19년전인 1998년 대구에서 발생한 여대생 성폭행 사망 사건의 범인으로 지목된 스리랑카인 K(51)씨에게 무죄 판결이 확정됐다. 대법원 형사3부(주심 김재형 대법관)는 18일 특수강도강간 혐의로 기소된 K씨에게 무죄를 선고한 원심을 확정했다(2015도12981). K씨는 1998년 10월 18일 새벽 다른 스리랑카인 2명과 함께 대학축제를 마치고 귀가하던 정모(당시 18세)씨를대구 달서구 구마고속도로(현 중부내륙고속도로) 아래 굴다리로 데려가 성폭행하고 금품을 빼앗은 혐의로 기소됐다. 당시 정씨는 구마고속도로에서 25톤 트럭에 치여 숨진 채 발견됐다. 사고 현장에서 30여m 떨어진 곳에서 정씨의 속옷이 나와 성범죄 피해를 입은 것으로 추정됐지만, 가해자가 특정되지 않아 사건은 미제로 남았다. 미제로 묻힐 뻔한 이 사건은 K씨가 다른 여성을 강제 추행한 혐의로 붙잡혀 유전자(DNA) 채취검사를 받은 뒤 K씨의 DNA가 정씨가 입었던 속옷에서 발견된 DNA와 일치한다는 감정 결과가 2012년 나오면서 수사가 재개됐다. 당시 이미 강간죄 공소시효 5년과 특수강간죄 공소시효 10년이 지나버린 후였기 때문에, 검찰은 공소시효가 15년인 특수강도강간 혐의를 적용해 K씨를 기소했다. 그러나 1심은 K씨가 정씨 가방 속 금품 등을 훔쳤다는 증거가 부족하다며 무죄를 선고했다. 검찰은 국내 스리랑카인을 전수조사해 K씨의 공범으로부터 범행에 대한 이야기를 들었다는 증인을 발견해 법정에 세웠지만, 2심도 "진술증거의 증거능력을 인정할 수 없다"며 무죄를 선고했다. K씨는 2013년 다른 여성을 성추행한 혐의와 2008~2009년 무면허 운전을 한 별도 혐의로 징역 1년6개월에 집행유예 3년이 확정됐다. 집행유예가 확정된 외국인은 국내에서 추방된다. K씨의 공범으로 지목된 2명은 각각 2001년과 2005년에 이미 스리랑카로 돌아갔다.

서울중앙지법 형사30부(재판장 심담 부장판사)는 60대 여성을 성폭행하고 살해한 혐의로 기소된 김모(36)씨에게 최근 무기징역을 선고했다(2016고합796). 특수강도강간 등 전과 17범인 김씨는 올해 6월 서울 강남의 한 아파트에 침입해 A(60·여)씨를 성폭행한 뒤 피해자가 반항하자 질식시켜 살해했다. 김씨는 범행 후 A씨의 시신을 집 안 냉장고에 은폐하기도 했다. 성폭행 전과로 위치추적전자장치(전자발찌)를 착용하고 있던 김씨는 전지가위로 발찌를 자른 뒤 도망 다니다 범행 이틀 뒤 대전에서 붙잡혔다. 김씨는 2006년 부산고법에서 특수강도강간 등의 혐의로 징역 7년, 2012년 광주지법 목포지원에서 같은 죄로 징역 3년을 각각 선고받고 지난해 11월 출소한 상태였다. 재판부는 "사람의 생명은 그 무엇과도 바꿀 수 없을 만큼 소중하고 어떠한 경우에도 보호받아야 할 절대적인 가치"라며 "사람의 생명을 함부로 침해하는 살인범죄는 어떠한 이유로도 용납될 수 없는 중대한 범죄"라고 밝혔다. 이어 "김씨는 보험상품을 설명한다는 핑계로 의도적으로 A씨에게 접근해 집 현관문의 비밀번호를 알아내고, 몰래 집에 침입한 뒤 귀가한 A씨를 위협해 강간하고 살해했다"며 "김씨가 수사기관에서 범행을 대체로 인정하긴 했으나 A씨와의 관계 등에 관해 거짓말하거나 조사자에게 화를 내는 등 진정으로 반성하고 있는지 의심스러운 모습을 보였다"고 설명했다. 그러면서 "김씨는 동종 성폭력 범죄 등으로 10년의 수형 생활을 마친 뒤 불과 1년이 채 지나지 않은 시점에 전자발찌를 착용한 상태에서 범행했다"며 "사회로부터 무기한 격리된 수감생활을 통해 잘못을 진정으로 참회하고 속죄하는 마음으로 살아가도록 하는 게 옳다"고 판시했다.

2005년 사회보호법 폐지 당시 이미 확정된 보호감호 결정은 계속 집행하도록 명시한 부칙 조항은 합헌이라는 판결이 나왔다. 서울행정법원 행정6부(재판장 함상훈 부장판사)는 최근 배모씨가 치료감호심의위원회를 상대로 낸 보호감호가출소 불허처분 취소소송(2014구합11359)에서 원고패소 판결을 내렸다. 2003년 특수강도강간 등으로 징역 10년에 보호감호 확정판결을 받은 배씨는 형집행 중 교도관 폭행으로 징역 4월을 선고 받았고 징역형 형기가 종료된 지난해 5월부터 현재까지 경북의 한 교도소에서 보호감호를 받고 있다. 보호감호 제도를 규정한 사회보호법은 2005년에 폐지됐지만 당시 동법 부칙은 이미 확정된 보호감호 결정에 대해서는 종전의 사회보호법에 따른 효력을 유지하도록 했다. 재판부는 "이미 판결에 의해 확정된 보호감호처분을 집행하는 것에 불과하므로 이를 법관에게 맡길 것인지 아니면 제3의 기관인 치료감호심의위원회에 맡길 것인지는 입법 재량의 범위 내에 있을 뿐만 아니라 치료감호심의위원회의 결정에 불복하는 경우 행정소송 등 사법심사의 길이 열려 있다"며 "헌법재판소가 보호감호제도에 대해 위헌적인 제도라고 보기 어려운 것으로 판단(헌법재판소 89헌마17)한 데다, 부칙으로 기존의 보호감호 제도가 존속되고 있다는 사정만으로 해당 부칙 조항이 위헌이라 볼 수 없다"며 받아들이지 않았다. 재판부는 "보호감호는 재범의 위험성이 있고 특수한 교육·개선 및 치료가 필요하다고 인정되는 자에 대해 보호처분을 함으로써 사회복귀를 촉진하고 사회를 보호함을 목적으로 하므로 구 사회보호법이 폐지됐다는 사정만으로 보호감호의 목적의 정당성이 상실됐다고 보기 어렵다"며 "행정청으로서는 보호감호를 대체입법인 치료감호법에 따른 치료감호로 대체할 수 없으며, 신체의 자유가 폭넓게 인정되는 보호관찰과 달리 보호감호는 전과자를 사회로부터 격리시키는 제도이므로 재범의 위험성을 줄이는데 보호관찰보다 효과적"이라고 밝혔다. 재판부는 또 "무기한 보호감호 상태에 있어야 하는 게 아니라 매년마다 가출소 여부 심사를 받을 수 있으므로 원고가 입는 불이익이 법익의 균형성을 상실할 정도로 크지 않다"고 덧붙였다. 법무부에 따르면 현재 배씨와 같이 보호감호 집행 중인 자는 전국에 102명이고, 형기가 아직 종료되지 않아 보호감호 대기 상태에 있는 수형자는 77명이다. 배씨는 "국회가 사회보호법상 보호감호 제도에 대한 반성적 고려에서 제도를 폐지했음에도 부칙조항을 통해 실질적으로 보호감호 제도를 부활시키는 효과를 초래했다"며 "상습범와 재범에 대한 가중처벌, 보호관찰, 전자장치 부착 등 대체입법이 마련됐으므로 더이상 보호감호를 통하지 않고서도 재범 위험성으로부터 사회를 보호할 수 있다"고 주장하며 취소소송을 제기했다.

중곡동 주부 살해사건의 피해자 유족이 국가를 상대로 손해배상 소송에서 패소했다. 서울중앙지법 민사15부(재판장 한숙희 부장판사)는 18일 피해자 남편 박모(34)씨와 자녀가 "서씨의 추가 범행을 제대로 막지 못한 국가가 1억 1000만원을 배상하라"며 국가를 상대로 낸 손해배상 청구소송(2013가합12438)에서 원고패소 판결했다. 재판부는 판결문에서 "범인 서진환이 직전 범행을 저지른 뒤 단기간인 13일만에 박씨의 부인이 살해당했고, 직전 범행 이후 수사과정 등에서 미흡한 점이 있긴 하지만 박씨의 부인에 대한 범행의 상당인과관계를 인정하기가 부족하다"고 밝혔다. 재판부는 "또 서씨의 이 사건 직전 범행에 대해 재판했던 재판부가 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 적용은 간과했어도 누범 적용 자체를 간과한 것은 아니어서 법 적용에 부당한 목적이 있었다고 보기는 어렵다"며 "법관이 재판에 법령의 규정을 따르지 아니한 잘못이 있다 하더라도 이로써 바로 그 재판상 직무행위가 국가배상법 상의 위법한 행위로 손해배상책임을 일으키는 것은 아니다"라고 설명했다. 서진환은 지난해 8월 서울 중곡동에서 박씨의 집에 몰래 들어가 유치원에 가는 자녀를 배웅하고 돌아온 박씨의 아내 이씨를 흉기로 살해한 혐의로 기소돼 지난 4월 항소심에서 무기징역을 선고받았다. 유족들은 "2004년 법원이 서씨에게 누범가중을 잘못 적용하는 바람에 서씨가 3년 이상 일찍 출소했다"며 "범행을 제대로 막지 못한 국가가 책임을 져야한다"고 주장했다. 서씨는 지난 1994년에도 강간치상죄로 징역 5년을 선고받았고, 복역을 마친 뒤 2년만에 흉기로 피해자를 위협해 강간하고 상해한 혐의(특수강도강간)로 또 재판을 받았다. 당시 서씨는 특례법 상의 누범가중을 적용받아 10년 이상의 형을 받았어야 하는데도 담당 검사와 원심이 일반 형법상의 누범 규정만을 적용하는 바람에 7년형을 선고받았다. 이후 항소심인 서울고법이 "원심이 누범가중을 잘못했다"며 원심을 파기하긴 했지만, 검찰이 아닌 서씨가 항소했기 때문에 '불이익변경 금지원칙'에 따라 원심과 동일한 7년형이 선고됐다.

자신이 성폭행하려했던 30대 여성 피해자에게 보복을 암시하는 '저주 편지'를 보낸 교도소 수형자에게 실형 6개월이 추가됐다. 지방에 살고 있는 여성 A(33)씨는 지난해 크리스마스 이튿날 한 장의 편지를 받고 소스라치게 놀랐다. 자신을 성폭행하려했던 혐의(성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 특수강도강간) 등으로 재판에 넘겨져 징역 13년을 선고받고 복역 중인 B(47)씨가 보낸 편지였기 때문이다. 그냥 버릴까도 생각했지만 잘못을 비는 것일지도 모른다는 생각에 A씨는 떨리는 손으로 봉투를 뜯었다. 하지만 몇 줄도 채 읽기 전에 A씨는 분노와 공포로 온 몸을 떨어야 했다. B씨가 보낸 편지엔 온통 저주와 보복을 암시하는 내용으로 꽉 차 있었다. "네가 내 몸에 칼로 상처를 내어 많은 피를 흘리게 하고 (나를) 강도강간상해범으로 만들어 놓았으니 내 몸에 흘린 피의 열배 백배 돌려받게 하고 강간이란 어떤 것인지 강도가 어떤 것인지 칼에 상해를 받는 것이 어떤 것인지 꼭 확인해 봐야만 할 것이다." 그 뿐만이 아니었다. B씨는 "하느님께 물어 보거라. 너의 양심에 그리고 1남 1녀의 엄마로서 얼마나 잘살아 갈 수 있는 지 두고 볼 일이다. 꼬옥... 난 감옥에서 저주하며 살 것이다. 온 가족 잘살아 보시오. 누가 이기는지 말이야"라고 저주를 퍼부었다. B씨는 지난 2010년 9월 부동산 중개업소를 운영하는 A씨에게 집을 소개해 달라고 부탁했다. A씨는 집을 구하는 줄 알고 B씨에게 비어 있는 집을 소개해줬다. 하지만 B씨는 갑자기 돌변했다. 집을 구경하기 위해 빈 집에 들어가자마자 과도를 꺼내들고 A씨를 협박하며 강간하려 했던 것. A씨는 B씨와 몸싸움을 벌이다 과도를 뺏어 B씨의 허벅지를 찌르고 위기를 벗어났다. B씨는 A씨의 가방에서 차 열쇠를 빼앗아 차를 훔쳐 달아났다. 이 사건으로 A씨는 뇌진탕을 입어 3주간이나 병원 치료를 받아야 했다. B씨는 이후 경찰에 체포됐고 재판에 넘겨져 1심에서 징역 13년형을 선고받았다. 항소, 상고했지만 모두 기각돼 지난해 11월 형이 확정됐다. B씨는 1, 2심 재판과정에서도 A씨에게 편지를 두 차례 보냈다. 하지만 그때는 A씨에게 용서와 선처를 구하는 내용이 전부였다. 그러다 중형이 확정되자 이번엔 본색을 드러낸 것이다. 불안함 마음에 A씨는 '저주 편지'를 보낸 B씨를 경찰에 신고했고 B씨는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률상 보복범죄 등의 혐의로 옥중에서 또다시 기소됐다. 서울고법 춘천원외재판부(재판장 김인겸 부장판사)는 24일 B씨의 항소를 기각하고 징역 6월을 선고한 1심을 유지했다(2012노152). 재판부는 판결문에서 "13년의 중형을 선고받은 B씨가 자신의 감정을 억제하지 못하고 범행에 이르게 된 점 등 유리한 정상이 있다"면서도 "자신이 저지른 성폭력 범죄의 피해자가 재판 과정에서 자신에게 불리한 증언을 했다는 것에 앙심을 품고 보복의 내용이 담긴 편지를 보내 피해자에게 또다시 심각한 정신적 고통을 준 점 등을 볼 때 죄질이 극히 불량하다"고 밝혔다.

'성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(성특법)'이 시행되기 이전에 범한 성폭력범죄에 대해서는 성폭력범죄자의 신상정보에 대한 공개명령과 고지명령제도를 적용할 수 없다는 판결이 나왔다. 지난 4월 16일부터 시행된 성특법은 법원이 사건의 판결과 동시에 성폭력범죄자의 신상정보를 공개하는 명령과 공개된 정보를 지역주민들에게 고지하는 명령을 선고하도록 규정하고 있다. 하지만 공개명령과 고지명령제도의 적용 시점을 '행위시'로 할 것인지, 또는 '재판시'로 할 것인지에 대해서는 명확하게 규정하지 않아 논란이 있었다. 서울고법 형사9부(재판장 최상열 부장판사)는 지난 23일 특수강도강간 혐의로 기소된 A씨에 대한 항소심(☞2011노1146)에서 신상정보 공개와 고지를 명령한 원심은 파기하고 징역 13년만 선고했다. 재판부는 판결문에서 "공개명령·고지명령과 같은 보안처분은 형벌과 본질을 달리하는 것이지만 피고인에게 불이익한 처분임이 분명하므로 법치주의 원리, 개인의 권리와 자유 옹호, 법률생활의 안정이라는 측면에서 소급적용은 명확한 규정에 의해 예외적으로 허용돼야 한다"고 밝혔다. 재판부는 "명확한 규정이 없어 견해가 나뉠 수 있는 경우 법원이 관련 규정을 헌법합치적으로 해석하지 않고 소급적용이 가능한 방향으로 해석하는 것은 판결의 확정시기에 따라 같은 시기에 성폭력범죄를 범한 피고인들 사이에 상이한 결과가 발생해 형평성에 어긋나고, 헌법 정신에도 어긋난다"고 설명했다. 강도강간죄 등으로 복역하다가 출소한 A씨는 누범기간 중인 지난해 9월부터 10월까지 특수강도강간 등의 범죄를 저지른 혐의로 구속기소돼 지난 4월 서울동부지법으로부터 징역 15년과 함께 신상정보 공개명령 및 고지명령을 선고받았다.

형을 선고받기 전 구금일수의 일부를 형기에 포함시키지 않을 수 있도록 한 형법 조항은 위헌이라는 헌재결정이 나오자 검찰과 법원이 후속조치를 위해 발빠르게 움직이고 있다. 검찰은 기결수의 형기를 다시 계산해 형기를 채운 재소자들을 곧바로 석방하고 있으며, 법원은 미결구금일수의 일부만 산입받고 복역 중인 피고인 가운데 본형과 미결구금기간이 거의 같거나 실제 미결구금기간이 더 긴 피고인에 대해 구속을 취소하고 있다. 대법원도 지난달 30일까지 상고심에 계류 중인 사건 중 24건에 대한 구속을 취소했다. 그러나 미결구금일수의 일부만 형기에 포함돼 형집행을 마친 사람에 대해 이번 헌재의 위헌결정이 재심사유가 되는지 여부에 대해서는 법조계와 학계 내부에서 의견이 분분한 상황이다. ◇ 檢, 재소자 700여명 한달 안에 형기감면 혜택= 대검찰청 공판송무과(과장 이상철 부장검사)는 지난달 25일 헌재의 위헌결정 직후부터 지난달 29일까지 기결수 3만3,000여명을 대상으로 조사를 벌인 결과 우선 형만기가 가까운 재소자 중 노역재집행자이거나 추가 영장집행자를 제외한 156명을 석방했다고 밝혔다. 여기에는 출소일이 이미 경과해 즉시 석방조치한 114명도 포함됐다. 위헌결정 바로 다음날을 제외하면 1일 평균 13~15명의 재소자가 석방된다는 것이 검찰의 설명이다. 또 위헌결정 이후부터 한 달안에 석방해야 할 재소자는 모두 594명으로 조사돼 이 기간동안 형기감면혜택을 받는 재소자는 700여명이 넘을 전망이다. 검찰은 또 남은 형기가 비교적 장기인 재소자에 대해서도 10일까지 전국 교도소와 구치소에서의 형기 재산입 결과를 취합해 형집행 기일을 조정한다는 계획이다. 이처럼 형기혜택을 받는 수형자들은 각 교도소와 구치소측의 형기 재산입절차를 거쳐 해당 검찰청으로부터 형집행 정정지휘를 받은 다음 곧바로 형기감면혜택을 적용받게 된다. ◇ 法, 일선법원에 구속취소 검토 전달= 법원행정처도 헌재의 위헌결정에 따라 코트넷을 통해 각급 법원에 미결구금일수가 원심의 본형기간에 다다르거나 초과한 사건을 파악해 구속을 취소할 것을 통보했다. 또 지난달 30일에는 기록이 송부돼 각 재판부에 배당되기 전까지 수감돼 있는 미결수에 대한 구금일수를 파악해 달라고 일선법원에 요청했다. 그러나 이번 헌재결정 전에 형집행을 마친 사람들이 위헌결정에 따라 재심을 청구할 수 있는지 여부에 대해서는 법조계 안팎에서 논란이 여전하다. 하지만 지난해 2월 대법원이 미결구금기간이 본형기간을 초과해도 위법하지 않다는 취지의 판결(☞2007도9137)을 내리면서 '미결구금이 곧 형의 집행은 아니다'라고 판단한 바 있어 이번 헌재 위헌결정에 따른 소급효는 인정되지 않을 것으로 보인다. 따라서 현재 형이 확정돼 구속집행이 끝났거나 복역중인 사람에 대한 재심청구는 받아들여지지 않을 전망이다. 대법원 관계자는 "법원 내부에서도 미결구금일수 일부산입이 형사벌인지 여부를 놓고 논란이 있다"며 "오는 9일 대법원선고에서 미결구금일수를 넘은 사건에 대한 선고가 이뤄질 예정이므로 재심사유가 되는지 여부에 대한 대법원의 판단도 함께 나올 것으로 보인다"고 말했다. ◇ 국회, 형법개정안 제출= 한편 최규식 민주당 의원 등 12명은 판결선고 전 구금일수 전부를 본형에 산입하도록 하는 형법 개정안을 지난달 26일 국회에 제출하고 본격적인 논의를 시작했다. 최 의원은 "판사의 재량에 따라 구금일수 전부 또는 일부를 본형에 산입하도록 한 것은 애초부터 문제가 있는 규정"이었다며 "헌법재판소가 위헌이라고 판단한 만큼 개정안의 국회통과도 수월하게 이뤄질 것"이라고 기대했다. ◇ 법조계 안팎 "대체로 환영"= 이번 헌재의 위헌결정에 대해 법조계 안팎은 대체로 환영하는 분위기다. 서울중앙지법의 한 판사는 "이번 헌재결정은 예상할 수 있었던 것"이라며 "그동안 항소기각이 될 경우 통상적으로 미결구금일수를 10일씩 깎았었는데 분명 이중처벌의 소지가 있었다"고 말했다. 그는 이어 "이번 결정으로 피고인의 항소권이 실질적으로 보장될 수 있을 것"이라고 기대했다. 재경지법의 한 부장판사도 "전부산입이 원칙적인 모습"이라며 "비록 남소의 우려가 있기는 하지만 재판의 편의보다는 피고인의 항소권 보장이 우선돼야 한다"고 말했다. 서석호 대한변협 법제이사는 "남소를 방지하기 위한 공익적 필요성을 보호하는 것과 피고인의 재판받을 권리를 보장해주는 것은 비교가 안 되는 가치"라며 "이번 헌재결정에 적극 찬성한다"고 말했다. 또다른 서초동의 한 변호사는 "인권보호차원에서 진일보된 판결이 아닌가 생각한다"며 "남소를 방지하고 소송을 줄인다는 차원의 문제는 다른 제도적 측면에서 접근하는 것이 맞다"고 말했다. 그러나 또다른 판사는 "미결구금과 형집행은 다르기 때문에 당연히 환산해야 하는 것은 아니다"라며 "규정에 일부만 산입할 수 있다고만 돼 있고 명확한 기준이 없는 문제는 있었지만 그동안 대법원의 판결이 인권침해라는 지적에는 동의할 수 없다"는 의견을 제시하기도 했다. ◇ 헌재, 미결구금일수 일부 형기산입 '위헌'= 이에 앞서 헌법재판소 전원재판부는 지난달 25일 특수강도강간 등의 혐의로 기소돼 복역중인 신모씨가 낸 헌법소원사건(☞2007헌바25)에서 재판관 8대 1의 의견으로 "형법 제57조1항 부분은 헌법상 무죄추정의 원칙 및 적법절차의 원칙 등을 위배하여 합리성과 정당성 없이 신체의 자유를 지나치게 제한함으로써 헌법에 위반된다"며 지난달 25일 위헌결정을 내렸다. 재판부는 "미결구금을 허용하는 것 자체가 헌법상 무죄추정의 원칙에서 파생되는 불구속수사의 원칙에 대한 예외인데, 형법 제57조1항은 미결구금일수 중 일부만을 본형에 산입할 수 있도록 규정해 그 예외에 대해 사실상 다시 특례를 설정함으로써, 기본권 중에서도 가장 본질적인 신체의 자유에 대한 침해를 가중하고 있다"고 지적했다. 또한 "미결구금이 확정된 형의 집행보다 완화된 형태의 구금이라고 단정할 수도 없다"고 덧붙였다. 특히 "형법 제57조1항이 (외국의)대다수 입법례가 미결구금기간의 '전부'를 형기에 산입하는 것과는 달리 미결구금기간의 일부를 산입할 수 있도록 해 미결구금일수 산입범위의 결정을 법관의 자유재량에 맡기는 이유는 피고인이 고의로 부당하게 재판을 지연시키는 것을 막아 형사재판의 효율성을 높이고 피고인의 남상소를 방지해 상소심 법원의 업무부담을 줄이는 데 있다고 하지만, 구속 피고인이 고의로 재판을 지연하거나 부당한 소송행위를 했더라도 이를 이유로 미결구금기간 중 일부를 형기에 산입하지 않는 것은 처벌되지 않는 소송상의 태도에 대해 형벌적 요소를 도입해 제재를 가하는 것으로서 적법절차의 원칙 및 무죄추정의 원칙에 반한다"고 밝혔다. 박경철 기자 joshua@lawtimes.co.kr

법관이 미결구금일수 중 일부를 형기에 산입하지 않을 수 있도록 하고 있는 현행 형법 조항은 헌법에 위반된다는 헌재 결정이 나왔다. 형법 제57조1항은 '판결선고전의 구금일수는 그 전부 또는 일부를 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입한다'고 규정하고 있다. 이번 헌재 결정에 따라 일선 법원은 미결구금일수의 일부만 산입받고 복역 중인 피고인 가운데 본형과 미결구금 기간이 거의 같거나 실제 미결구금기간이 더 긴 피고인에 대해서는 즉시 구속취소 조치를 하거나 석방조치를 해야 할 것으로 보인다. 그러나 재심사유가 되는지 여부에 대해서는 법조계와 학계 내부에서 의견이 분분하다. 하지만 지난해 2월 대법원이 미결구금 기간이 본형기간을 초과해도 위법하지 않다는 취지의 판결(2007도9137)을 내리면서 '미결구금이 곧 형의 집행은 아니다'라고 판단한 바 있어 이번 헌재 위헌결정에 따른 소급효는 인정되지 않을 것으로 보인다. 따라서 현재 형이 확정돼 구속집행이 끝났거나 복역 중인 사람에 대한 재심청구는 받아들여지지 않을 전망이다. 헌법재판소 전원재판부는 25일 특수강도강간 등의 혐의로 기소돼 복역중인 신모씨가 낸 헌법소원사건(2007헌바25)에서 재판관 8대 1의 의견으로 "형법 제57조1항 부분은 헌법상 무죄추정의 원칙 및 적법절차의 원칙 등을 위배하여 합리성과 정당성 없이 신체의 자유를 지나치게 제한함으로써 헌법에 위반된다"며 위헌 결정을 내렸다. 재판부는 "미결구금을 허용하는 것 자체가 헌법상 무죄추정의 원칙에서 파생되는 불구속수사의 원칙에 대한 예외인데, 형법 제57조1항은 미결구금일수 중 일부만을 본형에 산입할 수 있도록 규정해 그 예외에 대해 사실상 다시 특례를 설정함으로써, 기본권 중에서도 가장 본질적인 신체의 자유에 대한 침해를 가중하고 있다"고 지적했다. 또한 "미결구금이 확정된 형의 집행보다 완화된 형태의 구금이라고 단정할 수도 없다"고 덧붙였다. 특히 "형법 제57조1항이 (외국의) 대다수 입법례가 미결구금기간의 '전부'를 형기에 산입하는 것과는 달리 미결구금기간의 일부를 산입할 수 있도록 해 미결구금일수 산입범위의 결정을 법관의 자유재량에 맡기는 이유는 피고인이 고의로 부당하게 재판을 지연시키는 것을 막아 형사재판의 효율성을 높이고 피고인의 남상소를 방지해 상소심 법원의 업무부담을 줄이는 데 있다고 하지만, 구속 피고인이 고의로 재판을 지연하거나 부당한 소송행위를 했더라도 이를 이유로 미결구금기간 중 일부를 형기에 산입하지 않는 것은 처벌되지 않는 소송상의 태도에 대해 형벌적 요소를 도입해 제재를 가하는 것으로서 적법절차의 원칙 및 무죄추정의 원칙에 반한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "헌법상 무죄추정의 원칙에 따라 유죄판결이 확정되기 전에 피의자 또는 피고인을 죄 있는 자에 준해 취급함으로써 법률적·사실적 측면에서 유형·무형의 불이익을 줘서는 안 되고, 미결구금은 실질적으로 자유형의 집행과 다를 바 없으므로, 인권보호 및 공평의 원칙상 형기에 전부 산입돼야 한다"고 판단했다. 반면, 이동흡 재판관은 "미결구금은 헌법이 인정한 무죄추정원칙의 예외로서 적법절차원칙에 따라 이뤄지는 것"이라며 "이러한 적법절차원칙의 적용을 받아 행해진 미결구금 자체가 무죄추정원칙 또는 적법절차원칙에 위배된다고 할 수 없다"며 반대의견을 냈다. 한편 재판부는 청구인 신씨가 특수강도죄를 저지른 자가 강제추행죄를 저지른 경우 사형·무기 또는 10년 이상의 징역에 처하도록 한 '성폭법' 제5조2항에 대해 "책임과 형벌간의 비례원칙 및 평등원칙에 위반된다"며 낸 헌법소원은 재판관 7대2 의견으로 기각했다. 재판부는 "특수강도를 저지른 자가 피해자를 강제추행한 경우에 대한 비난가능성의 정도가 피해자를 강간한 경우에 비해 반드시 가볍다고 단정할 수 없다"며 "따라서 성폭법 제5조 제2항이 양 죄의 법정형을 동일하게 정하였다고 하여 형벌체계상의 균형을 잃은 자의적인 입법이라고 할 수 없으므로 평등원칙에 위반되지 않는다"고 밝혔다. 이에 대해 김종대·목영준 재판관은 "성폭법 제5조2항 부분은 법정형을 정함에 있어 '평등한 것은 평등하게, 불평등한 것은 불평등하게'라는 실질적 평등원칙에 어긋나고, 형벌체계상 균형을 잃은 입법형태라 하지 않을 수 없다"며 "죄질과 책임에 비례하는 법정형을 규정하지 않아 형벌의 체계 정당성에 반하고, 헌법 제11조의 실질적 평등의 원칙에 부합하지 않으므로, 헌법에 위반된다"는 반대의견을 냈다. 신씨는 지난 2006년 8월 특수강도 및 강제추행 혐의로 1심에서 징역5년을 선고받고 상소했지만 항소와 상고가 모두 기각됐다. 당시 항소심 법원은 미결구금일수 58일 중 28일만을 본형에 산입했고 대법원은 상고심 미결구금일수 105일 중 100일만을 본형에 산입했다. 신씨는 2007년 2월 상고심에서 미결구금 산입과 관련한 법률이 헌법에 위반된다고 주장, 위헌법률심판을 제청했으나 법원이 기각당하자 헌법소원을 냈다. 대법원 관계자는 "원심에서 미결구금일수가 원심의 본형을 넘은 사람 또는 미결구금일수가 얼마 남지 않은 사람을 파악하고 있다"며 "조속히 현황을 파악해 최대한 빨리 조치를 취할 계획"이라고 말했다. 이어 "현재 진행중인 사건에 대해서는 구속취소 사유를 검토하겠다"고 덧붙였다.

범행 직후 경찰에 자수했더라도 죄의 일부에 대해서만 자백했다면 나머지 죄에 대해서는 자수를 인정할 수 없다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 양승태 대법관)는 성폭력범죄처벌법상 특수강도강간 등의 혐의로 기소된 문모(31)씨에 대한 상고심(2008도9294)에서 징역7년을 선고한 원심을 최근 확정했다. 재판부는 판결문에서 “자수란 범인이 자발적으로 범죄사실을 수사기관에 신고해 소추를 구하는 의사표시를 함으로써 성립하고, 범죄사실 중 일부에 관해서만 자수한 경우에는 그 부분 범죄사실에 대해서만 자수의 효력이 있다”며 “문씨가 강도치상 범행 후 공중전화로 경찰에 자신의 위치를 알리고 범행사실을 순순히 시인했고, 피의자신문과정에서도 강도치상 범행을 자백했으므로 이 부분에 대해서는 자수한 것으로 봐야한다”고 밝혔다. 재판부는 그러나 “수사기관의 조사에 응해 범죄사실을 진술하는 것은 자백일뿐이며 자발적으로 신고했더라도 범행일부를 명백히 부인했다면 자수는 성립되지 않는다”고 판단했다. 재판부는 이어 “문씨가 소지품으로 나온 교육비봉투가 특수강도강간 피해자의 것인 점에 대해 대해 수사관으로부터 추궁받자 특수강도 사실만을 자백한 채 강간사실을 부인하다 이후 피해자가 진술하고 나서야 강간사실을 인정했다”며 “성매매알선 등의 행위에 대해서도 죄를 추궁당하고 나서야 범행을 자백한 것이므로 자수한 것으로 볼 수 없다”고 지적했다. 2006년 출소한 문씨는 인터넷으로 성매매를 하면서 여성들을 불러낸 뒤 폭행 및 강간하고 돈을 훔쳐 달아나는 식으로 3차례에 걸쳐 40여만원의 현금과 신용카드 등을 빼앗았다. 그러나 문씨는 마지막 범행 직후 경찰서에 전화해 범행 일부를 자수했으나 1심에서 징역9년을 선고받자 항소했으며, 2심은 “강도치상에 대해서는 자수가 성립된다”며 징역7년으로 감경했다.

국민의 정부 이후 사형의 집행이 단 한건도 이뤄지지 않고 있는 가운데 법원이 사형을 선고하기 위해서는 성행과 환경 등 피고인의 주관적인 양형요소를 심사할 수 있는 객관적인 자료를 확보함은 물론 범행 전후에 걸친 정신상태나 심리상태의 변화에 대해 전문가의 의견을 들어보는 등 객관적인 조사가 선행돼야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 이는 다른 형의 선고와는 달리 사형을 선고할 때 양형에 관한 심리와 관련 자료 등의 조사가 보다 충분히 이루어져야 한다는 종전의 대법원 판례가 또한번 확인된 것으로 형법학계의 사형폐지 논쟁과 관련해 주목된다. 대법원 제2부(주심 李揆弘 대법관)는 13일 강간 살인등의 혐의로 구속기소돼 1,2심에서 사형이 선고된 崔모(25)씨에 대한 상고심(☞2003도924)에서 양형에 관한 심리와 조사가 충분히 이뤄지지 않았다는 이유로 원심을 깨고, 사건을 부산고법으로 되돌려 보냈다. 재판부는 판결문에서 "사형 선고는 그것이 정당화될 수 있는 특별한 사정이 있다고 누구라도 인정할 만한 객관적인 사정이 분명히 있는 경우에만 허용되어야 한다"며 "법원은 기록에 나타난 양형조건들을 평면적으로만 참작하는 데서 나아가 피고인의 주관적인 양형요소인 성행과 환경, 지능, 재범의 위험성, 개선 교화 가능성 등을 심사할 수 있는 객관적인 자료를 확보하여 사형 선택 여부를 심사해야 한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "범행을 결의하고 준비하며 실행할 당시를 전후한 피고인의 정신상태나 심리상태의 변화 등에 대해서도 정신의학이나 심리학등 관련분야 전문가의 의견을 들어보는 등 깊이있는 심리를 해 본 다음 결과를 종합하여 양형에 나아가야 한다"고 덧붙였다. 그러면서 재판부는 이사건의 경우 "피고인의 범행 전후에 걸친 정신상태나 심리상태의 변화에 대해 전문가의 의견을 들어보는 등 객관적인 조사를 해 볼 필요가 있다고 판단되고, 피고인의 교통사고로 인한 병력이 이 사건 범행을 저지른 피고인의 심리상태나 정신상태에 영향을 끼친 것은 아닐까 하는 의심의 여지도 없지 않다"고 설명했다. 재판부는 나아가 "피고인이 20대의 젊은 나이이고 수사기관 이래 범행을 순순히 자백하면서 잘못을 뉘우치고 있는 태도를 보이고 있는 점과 피고인의 성장환경등을 보면 피고인 어머니의 증언을 듣는 외에는 달리 피고인의 양형조건에 대한 조사나 심리를 별도로 해 보지 않고 수사기록에 나타난 양형자료만을 토대로 간이한 심리만을 끝으로 피고인에게 사형을 선고한 1심을 그대로 유지한 원심엔 사형의 양정에 관한 법리를 오해하여 형의 양정에 관한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다"고 판단했다. 崔씨는 특수강도와 절도죄 등으로 형을 마치고 출소한 지 2년여 지난 2001년12월 교통사고를 당하여 뇌좌상등으로 2개월여동안 입원치료를 받고 2002년3월 퇴원한 직후 다방 여종업원에 대한 강도강간을 시작으로 약7개월의 단기간에 미수를 포함해 강간등 살인 3회, 특수강도강간 3회, 강도상해 5회 ,강도 2회등의 범죄를 저지른 혐의로 구속기소돼 1,2심에서 사형이 선고됐었다. 서울법대 申東雲교수(형법 · 형법학)는 "사형 선고를 신중히 해야 한다는 대법원의 의지가 또한번 확인된 판결로 대단히 바람직한 판결로 평가하고 싶다"며 "범죄자라 할지라도 나라가 인명을 빼앗을때는 최선의 신중을 기해야 한다는 취지"라고 풀이했다.