헌법재판소가 '예비군훈련을 정당한 사유 없이 받지 않는 사람을 처벌해야 한다'는 향토예비군설치법 조항이 헌법에 어긋나는지 여부를 판단해 달라는 일선 법원의 위헌법률심판 제청을 각하했다. 예비군 훈련 거부자에게 정당한 사유가 있는지 여부를 법원이 판단해 처벌 여부를 가리면 되기 때문에 위헌법률심판 제청의 요건인 재판의 전제성이 인정되지 않는다는 것이다. 헌재는 25일 수원지법과 전주지법이 "향토예비군설치법 제15조 9항 1호는 위헌 소지가 있다"며 제청한 위헌법률심판 사건(2013헌가13)을 재판관 전원일치 의견으로 각하했다. 이 조항은 '예비군훈련을 정당한 사유 없이 받지 아니한 사람은 1년 이하의 징역, 1000만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다'는 내용이다. 헌재는 "제청 법원들이 문제 삼고 있는 진지한 양심의 결정에 따라 예비군 훈련을 거부하는 사람에 대한 처벌 문제는 심판대상조항의 위헌 여부가 아니다"라며 "양심의 자유를 주장하며 예비군 훈련을 받지 아니한 사람이 진정한 양심에 따른 예비군 훈련 거부자에 해당하는지 여부에 대한 법원의 구체적 판단의 문제"라고 밝혔다. 이어 "제청 법원들은 제청 신청인들이 진정한 양심에 따른 예비군 훈련 거부자에 해당하는지 여부를 심리하고 이를 바탕으로 정당한 사유의 존부를 가려 유·무죄 판결을 하면 된다"며 "이 사건 위헌법률심판 제청은 '심판대상조항이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 당해 사건을 담당하는 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우'에 해당한다고 볼 수 없다"고 설명했다. 그러면서 "따라서 이 사건 위헌법률심판 제청은 재판의 전제성 요건을 충족하지 못해 부적법하다"며 각하했다. A씨는 정당한 사유 없이 예비군 훈련을 받지 않았다는 혐의로 기소돼 벌금형에 약식명령을 받자 이에 불복해 정식재판을 청구했다. A씨는 재판을 받던 중 향토예비군설치법 제15조 9항 1호가 위헌이라며 헌재에 위헌법률심판 제청을 해줄 것을 재판부에 신청했다. B씨도 예비군 훈련을 받지 않았다는 혐의로 기소돼 재판을 받던 중 위헌법률심판 제청을 신청했다. A씨와 B씨의 사건을 각각 재판하던 수원지법과 전주지법은 이들의 신청을 받아들여 헌재에 해당 조항에 대한 위헌법률심판을 제청했다.

최근 '양심적 병역거부자'에 대해 법원이 잇따라 무죄를 선고하고 있는 가운데 종교적 신념을 이유로 예비군 훈련에 불참한 것도 무죄라는 판결이 나왔다. 법원의 무죄 판결들이 양심적 병역거부권 인정 여부를 심리하고 있는 헌법재판소에 어떤 영향을 미칠지 주목되고 있다. 박한철 헌재소장은 지난해 10월 국정감사에서 "양심적 병역거부 관련 사건을 최대한 신속하게 처리하도록 노력하겠다"고 말한바 있다. 청주지법 형사4단독 이형걸 판사는 예비군 훈련소집 통지서를 받고도 예비군 훈련에 불참해 향토예비군설치법 위반 혐의로 기소된 유모(34)씨에게 최근 무죄를 선고했다(2016고단1121). 이 판사는 "양심, 종교, 사상의 자유 등 정신적 자유는 인간존재의 본질에서 유래한 가장 중요한 기본권으로서 경제적 자유 등 다른 기본권보다 고도의 보호를 받을 필요가 있다"며 "국가가 대체복무제 등 대안을 마련하지 않고 양심에 따른 예비군 훈련 거부자에게 오로지 형사처벌만을 감수하도록 하는 것은 양심의 자유를 부당하게 침해하는 것"이라고 밝혔다. 이 판사는 또 "예비군 복무는 약 2년간의 병영생활을 요하는 현역복무와 비교할 때 매우 가벼운 것이므로 형평성 있는 대체복무를 설계하는 것이 그리 어렵지 않을 것"이라며 "현역복무를 마친 후 양심을 이유로 예비군 훈련을 거부하는 사람은 매년 20명 내외의 소수에 불과해 대체복무제를 도입한다고 해서 양심의 자유를 빙자해 훈련을 기피하는 경우가 급증할 위험성도 크지 않다고 보인다"고 덧붙였다.

예비군 훈련을 받지 않기 위해 9급 공무원시험과 감정평가사 등 각종 시험을 20차례 본 공공기관 직원이 벌금형을 받았다. 서울중앙지법 형사5부(재판장 성수제 부장판사)는 고의로 예비군 훈련에 빠지기 위해 각종 시험에 응시한 혐의(향토예비군설치법 위반)로 기소돼 1심에서 벌금 200만원을 선고받은 편모(34)씨에 대한 항소심(2015노999)에서 10일 편씨의 항소를 기각했다. 재판부는 "업무와 밀접한 관련이 없는 9급 공무원시험, 공인중개사 시험 등에도 응시한 점에 비춰보면 피고인이 예비군 훈련에 불참하기 위해 각종 시험에 응시한 것으로 판단된다"고 밝혔다. 재판부는 "편씨는 자신이 여호와의 증인 신도로서 종교적 양심에 따라 예비군 훈련을 거부한 것이라고 주장했으나, 이는 예비군 훈련 거부의 정당한 사유에 해당하지 않는다"고 설명했다. 편씨는 한 금융권 공공기관에 취업한 후 2008년 5월부터 3년간 각종 시험 응시를 이유로 고의로 예비군 훈련을 20차례 연기한 혐의를 받고 있다. 또 6번은 소집통지서를 받고도 별다른 이유 없이 훈련에 참가하지 않은 혐의도 받고 있다.

종교를 이유로 병역을 거부하는 집총거부(執銃拒否)는 행위 때마다 1개의 범죄가 성립한다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사1부(주심 김창석 대법관)는 지난 13일 기왕에 예비군 훈련에 불참해 처벌을 받은 적이 있는 회사원 하모(30)씨에 대한 향토예비군설치법 위반 사건 상고심(2012도6026)에서 벌금 150만원을 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "국방의 의무는 궁극적으로 국민 전체의 존엄과 가치를 보장하기 위한 것이고, 하씨의 양심의 자유가 이같은 헌법적 법익보다 우월한 가치라고 할 수는 없다"고 밝혔다. 이어 "하씨가 훈련소집 통지서를 받고도 정당한 사유 없이 거부하는 때마다 각각 죄가 성립하므로, 훈련소집통지에 불응해 유죄의 판결이 확정됐다 하더라도 다른 훈련소집통지에 불응한 행위를 처벌할 수 있고, 이중처벌금지의 원칙에 위반된다고 볼 수 없다"고 밝혔다.

종교적인 이유 등으로 병역이행을 거부한 이른바 '양심적 병역거부자'를 형사처벌하도록 한 병역법 조항에 대해 합헌 결정이 다시 내려졌다. 양심적 예비군 훈련 거부자들을 형사처벌할 수 있게 한 향토예비군설치법 조항에 대해서도 합헌 판단이 나왔다. 헌법재판소는 지난 2004년 같은 병역법 조항에 대해 "양심의 자유를 침해하는 것이라고 볼 수 없다"며 재판관 9명 중 7(합헌)대 2(위헌)의 의견으로 합헌 결정을 내렸으나, 이번에는 재판관 2명이 위헌의견이 아니라 한정위헌 의견을 냈다는 점에서 헌재가 보수적인 입장으로 변한 것으로 보인다. 헌재는 30일 춘천지법이 "현역병 입영 거부 행위를 3년 이하의 징역에 처할 수 있게 한 구 병역법 제88조1항 제1호는 양심의 자유와 행복추구권 등을 침해한다"며 제청한 위헌법률심판사건(☞2008헌가22 등)에서 재판관 7(합헌)대 2(한정위헌)의 의견으로 합헌결정을 내렸다. 헌재는 또 울산지법이 "예비군 훈련 거부 행위를 1년 이하의 징역 혹은 벌금형 등에 처할 수 있게 한 향토예비군설치법 제15조8항이 양심의 자유를 침해한다"며 제청한 위헌법률심판사건(2007헌가12)에서도 재판관 7(합헌)대 2(한정위헌)의 의견으로 합헌결정을 내렸다. 이날 결정의 평의는 조대현 전 재판관 퇴임전 이뤄졌기 때문에 정족수는 9인이다. 헌재는 "병역법 조항으로 인해 양심적 병역거부자의 양심의 자유가 제한되지만, 국가안보 및 병역의무의 형평성이라는 중대한 공익을 실현하고자 하는 것으로 입법목적의 정당성과 수단성의 적합성이 인정된다"고 밝혔다. 헌재는 이어 "대체복무제를 허용하더라도 공익 달성에 아무런 지장이 없다는 판단을 쉽사리 내릴 수 없는 이상 대체복무제를 도입하지 않은 채 형사처벌 규정만을 두고 있다 해도 최소침해원칙에 위반되지 않고 법익균형성 또한 갖추고 있으므로 양심의 자유를 침해하지 않는다"고 설명했다. 반면, 이강국·송두환 재판관은 "절대적이고 진지한 양심의 결정에 따라 병역의무를 거부한 청구인들에게 최소 1년6월 이상의 징역형이라는 무거운 형벌을 부과하는 것은 인간의 존엄과 가치를 심각하게 침해한다"며 "'정당한 사유'에 양심에 따른 병역거부를 포함하지 않는 것으로 해석하는 한 위헌"이라며 한정위헌 의견을 냈다. 이에 대해 목영준 재판관은 "병역의무의 이행에 따른 손실의 보상 등이 전혀 이뤄지지 않는 현재의 상황에서 양심의 자유에 의한 대체복무를 허용하는 것은 병역제도의 근간을 흔들고 사회 통합을 저해할 수 있다"며 합헌의견에 대한 보충의견을 냈다. 여호와의 증인 신도인 안모씨는 지난 2007년 8월 입영통지를 받고도 이를 거부한 행위로 기소됐다. 안씨 등 양심적 입영거부자 4명은 1심 법원에서 징역 1년6월을 선고받았고, 항소심을 담당한 춘천지법은 "병역법 관련 조항에 위헌 소지가 있다"면서 2008년 9월 위헌제청을 했다. 병역법 제88조1항은 현역입영 통지서를 받은 사람이 정당한 사유 없이 3일 이내에 입영을 거부한 경우 3년 이하의 징역에 처한다고 규정하고 있으며, 구 향토예비군설치법 제15조8항은 예비군 훈련을 정당한 사유없이 받지 않은 사람에 대해 1년 이하의 징역, 200만원 이하의 벌금 등의 처벌을 할 수 있도록 정하고 있다.

대법원 형사1부(주심 김능환 대법관)는 8일 팩스로 예비군 소집훈련서를 전달받고 훈련에 참가하지 않은 혐의(향토예비군설치법 위반)로 기소된 변호사 조모(36)씨에 대한 상고심(2008도7712)에서 벌금 200만원을 선고한 원심을 확정했다. 원심은 사전동의 없이 팩스를 통해 소집통지를 한 것은 부적법하다는 조씨의 주장에 대해 "조씨가 비록 직접적 내지 명시적으로 팩스송달에 동의한 바는 없지만 간접적으로 팩스수령을 요쳥 내지 그에 동의했다고 볼 수 있다"고 판단한 바 있다. 조씨는 2005년11월 자신이 운영하는 변호사사무실에서 예비군소집훈련서를 팩스로 받고도 훈련에 참가하지 않은 혐의로 기소됐다.