지상권 소멸을 통보하기 전에 지료를 먼저 청구하지 않았다면 내용증명 우편으로 지상권 소멸 통보를 했더라도 지상권은 소멸하지 않는다는 판결이 나왔다. 부실변론을 둘러싸고 공방을 벌여온 의뢰인과 변호사간의 법정다툼에서 항소심이 1심의 변호사 패소를 뒤엎고 변호사의 손을 들어주어 과연 상급심에서 어떤 판단을 할 지 주목된다. 서울고법 민사9부(재판장 박국수·朴國洙 부장판사)는 16일 최모씨(46)가 "변호사가 지료를 공탁하게 하지 않아 법정지상권이 소멸돼 소송에 졌으므로 1억1천여만원을 배상하라"며 S변호사를 상대로 낸 손해배상 청구소송(2001나41331)에서 원고 패소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "토지소유자 박모씨가 건물소유주 최씨에게 지료 청구를 하지 않은 채 법정지상권 소멸 통보를 한 것은 부적법하므로 법정지상권은 소멸되었다고 볼 수 없다"며 "따라서 최씨는 그 사건의 1심에 불복해 항소심에서 다툴 기회가 있었는데도 임의조정으로 사건을 종결지었을 뿐, S변호사가 법률전문가로서 고도의 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하지 않았다고 볼 수 없다"고 밝혔다. 항소심 재판부가 1심과 달리 변호사의 책임이 없다고 판단한 가장 중요한 이유는 "민법 제287조에 의해 지상권 소멸을 청구하기 위해서는 토지소유자가 지상권자에게 지료를 먼저 청구해 지상권자를 상당한 이행지체에 빠지게 한 다음 비로소 소멸 청구를 해야만 지상권이 소멸된다"는 것이다. 1심이 "S변호사는 법정지상권을 다투는 최씨를 대리해 연체한 지료를 납부하도록 조언·권유할 의무가 있는데 오히려 지료 공탁을 만류해 법정지상권을 잃게 만든 잘못이 있다"고 판단한 것에 비해 항소심 재판부는 "박씨가 최씨에게 지료 청구를 하지 않은 채 내용증명 우편으로 법정지상권 소멸 통보를 한 것은 부적법하므로 법정지상권은 소멸되지 않았다고 봄이 상당하다"고 판결했다. 한편 1심에서는 "피고가 소송사무를 제대로 처리하지 않아 원고에게 손해를 입혔으므로 원고에게 9천8백여만원을 배상하라"며 원고 일부승소 판결을 내렸었다.