사전에 피해자들로부터 서면동의를 받지 않고 조사 전 과정이 녹화되지도 않은 영상녹화물에 의해서는 피해자들에 대한 진술조서의 실질적 진정성립을 인정할 수 없다는 대법원 첫 판결이 나왔다. 대법원 형사1부(주심 박정화 대법관)는 공갈 등의 혐의로 기소된 A씨와 B씨에게 실형을 선고한 원심을 지난달 16일 확정했다(2022도364). 폭력조직원으로 유흥업소를 운영하며 유흥접객원 알선 등을 한 A씨 형제는 다른 보도방 영업장 업주들에게 보호비 명목으로 "영업 수익 중 일정액을 달라"고 해 피해자 5명으로부터 수억원을 받은 혐의로 기소됐다. A씨는 유흥업소 종사자나 운영업자들에게 유리 재떨이나 전화기, 소주병 등을 집어던지는 등 2017년 6월부터 2년간 폭행을 일삼은 혐의도 받았다. 1심은 A씨에게 징역 4년, B씨에게 징역 3년 6개월을 선고했다. 2심은 공갈 혐의와 관련해 A씨의 가담 사실이 충분히 증명되지 않는다며 무죄로 판단해 A씨에 대해 징역 3년을 선고했다. 한편 1,2심은 B씨의 공갈 혐의와 관련해서는 피해자 5명 중 3명이 수사기관에서 진술하는 모습을 녹화한 영상물에 대해 진술조서의 증거능력을 인정, 유죄의 증거로 삼았다. 피해자 가운데 2명은 법정 증언을 통해 진술조서에 대한 진정성립을 인정하는 진술을 하지 않았고, 1명은 진술조서 내용 확인 없이 조서에 서명날인을 했다고 진술했다. 또 영상녹화물에 경찰관이 영상녹화를 하겠다고 고지하는 장면이나 진술자가 이의제기를 하지 않는 장면은 포함돼 있지만 진술자들이 조서를 열람하는 장면은 없었다. 하지만 1,2심은 "형사소송법과 형사소송규칙에 규정된 영상녹화의 방법이나 절차 위반행위가 그 입법취지나 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않고, 영상녹화물을 조서의 실질적 진정성립을 증명할 수 있는 수단으로서의 활용을 배제하는 것이 오히려 헌법과 형사소송법이 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 통해 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 예외적인 경우라면 영상녹화물에 의한 실질적 진정성립을 인정할 수 있다"고 판시했다. 사전 동의받고 조사 전 과정 녹화돼야 진정성립 증명 가능 대법원 나머지 증거로 유죄 인정 대법원은 이들 피해자 3명에 대한 진술조서에 증거능력을 인정한 것은 잘못이라고 했다. 다만 해당 진술조서를 제외한 나머지 증거만으로도 B씨의 공갈죄가 유죄로 인정돼 결론은 맞다고 판단, 상고를 기각하고 원심을 확정했다. 재판부는 "형사소송법과 형사소송규칙의 규정 내용과 취지에 비춰보면 수사기관이 작성한 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서에 대해 실질적 진정성립을 증명하기 위해 영상녹화물의 조사를 신청하려면 △영상녹화를 시작하기 전에 피고인 아닌 자의 동의를 받고 △그에 관해서 피고인 아닌 자가 기명날인 또는 서명한 영상녹화 동의서를 첨부해야 하며 △조사가 개시된 시점부터 조사가 종료돼 참고인이 조서에 기명날인 또는 서명을 마치는 시점까지 조사 전 과정이 영상녹화돼야 한다"며 "이를 위반한 영상녹화물에 의해서는 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서의 실질적 진정성립을 증명할 수 없다"고 밝혔다. 이어 "증거능력이 인정되지 않는 전문증거에 대해 예외적으로 증거능력을 부여하기 위한 요건을 정한 법조항은 엄격하게 해석·적용돼야 한다"며 "형사소송법 제312조 4항에서 조서의 실질적 진정성립을 증명하기 위한 수단으로 규정하는 영상녹화물도 형사소송법과 형사소송규칙에서 정한 방식과 절차에 따라 제작·조사 신청돼야 하고 만약 이를 위반했다면 그러한 영상녹화물에 의해서는 조서의 실질적 진정성립이 증명되지 않는다"고 판시했다.

검찰이 USB메모리 등 디지털 저장매체에 저장된 문서를 출력해 증거로 제출한 경우 피고인이 문서의 진정성에 관한 진술을 거부했다면 증거능력이 없다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사1부(주심 박병대 대법관)는 19대 총선 당시 선거사무원으로 등록되지 않은 이들에게 선거운동 대가 명목으로 수백만원을 지급한 혐의(공직선거법 위반)로 기소된 이언주 민주당 의원의 선거사무장 남모(32)씨에 대한 상고심(2012도16001)에서 무죄를 선고한 원심을 지난 13일 확정했다. 재판부는 판결문에서 "압수물인 디지털 저장매체로부터 출력한 문건을 증거로 사용하기 위해서는 디지털 저장매체 원본이 압수시부터 문건 출력시까지 변경되지 않았음이 담보돼야 한다"며 "압수된 디지털 저장매체로부터 출력한 문건을 진술증거로 사용하는 경우 그 내용의 진실성에 관해서는 전문법칙이 적용되므로 형사소송법에 따라 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의해 성립의 진정합이 증명된 때 한해 이를 증거로 사용할 수 있다"고 밝혔다. 재판부는 "형사소송법은 진술거부권을 피고인의 권리로 보장하고 있는 만큼 피고인이 증거서류의 진정성립을 묻는 검사의 질문에 대해 진술을 거부한 경우는 형소법에서 정한 '진술이 없는 때에도 증거능력을 인정할 수 있는 때'에 해당하지 않는다"고 설명했다. 남씨는 지난해 4월 19대 총선 당시 광명을 지역구에서 출마한 이 의원의 선거사무장으로 일하면서 선거사무원으로 신고되지 않은 자원봉사자들에게 선거운동 대가로 수백만원을 준 혐의로 기소됐다. 검찰은 선거캠프를 압수수색해 확보한 USB메모리에서 선거사무원들에 대한 인적사항과 역할분담에 관한 문서를 출력해 증거로 제출했다. 그러나 1·2심은 "남씨가 문서의 진정성립에 관한 진술을 거부하고 있는 이상 증거능력을 인정할 수 없다"며 무죄를 선고했다.

합의각서 내용이 이례적이고 작성 정황이 제대로 설명되지 못하는 등의 사정이 있다면 날인된 도장이 당사자들의 것이 맞다고 하더라도 합의각서가 진정하게 작성됐다고 단정해서는 안 된다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 민사3부(주심 이인복 대법관)는 25일 건물임차인 이모씨가 건물소유자 박모씨를 상대로 낸 임차보증금반환 등 청구소송 상고심(2011다76679)에서 원고승소판결한 원심을 깨고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "사문서에 날인된 작성자 명의의 인영(印影)이 그의 도장에 의한 것이라면 민사소송법에 따라 그 문서 전체가 진정하게 성립됐다는 점이 추정되지만 인영의 진정성립, 즉 날인행위가 작성 명의인의 의사에 따른 것이라는 추정은 사실상의 추정이므로, 이를 다투는 사람이 반증을 들어 법원이 의심을 품게 하는 사정을 입증하면 그 진정성립의 추정은 깨진다"고 밝혔다. 재판부는 "이 사건 합의각서는 백지에 모든 내용이 수기(手記)로 돼 있고 작성명의인인 이씨와 박씨, 입회인인 김모씨의 기명날인이 있는데, 이씨는 이 문서를 김씨로부터 건네받았다는 주장할 뿐 이 문서의 필적이 누구의 것인지, 두 사람의 도장을 누가 날인했는지, 김씨가 실제로 입회를 한 것인지 등에 관해서는 아무런 설명을 못하고 있다"고 지적했다. 재판부는 "음식점과 노래방을 운영하려는 이씨가 영업허가를 받을 수 있는지 미리 확인하지도 않고 4억원 이상을 투자해 점포를 빌려 인테리어 공사까지 거의 마쳤다는 주장은 쉽게 믿기 어려울 뿐만 아니라 합의각서의 내용은 물론 작성 명의인과 입회인의 기명조차 모두 제3자가 기재했다는 점은 매우 이례적인 것이므로 각서가 작성명의인의 의사에 따라 정상적으로 작성된 문서인지 의심이 들지 않을 수 없다"며 "문서의 진정성립이 추정된다고 보고 이씨의 주장을 배척한 원심의 판단은 수긍하기 어렵다"고 덧붙였다. 이씨는 2007년 충남 부여군에 있는 박씨의 건물 3층과 7층을 빌리면서 노래방과 음식점을 운영하기 위해 인테리어 공사를 했다. 이씨가 자금난 등으로 인테리어 공사를 중단하고 노래방 등의 영업을 포기하자 박씨는 공사를 이어받아 마무리한 뒤 다른 사람과 임대차계약을 체결했다. 이씨는 '임차인이 인테리어 공사비용을 지출하면 임대인이 상환한다'는 내용의 합의각서를 근거로 자신이 지출한 공사금액 3억1500만원과 보증금 등을 달라는 소송을 냈다. 박씨는 이 합의각서가 위조된 것이라고 주장했지만, 1·2심은 "각서에 찍힌 도장이 양 당사자의 것임이 확인된 이상 문서가 진정하게 성립한 것으로 추정된다"며 원고패소 판결했다.

대법원이'공판중심주의'고삐를 바짝 죄고 있다. 지난해 공판주의의 큰 방향이 정해지고 법원 내부에서 어느 정도 공감대가 이뤄졌으므로 이제는 내실을 다질 때가 됐다는 판단에 따른 것으로 보인다. 대법원은 지난 26일 사상 처음으로 전국 형사항소심 재판장 회의를 열었으며 26~28일에는 사법연수원에서 형사재판장 연수를 개최했다. 또 5일에는 전국의 수석부장판사들이 대법원에서 모여'공판조서의 정확한 기재를 위한 방안'등을 주제로 열띤 토론을 벌인다. 이와 함께 대법원은 최근 공판중심주의와 관련한 의미있는 판결을 잇따라 내놓고 있다. ◇1심재판 강화된다= 전국 고법부장 5명과 지법부장 18명 등 항소심 재판장 23명은 전국 형사항소심 재판장 회의에서 "공판중심주의를 실질적으로 구현하기 위해서는 1심 재판의 강화가 필수적"이라는데 인식을 함께 했다. 이를 위해 현재 지나치게'속심'적으로 운영되고 있는 항소심 구조에'사후심'적 요소를 강화해 나가기로 하고, 1심 판결과 증거를 살펴 눈에 띄는 하자가 없는 사건에 있어서는 가능한 한 1심 증인의 재신문을 자제하는 방안으로 실무를 운영해 나가야 한다는데 의견 접근을 이뤘다. 대법원은 이번 회의를 바탕으로 공판중심주의 시행을 강화할 것으로 보인다. 1심 재판의 강화는 공판중심주의와 연결된다. 공판중심주의 재판이 정착되면 재판결과에 불복할 확률은 그만큼 줄어든다. 법정에서 피고인이 자신의 입장을 충분히 설명할 수 있기 때문이다. 따라서 공판중심중의에 의한 1심 재판은 존중될 수 밖에 없다. 항소심에서 양형에 영향을 줄만한 새로운 증거가 없는한 1심 재판의 양형은 그대로 존속될 것으로 예상된다. 서울고법의 한 부장판사는 "1심에서 공판중심주의가 제대로 이루어 진다면 항소심에서 1심과 다른 양형은 나오기 어려울 것"이라며 "공판중심주의 재판이 조기에 정착되기를 바란다"고 말했다. 또 지나치게 높은 파기율은 1심 공판심리의 형해화를 초래할 우려가 있으므로 '폭의 이론'에 따라 1심의 판결이 일정한 폭을 벗어나지 않는 한 파기하지 않는 방향으로 실무가 운영돼야 한다는 점에도 공감했다. 이는 지난해 서울고법 등 전국 5개 고법에서 파기한 사건 2,291건 중 1,740건이 1심 형량을 변경했으며, 18개 지방법원 항소부의 경우도 총 파기사건 1만3,731건 중 양형 변경을 이유로 파기한 건수가 1만32건에 달해 양형 변경률이 지나치게 높다는 지적을 반영한 것이다. 우리나라의 양형변경률은 고등법원의 경우 36.9%이고 지방법원 항소부의 경우 34.8%에 달해 미국 연방법원의 0.9~1.7%이나 일본의 1.5~1.8% 및 프랑스(경죄사건)의 3.8%에 비해 월등히 높다. 항소심 재판장들은 또 이유없는 항소의 경우 미결구금일수 중 일부를 판결선고전 구금일수에 산입하지 않도록 하고 있는 소송촉진 등에 관한 특례법 제24조를 적극 활용해 피고인들이 항소를 남발하는 것을 방지해야 한다는데도 인식을 함께했다. 장윤기 법원행정처장은 "구두주의와 직접심리주의를 요체로 하는 공판중심주의가 1심에서 충실하게 구현되도록 하기 위해 항소심은 원칙적으로 1심 증거가치 판단을 존중해야 하고, 상소심에서의 감형사유를 엄격하게 해석함으로써 온정주의적 양형이 이뤄지지 않도록 해야 한다"고 강조했다. ◇공판주의 강화판결도 잇따라= 대법원은 최근 공판중심주의를 견인하는 의미있는 판결들을 내놓았다. 대법원은 지난 1월25일 마약혐의로 기소된 한모(56)씨 등 2명에 대한 상고심(2006도7342) 선고공판에서 검사의 상고를 기각하고 징역 1년2월을 선고한 원심을 확정했다. 대법원은 이 사건에서 '피고인이 법정에서 검사 작성 피의자신문조서의 실질적 진정성립을 인정하지 않는 경우에는 비록 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행해진 때에도 증거능력이 부여될 수 없다'는 점을 분명히 했다. 이 판결은 2004년 12월 '검사의 피신조서에 증거능력을 부여하기 위해서는 형식적 진정성립 뿐만 아니라 실질적 진정성립까지 인정될 것이 요구된다'고 밝힌 전원합의체 판결 이후 학계와 실무계에서 형소법 제312조1항 단서의 해석을 둘러싸고 벌어진 논란에 종지부를 찍은 것으로 평가되고 있다. 이에 앞서 대법원은 지난해 12월 피고인이 공판기일에 원진술자가 수사기관에서 한 진술조서를 증거로 하는데 동의했더라도 원진술자에 대한 반대신문이 이뤄지지 않은 경우에는 그 조서를 주된 증거로 해 공소사실을 인정하는 것은 원칙적으로 허용될 수 없다는 판결(☞2005도9730)을 내렸었다. 원진술자의 법정 출석과 진술에 우월한 증명력을 부여하고, 원진술자의 법정출석 및 반대신문이 이뤄진 경우의 조서와 그렇지 않은 조서의 증명력에 차이를 인정한 것이다.

검사가 작성한 피의자신문조서의 일부에 대해서만 실질적 진정성립이 부인되는 경우 나머지 부분은 증거능력이 있으므로 피신조서 전체를 증거능력이 없다고 판단해서는 안된다는 대법원판결이 처음으로 나왔다. 이번 판결은 피고인이 법정에서 조서내용이 자신의 진술과 다르다고 부인할 경우 증거능력이 없다는 지난해 12월 대법원 전원합의체판결의 후속판결로 검찰의 피신조서에 대한 심리방법의 기준을 밝혔다는 점에서 의미가 크다. 대법원 형사2부(주심 金龍潭 대법관)는 폭력행위등처벌에관한법률위반 혐의로 기소된 김모씨(27)에 대한 상고심(☞2005도1849) 선고공판에서 10일 검사의 상고를 받아들여 무죄를 선고한 원심판결을 파기하고 사건을 서울지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서 원진술자의 진술에 의해 간인·서명·날인 등 형식적 진정성립 뿐만 아니라 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적 진정성립까지 인정된 때에 한하여 비로소 그 성립의 진정함이 인정돼 증거로 사용할 수 있으며, 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라 함은 조서작성 당시 원진술자의 진술대로 기재되었는지의 여부만을 의미하는 것으로, 그와 같이 진술하게 된 연유나 그 진술의 신빙성 여부는 고려할 것이 아니다"라고 밝혔다. 재판부는 또 "검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서 중 일부에 관하여만 원진술자가 공판준비 또는 공판기일에서 실질적 진정성립을 인정하는 경우에는 법원은 당해 조서 중 어느 부분이 원진술자가 진술한 대로 기재되어 있고 어느 부분이 달리 기재되어 있는지 여부를 구체적으로 심리한 다음 진술한 대로 기재되어 있다고 하는 부분에 한하여 증거능력을 인정하여야 하고, 그 밖에 실질적 진정성립이 부정되는 부분에 대해서는 증거능력을 부정해야 한다"고 설명했다. 재판부는 이어 "원심으로서는 수사기관이 작성한 조서의 실질적 진정성립이 인정되는 부부과 인정되지 않는 부분을 구체적으로 심리해 그 조서의 증거능력 여부를 판단했어야 할 뿐만 아니라, 관련 형사사건의 소송기록 등에 대한 증거조사를 실시하는 등으로 당시 공범자들의 법정진술 등에 관해 살펴본 다음 공범자들과 피고인 진술의 신빙성 여부를 판단했어야 함에도 일관성이 없어 믿기 어려운 피고인이나 공범들의 제1심 법정진술만을 토대로 공소사실에 부합하는 증거들을 배척한 것은 잘못"이라고 덧붙였다. 김씨는 지난 2002년4월 폭력조직의 행동대원으로 활동하던중 서울성북구의 한 분식점에서 선모씨가 시비끝에 같은 조직원 최모씨를 가위로 찌르자 다른 조직원들과 몰려가 흉기로 선씨를 폭행, 전치 6주의 상해를 입힌 혐의로 기소돼 1심에서 징역 2년6월을 선고받았으나, 2심에서는 무죄를 선고받았었다.

검사가 작성한 피의자신문조서의 증거능력을 부여하는 형사소송법 관련규정에 대해 헌재가 합헌결정을 내렸다. 이번 결정은 최근 사법제도개혁추진위원회가 검사작성 피의자신문조서의 증거능력을 부정하고 피고인이 동의하지 않을 경우 신문조서 자체를 법원에 제출하지 못하게끔 형사소송법 개정안을 마련하고 있는 가운데 나온 결정이어서 앞으로 사개추위의 사법개혁안에 어떤 영향을 미칠지 주목된다. 헌법재판소 전원재판부(주심 주선회 재판관)는 지난 2003년 해남지원이 "검사 작성의 피의자 신문조서에 대한 증거능력의 인정요건을 규정한 형사소송법 제312조1항은 공판중심주의에서 피고인이 누릴 방어적 지위를 처음부터 격하시켜 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다"며 낸 위헌법률심판제청사건(2003헌가7)에서 재판관 4:4의 의견으로 합헌결정을 내렸다. 재판부는 결정문에서 "이 사건 법률조항이 검사작성 피의자신문조서의 증거능력을 인정하는 것은 검사의 소송법적 지위를 고려하고 형소법이 목적으로 하는 적법절차에 의한 실체적 진실 발견과 신속한 재판을 위한 것으로 목적의 정당성과 내용의 합리성이 인정된다"고 밝혔다. 또 "공판준비 또는 공판기일에서 원진술자의 진술에 의해 형식적 진정성립 뿐만 아니라 실질적 진정성립까지 인정된 때에 한해 성립의 진정함이 인정되어 증거로 사용할 수 있다는 대법원의 새로운 판결(대법원 2002도537 전원합의체판결, 법률신문 2004년12월20일자 1면보도)에 의할 경우 이 사건 법률조항 본문으로 인해 피고인의 방어권 행사가 부당하게 곤란하게 된다든지 평등원칙을 위배해 공정한 재판을 받을 권리가 침해된다고 할 수 없다”고 밝혔다. 이어 "'특별히 신빙할 수 있는 상태'의 존재를 요건으로 증거능력을 인정하는 이 사건 법률조항 단서 역시 적법절차에 의한 실체적 진실발견과 신속한 재판을 위한 것으로 목적의 정당성과 내용의 합리성이 인정된다"고 덧붙였다. 다만 김경일·전효숙 재판관은 보충의견으로 "특신상태를 사실상 추정해 온 법원의 실무관행은 본래 법원의 재판영역에 속하는 것일 뿐 단서조항의 불명확성에서 발생한 것이 아니다"면서도 "아직도 이 사건 법률조항의 명확성에 관한 논란이 계속되고 있고 형사재판에서의 직접주의, 공판주의가 강조되는 오늘날의 현실을 감안해 검사작성 피의자 신문조서의 증거능력을 부여하기 위한 요건을 좀 더 구체적으로 명확하게 규정하는 입법조치가 필요하다"고 밝혔다. 반면 윤영철·권성·김효종·이상경 재판관은 반대의견을 통해 "형사재판의 실무상 이 사건 법률조항 단서가 요구하는 특신상태가 사실상 추정되어 피고인이 그 입증의 부담을 안도록 운영되고 있는 것은 결국 이 조항의 의미가 명확하지 않기 때문"이라며 "특신상태라는 모호한 요건을 규정하는 것에 그칠 것이 아니라 변호인 참여의 실질적인 보장, 검사신문의 절차적 투명성 확보 등을 강조하는 입법적 조치가 고려됐어야 한다"고 헌법불합치 의견을 냈다. 헌재의 이번 결정에 대해 그동안 피고인 신문조서의 증거능력 인정, 변호인 참여을 보장한 수사과정의 녹음·녹화제 도입 등을 주장하며 사개추위 형소법개정 방향에 반대해왔던 검찰은 "헌법재판소의 합헌결정은 다행"이라며 "다만 헌법불합치 입장을 밝힌 반대의견에서 나타났듯이 형소법 규정을 구체화할 필요가 있다는 지적이 있으므로 앞으로 진행될 사개추위 논의과정에서 그러한 정신이 반영되도록 적극 협조할 것"이라는 입장을 발표했다. 반면 사개추위는 "사개추위에서 증거법을 비롯한 형사소송절차 전반에 대한 개혁방안을 검토하는 것은 현행법의 관련규정들이 위헌이라는 전제에 선 것이 아니라 인권보호와 실체적 진실발견을 위한 미래의 형사사법절차를 설계하는 것을 목적으로 하고 있어 헌재결정은 제도개선을 목표로 한 사개추위의 활동에 별다른 영향을 미치지 않는다"고 밝혔다.

검사가 작성한 피의자신문조서라도 피고인이 부인하면 증거로 인정할 수 없다는 대법원의 판례변경에 대해 법원과 검찰이 입장을 달리하면서 '법리공방'을 벌여 귀추가 주목되고 있다. 법원은 이번 판결에 대해 지금까지의 형사재판방식에 큰 변화를 가져올, 공판중심주의 이념을 강화한 획기적인 판결이라고 의미를 부여하고 있는 반면 검찰은 이번 판결에 따라 검사작성 피의자신문조서의 증거능력을 인정받을 수 있는 노력을 강화하겠다는 정도로 큰 의미를 두지 않고있다. 법원과 검찰이 이처럼 입장 차이를 보이고있는 이유는 이번 판결이 형사소송법 제312조1항 본문에 대해서만 명시적으로 언급하고, 단서에서 규정한 '특신상태'(특별히 신뢰할만한 상태)에 대해서는 명확한 언급이 없기 때문이다. 이에 따라 대법원이 구체적인 사건에서 검사작성의 피신조서가 '특신상태'에서 이뤄졌더라도 실질적 진정성립이 결여한 경우에 증거능력을 배척할 것인지 여부에 대해 최종판단을 내릴 때까지 이같은 공방은 계속될 것으로 보인다. 대법원 전원합의체(주심 金龍潭 대법관)는 "검사가 작성한 조서 내용이 사실과 다르다"며 1·2심에서의 유죄판결에 불복해 상고를 한 주모씨(49)와 이모씨(42) 등 보험사기 혐의로 기소된 피고인들에 대한 상고심(☞2002도537) 선고공판에서 16일 유죄를 선고한 원심을 파기하고 사건을 전주지법으로 돌려보냈다. 이번 판결은 피고인이 검찰조사 때 검사가 작성한 피의자신문조서에 서명날인을 했더라도 법정에서 그 조서 내용이 자신의 진술과 다르다고 부인하는 경우에는 증거능력이 없다는 취지로, 과거 서명날인이 진정한 것이 입증되면 실질적 진정성립이 추정된다고 본 종래의 판례를 변경한 것이다. 서명, 날인 인정 여부 실질적 진정성립 인정여부 특신상황 입증 여부 결론:증거능력이 인정되는지 여부 ○ × ○ 인정되지 않음 ○ × × 인정되지 않음 ○ ○ ○ 인정됨 이같은 판례변경에 따라 앞으로는 검찰 수사과정에서 자백했더라도 법정에서 이를 부인하면 검찰 신문조서는 증거로서의 효력을 가질 수 없게 돼 피의자의 자백에 주력해왔던 그동안의 검찰 수사관행을 크게 바꿀 것으로 기대된다. 재판부는 판결문에서 "검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서 원진술자의 진술에 의해 형식적 진정성립뿐만 아니라 실질적 진정성립까지 인정된 때에 한해 비로소 그 성립의 진정함이 인정되어 증거로 사용할 수 있다고 봐야 한다"며 "이같이 해석하는 것이 우리 형사소송법이 취하고 있는 직접심리주의 및 구두변론주의를 내용으로 하는 공판중심주의의 이념에 부합하는 것"이라고 밝혔다. 재판부는 또 "이와 달리 원진술자인 피고인이 공판정에서 간인과 서명, 무인한 사실을 인정해 형식적 진정성립이 인정되면 거기에 기재된 내용이 자기의 진술내용과 다르게 기재되었다고 하여 그 실질적 진정성립을 다투더라도 그 간인과 서명, 무인이 형사소송법 제244조2항과 3항의 절차를 거치지 않고 된 것이라고 볼 사정이 발견되지 않는 한 그 실질적 진정성립이 추정되는 것으로 본 84도748판결 등 종전 대법원견해는 변경한다"고 덧붙였다. 재판부는 이어 "(병원원장) 최모씨와 (보험회사 직원) 오모씨가 제1심 법정에서 검사가 작성한 조서들의 형식적 진정성립은 인정하면서도 피고인들에 대한 공소사실에 부합하는 부분의 기재들은 자신들의 진술과 달리 기재됐다고 진술했고, 피고인 주씨 역시 공소사실을 부인하면서 이들에 대한 검사의 조서들은 실질적 진정성립이 인정되지 않아 증거능력이 없다고 일관되게 주장하고 있는데도 불구하고, 원심이 이들 조서들에 관해 형식적 진정성립이 인정된다는 이유로 실질적 진정성립이 추정됨을 전제로 증거능력을 인정해 모두 유죄로 인정한 조치는 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다"고 설시했다. 주씨는 지난 99년4월 교통사고를 당하자 이씨와 공모해 주씨의 기존 질병인 허리디스크를 교통사고 후유장애인 것처럼 속여 보험회사로부터 보험금 3백90여만원을 편취한 혐의(사기와 허위진단서작성 및 동행사) 등으로 기소돼 1,2심에서 주씨는 징역 8월과 벌금 3백만원, 이씨는 징역 6월에 집행유예 2년을 각각 선고받았었다. 대법원은 이 사건이 우리 형사사법제도 전반에 큰 영향을 미친다는 점을 고려해 지난 9월 형사사건으로는 처음으로 공개변론까지 열었었다<법률신문 9월9일자 2면 보도> 이번 판결에 대해 법원행정처 송무국은 "형사소송법 제312조 본문과 단서의 해석에 관해서는 본문과 단서의 요건이 모두 있어야 비로소 증거능력이 있다는 이른바 가중요건설이 옳다"며 "특신상태에 대한 입증책임은 이번 전원합의체 판결로서 형식적 진정성립이 인정되면 실질적 진정성립이 추정되고, 다른 특별한 사정이 없는 한 특신상태도 추정된다는 기존의 3단계 추정론이 깨진 이상 이를 입증할 책임은 피고인이 아닌 검사에게 있다고 봐야 한다"고 밝혔다. 송무국은 이러한 근거로 대법원 ☞84도378 판결 등과 헌법재판소의 93헌바45 결정을 들고 있다. 결론적으로 형식적 진정성립과 실질적 진정성립이 인정되고, 특신상황이 입증될 때만 검찰에서의 피고인의 자백에 증거능력이 있다는 것이다. 반면 검찰은 "이번 대법원 판결은 형소법 제312조1항 단서의 '검사작성 피의자신문조서는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상황하에서 행하여진 때에는 피고인의 법정에서의 주장에도 불구하고 증거로 사용할 수 있다'는 규정에 비춰볼 때 법원의 증거심사가 좀 더 엄격해졌다는 의미이지 피고인이 부인하면 곧바로 검사작성 조서가 증거로 쓸 수 없게 된다는 뜻은 아니며, 검사작성 조서가 경찰작성 조서와 증거법상 같이 취급된다는 것도 아니다"라고 반박했다. 趙垠奭 대검 공판송무과장은 "이번 대법원 판결취지에 부응해 법정에서 피의자신문조서에 대한 증거능력이 배제되는 일이 없도록 피의자들이 수사과정에서 변호인의 조력을 받도록 장려하고, 조사과정의 녹음·녹화를 점진적으로 확대하는 등 검찰조사의 투명성을 높이도록 노력하겠다"고 말했다. 金甲培 변협 법제이사는 "자백 위주의 수사관행이 개선되고 공판중심주의로 재판진행이 바뀔 수 있는 획기적 계기가 마련됐다"며 "수사와 공판이 선진제도로 가는 전기가 될 것으로 보인다"고 환영했다.