 "공무원이나 사립학교 교원 등이 정당 등에 가입하면 즉시 범죄가 성립하고 그와 동시에 완성되는 즉시범이므로 범죄성립과 동시에 공소시효가 진행하는데, 정당 가입 후 공소시효 3년이 지난 다음 기소됐다"며 일부 피고인들에게는 면소판결했다. 면소는 유·무죄를 판단하지 않고 선고를 면해주는 것이다. 국·공립학교와 사립학교 교사인 피고인들은 민노당에 매달 1만~2만원씩 불법 후원금을 낸 혐의로 기소됐다. 1·2심은 후원금을 낸 혐의는 유죄로 인정해 대부분의 교사에게 벌금형을 선고했다. 다만 민노당에 가입한 혐의에 대해서는 공소시효가 완성된 후에 기소됐다는 이유로 면소판결 했다. 대법원은 이날 같은 혐의로 기소된 총 22건 529명의 교사와 공무원들에게도 대부분 벌금형을 선고한 원심을 확정했다. 정당법과 국가공무원법에 따라 정당에 가입할 수 없는 국·공립학교 교원, 사립학교 교원, 지방공무원들이 민노당에 당원으로 가입하고 정기적으로 후원금을 낸 혐의로 기소된 사건은 현재 대법원에만 약 32건이 계류 중이다.

대법원이 농지전용범죄의 유형을 즉시범과 계속범으로 이원화 시켰다. 즉, 농지를 원상회복이 어렵게 만든 경우에는 '즉시범'이고, 원상회복이 어렵지 않은 상태에서 농지를 다른 목적에 사용하는 경우에는 '계속범'이라는 것이다. 즉시범과 계속범은 형법상 명문규정이 있는 범죄유형이 아니라 학설상 인정되고 있는 개념이나, 기수시기와 공소시효 등에서 구별의 실익이 있다. 대법원 전원합의체(주심 안대희 대법관)는 지난 16일 농지를 폐차장으로 전용해 농지법위반 혐의로 기소된 박모(42)씨에 대한 상고심(☞2007도6703) 선고공판에서 이같이 판시하면서 면소판결을 내린 원심을 파기하고 사건을 대전지법으로 돌려보냈다. 박씨는 2003년 1월께 충남 태안군의 농지를 전용해 폐차장으로 사용한 혐의로 2006년 1월25일 기소됐다. 1·2심 법원이 "공소시효 3년이 완성됐다"는 이유로 면소를 선고하자, 검찰은 "위법상태가 계속되는한 공소시효는 진행하지 않는다"고 주장하며 상고했었다. 재판부는 판결문에서 "농지전용행위 자체에 의해 당해 토지가 농지로서의 기능을 상실해 그 이후 농업생산 등 외의 목적으로 사용하는 행위가 더 이상 '농지의 전용'에 해당하지 않는다고 할 때에는, 허가없이 농지를 전용한 죄는 그 행위가 종료됨으로써 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 즉시범이라고 봐야 한다"고 밝혔다. 재판부는 또 "그러나 당해 토지를 농업생산 등 외의 다른 목적으로 사용하는 행위를 여전히 농지전용으로 볼 수 있는 때에는 허가없이 농지를 전용하는 죄는 계속범으로서 그 토지를 다른 용도로 사용하는한 가벌적인 위법행위가 계속 반복되고 있는 계속범이라고 봐야 한다"고 설명했다. 재판부는 이어 "박씨에 대한 이 사건 농지전용죄는 2001년께 농지에 잡석을 깔아 정지작업을 한 주모씨의 농지전용행위가 종료되기 전에 그 실행에 착수한 것이 아님이 분명한 이상 원심으로서는 박씨의 범행당시 농지로서의 현상을 상실한 이 사건 토지를 사용한 것이 농지전용죄를 구성하는지 여부를 먼저 살펴봤어야 했다"며 "그러므로 주씨의 농지전용행위의 종료시점을 박씨에 대한 공소시효의 기산점으로 해 면소판결한 것은 잘못"이라고 밝혔다. 박씨에게 사실상 무죄 취지의 판결을 내린 것이다. 그러나 안대희 대법관은 "농지의 형질을 외형상 뿐만 아니라 사실상 변경시켜 원상회복이 어려운 상태로 만드는 경우에도, 그 같은 행위 이후 당해 토지를 농업생산 등 외의 목적으로 사용하는 한 가벌적 위법상태가 계속되는 계속범으로 봐야 한다"며 다수의견에 반대했다. 이 같은 안 대법관의 견해는 원심판결 파기이유에 대해 다수의견과 견해를 달리 하지만, 원심파기라는 결론에 있어서는 다수의견과 동일해 별개의견으로 분류됐다.