한인섭 교수 수사기관의 수사를 받는 피의자가 다른 사람의 재판에 증인으로 출석할 때 변호인과 함께 증인석에 오를 수 있어야 한다며 청구된 헌법소원이 각하됐다. 이러한 경우에 대한 법률 조항이 없어 개별 재판부가 변호인의 동석 여부를 허가하게 되는데, 헌법재판소는 법관의 소송 절차 진행은 헌법소원 대상이 될 수 없다고 판단했다. 헌재는 3월 28일 정경심 전 동양대 교수 공판에 증인으로 소환됐던 한인섭 서울대 로스쿨 교수의 변호인 양홍석 법무법인 이공 변호사가 청구한 헌법소원 사건(2020헌마1272)에서 재판관 전원일치 의견으로 각하했다. 각하란 청구요건을 갖추지 못했을 경우 본안 판단을 내리지 않고 사건을 종결하는 것을 뜻한다. 현행법상 형사재판에 넘겨진 피고인은 '변호인의 증인신문 조력'을 보장받지만, 재판에 넘겨지지 않은 채 수사를 받는 중인 피의자에 대해선 규정이 없다. 즉 피의자가 다른 사람의 형사 재판에 증인으로 나갈 경우, 증인석에 오를 때 변호인이 동석할 수 있는 근거 규정이 없는 것이다. 한 교수는 2020년 7월 정 전 교수의 '입시 비리' 의혹 1심 공판에 증인으로 출석했다. 검찰이 한 교수가 서울대 공익인권법센터장 재직 시절인 2009년 정 전 교수의 딸 조민씨에게 허위 인턴 증명서를 발급해 준 의혹을 묻기 위해 그를 증인으로 불렀다. 당시 한 교수는 허위 인턴 의혹 등과 관련해 피의자 신분으로 검찰 조사를 받았지만, 검찰이 8개월째 기소 여부를 결정하지 않은 상태였다. 한 교수는 재판부에 "나처럼 피의자이자 증인일 때 법정이 검찰 조사실의 연장처럼 느껴질 수 있다"며 변호인의 조력을 받게 해 달라고 요청했다. 하지만 재판부는 "관련 형사소송법 또는 형사소송규칙 조항이 없다"며 한 교수의 요구를 받아들이지 않았다. 한 교수는 변호인 동석이 불발되자 증언 전체를 거부했다. 그러자 정 전 교수 측이 당초 입장을 바꿔 검찰이 한 교수의 참고인 진술 조서를 증거로 채택하는 데 동의했고, 이에 따라 검찰 측도 증인신청을 취하하며 결국 재판부가 한 교수의 증인채택 결정을 취소했다. 한 교수 측 양홍석 변호사는 2020년 9월 재판장이 변호인의 동석을 거절한 결정과 증인신문절차에 참여할 수 있도록 보장하는 규정은 두지 아니한 입법부작위가 기본권을 침해한다며 헌법소원을 청구했다. 그러나 헌재는 재판장의 변호인 동석 거절은 헌법소원 대상이 될 수 없다고 봤다. 헌재는 "헌법재판소법 제68조 제1항에 따르면 공권력의 행사 또는 불행사로 인해 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법소원 심판을 청구할 수 있다"며 "'법원의 재판'이라 함은 법원이 행하는 공권적 법률판단 또는 의사 표현을 지칭하는 것으로 판결 외에도 소송절차의 부수적 사안에 대한 공권적 판단도 포함한다"고 설명했다. 이어 "이 사건 거부행위는 재판장으로서 소송절차에 내린 공권적 판단이므로, 헌법재판소법 제68조 제1항이 말하는 법원의 재판에 해당하므로 법원의 재판을 그 대상으로 해 헌법소원심판을 청구한 경우에 해당하므로 부적법하다"고 판단했다. 아울러 헌재는 양 변호사가 헌법 소원 청구 자격인 '기본권 침해의 직접 당사자(자기 관련성)'에 해당하지 않는다고 봤다. 헌재는 "한 교수에 대한 증인채택 결정은 이 사건 공판기일에 취소됐고, 그 이후 정경심 사건이 종결될때까지 해당 사건에서 증인으로 신문을 받은 사실이 없다"며 "한 교수가 더 이상 정경심 사건의 증인이 아니게 된 때부터 청구인 역시 '피의자 증인의 변호인' 지위를 가지지 않는 바 청구인의 조력할 권리가 침해된다고 볼수 없게 되므로 기본권 침해의 자기 관련성이 인정된다고 볼수 없다"고 설명했다.

검찰이 조국 전 법무부 장관의 '감찰 무마 및 자녀 입시비리 의혹' 관련 사건을 심리하는 1심 재판부에 대한 기피 신청을 냈지만, 항고심에서도 기각됐다. 서울고법 형사20부(재판장 정선재 수석부장판사)는 21일 검찰이 이 사건 1심 담당재판부인 서울중앙지법 형사21부-1부에 대해 낸 기피 기각결정에 대한 항고를 기각했다(2022로18). 재판부는 "영미법계의 기본원리인 선례구속의 원칙이 적용되지 않는 우리나라에서는 판례에 기속되지 않고 하급심 법원이 판례와 반대되는 자신의 견해를 표명할 수 있다"며 "따라서 이 사건 증거 불채택 결정 당시 동일한 쟁점에 관해 관련 사건 1심 및 항소심 판결이 이미 선고됐음에도 담당재판부가 위 쟁점을 새롭게 심리했다는 점만을 가지고 불공평한 재판을 할 예단의 표시라고 단정하기는 어렵다"고 밝혔다. 이어 "검찰 측은 원심결정과 같이 향후 이의신청에 대한 결정으로써 이 사건 증거 불채택 결정에 대한 하자가 치유될 여지가 있었다고 하더라도, 이미 훼손된 담당재판부에 대한 신뢰가 회복되기는 어렵다는 취지로 주장한다"며 "그러나 증거신청에 대해 법원의 재량에 의해 증거채택 여부를 결정할 수 있도록 한 것은 소송절차의 신속·원활한 진행을 도모하고 실체적 진실에 합치하는 공정한 재판 실현을 위한 것인 점 등을 고려하면 이의신청에 대한 결정으로도 그 신뢰가 회복되기 어렵다고는 볼 수 없다"고 설명했다. 재판부는 또 "담당재판부가 위법수집증거에 해당함을 이유로 이 사건 증거 불채택 결정을 한 이상, 변호인 신청 증인에게 위 불채택 결정한 증거를 제시하지 못하게 하는 것은 오히려 자연스러운 소송지휘라는 점에서 검찰 측이 문제삼는 해당 재판부의 소송지휘가 형사소송규칙 등 관계 법령에 위배되거나 재량권의 한계를 넘어서는 것이라고 보기 어렵다"며 "담당재판부가 소송지휘 전후 과정에서 불공평한 예단을 드러냈다고 볼 수는 없는 점 등을 더해 보면 증인에 대한 증거 제시 불허 소송지휘와 관련해 담당 재판부에게 불공평한 재판을 할 염려가 있는 객관적인 사정이 있다고 볼 수 없다"고 했다. 그러면서 "형사소송법 제20조 2항에 따라 기피당한 법관은 지체 없이 기피신청에 대한 의견서를 제출해야 하는데, 담당재판부 법관들은 기피신청에 대해 의견서를 제출한 사실이 인정된다"며 "원심의 이 사건 기피신청 기각은 정당하고 즉시항고는 이유 없다"고 판단했다. 앞서 서울중앙지법 형사21-1부(마성영·김상연·장용범 부장판사)는 지난해 12월 열린 제21차 공판에서 동양대 강사 휴게실 PC와 자산관리사 김경록씨가 제출한 조 전 장관의 서재 PC 등에서 나온 자료의 증거능력을 대법원 전원합의체 판례를 근거로 배제했다. 대법원 전원합의체는 지난해 11월 "피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체를 영장에 의하지 않고 임의제출한 경우 형사소송법에 따라 피의자에게 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피의자의 절차적 권리를 보장하기 위한 적절한 조치가 이뤄져야 한다"며 "임의제출된 정보저장매체에서 압수의 대상이 되는 전자정보의 범위를 넘어 수사기관 임의로 전자정보를 탐색·복제·출력하는 것은 원칙적으로 위법한 압수수색에 해당하므로 허용될 수 없고, 만약 탐색 과정에서 별도의 범죄혐의 관련 전자정보를 우연히 발견했다면 수사기관은 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 별도의 범죄혐의에 대한 압수수색영장을 발부받아야 한다"고 판시한 바 있다(2016도348). 서울중앙지법 형사21-1부는 이 판례를 기초로 동양대 강사 휴게실 PC 등은 검찰의 압수수색 과정에서 제3자인 동양대 조교와 자산관리사 김씨로부터 임의제출 됐지만 실질적 피압수자인 조 전 장관 부부의 참여권이 보장되지 않은 채 이뤄져 적법한 증거로 사용할 수 없다고 판단했다. 이에 대해 검찰은 △동양대 강사휴게실 PC 및 주거지 PC 증거 불채택 △증거제시 불허 소송지휘 △포괄적 증언거부권 행사 허용 △가환부 결정 관련 판단기준에 대한 법리 오해 △절차 위반 등을 주장하면서 법관 기피 신청을 냈다. 하지만 검찰이 낸 기피 신청 사건의 1심을 담당한 서울중앙지법은 "담당재판부가 중요 증거를 재판에서 배제하겠다는 불공평한 예단과 심증을 가지고 이 사건 증거 불채택 결정을 했다고 볼 수 없다"는 등의 이유를 들어 기각 결정했다.

피고인이 항소심에서 국선변호인을 선정해달라고 청구하면서 '빈곤 그 밖의 사유로 변호인을 선임할 수 없는 경우'에 관한 소명자료를 제출하지 않았어도 앞서 1심에서 이미 자신이 국민기초생활보장법에 따른 수급권자에 해당한다는 자료를 냈다면 국선변호인을 선정해줘야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사1부(주심 김선수 대법관)는 최근 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반 및 협박 혐의 등으로 기소된 A씨의 국선변호인 선정 청구를 기각하고 공판심리를 진행한 원심을 파기하고 사건을 서울남부지법으로 돌려보냈다(2021도14697). 회사를 운영하던 A씨는 2015년 10월 B씨가 운영하는 회사와 합병 계약을 체결할 당시 1억 원을 지급받기로 했다고 주장하며 민사소송 등 분쟁을 벌이던 중 돈을 받지 못하자 B씨에게 2018년 4월부터 약 2년간 174회에 걸쳐 반복적으로 협박 메시지를 보낸 혐의로 기소됐다. 1심은 A씨에게 벌금 500만 원을 선고했다. A씨는 2021년 4월 항소심 과정에서 재판부에 국선변호인을 선정해 달라고 청구했으나, 재판부는 국선변호인 선정 청구를 기각하고 A씨만 출석한 상태에서 심리를 진행한 끝에 항소 기각 판결했다. 한편 A씨는 국선변호인 선정청구 당시 '빈곤 그밖의 사유로 변호인을 선임할 수 없는 경우'에 관한 소명자료를 제출하지는 않았지만, 1심에서 이미 국민기초생활 보장법에 따른 수급권자에 해당한다는 소명자료를 냈었다. 대법원은 "A씨의 국선변호인 선정 청구를 기각한 채 공판을 진행한 원심 조치에는 국선변호인 선정에 관한 형사소송법 규정을 위반함으로써 A씨가 국선변호인의 조력을 받아 효과적인 방어권을 행사하지 못하도록 하는 결과를 가져오게 해 판결에 영향을 미친 위법이 있다"며 파기환송했다. 대법원은 "법원은 피고인이 빈곤 그 밖의 사유로 변호인을 선임할 수 없는 경우 피고인의 청구가 있는 때에는 변호인을 선정해야 하고, 피고인이 이러한 사유로 국선변호인 선정을 청구하는 경우에는 그 사유에 관한 소명자료를 제출해야 함이 원칙이지만(형사소송규칙 제17조의2 본문), 기록에 의해 그 사유가 소명됐다고 인정될 때에는 그러하지 아니하다(형사소송규칙 제17조의2 단서)"면서 "A씨의 국선변호인 선정 청구는 기록상 '현재의 가정형편상 개인적으로 사선변호인을 선임하기 어렵다'는 점에 관한 소명이 있다고 인정되기 때문에 원심은 국선변호인 선정결정을 해 그 선정된 변호인으로 하여금 공판심리에 참여하도록 했어야 한다"고 지적했다.

항소심 재판부가 검찰이 제출한 공소장변경허가신청서 부본을 피고인 측에 송달하지 않은 채 공소장 변경을 허가한 다음 예비적 공소사실을 인정해 유죄 판결을 내렸다가 대법원에서 파기됐다. 피고인의 방어권과 변호인의 변호권을 본질적으로 침해한 위법한 재판이라는 것이다. 대법원 형사3부(주심 김재형 대법관)는 강제추행 혐의(인정된 죄명 공연음란)로 기소된 A씨에게 벌금 400만원과 40시간의 성폭력 치료 프로그램 이수, 아동·청소년 관련 기관 등에 1년간 취업제한 등을 선고한 원심을 원심을 파기하고 최근 사건을 창원지법으로 돌려보냈다(2019도7217). A씨는 2018년 1월 고속버스 안에서 음란 동영상을 보며 자위행위를 하다 옆자리에 앉은 여성의 허벅지를 만진 혐의(강제추행)로 기소됐다. 하지만 1심은 추행 혐의에 대한 입증이 부족하다면서 무죄를 선고했다. 그러자 검찰은 항소심에서 A씨에 대한 기존 강제추행 혐의를 주위적 공소사실로 유지하면서 공연음란죄를 예비적으로 추가하는 내용의 공소장 변경 허가를 신청했다. 항소심 재판부는 사흘 뒤 열린 제2회 공판기일에서 검찰의 공소장 변경 신청을 허가했다. 이날 검사는 공소장변경허가신청서에 따라 공소사실과 죄명, 적용법조를 진술하고, 피고인과 변호인은 예비적으로 추가된 공소사실을 부인했지만, 재판부는 검찰의 공소장변경허가신청서 부본을 피고인이나 변호인에게 송달·교부하지 않은 채 공소장 변경을 허가했다. 피고인과 변호인은 이날 결심 때 최종 의견 진술에서도 강제추행과 관련해서만 추행한 사실이 없다는 취지로 진술했다. 항소심은 이렇게 변론을 종결한 다음 한 달여 뒤 3회 공판기일에서 1심 판결을 파기하고 예비적 공소사실인 공연음란 혐의만 유죄로 인정해 A씨에게 벌금 400만원 등을 선고했다. 공소장변경허가신청서 부본은 2회 공판기일 다음날에야 변호인에게, 피고인에게는 약 보름 뒤에야 송달됐었다. 대법원은 항소심 판결이 위법하다고 판단했다. 피고인 방어권·변론권 등 본질적 침해한 위법 재판부는 "형사소송법 제298조 3항은 '법원은 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경이 있을 때에는 그 사유를 신속히 피고인 또는 변호인에게 고지하여야 한다'고 규정하고 있다"면서 "또한 형사소송규칙 제142조는 검찰이 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경을 하고자 하는 때에는 그 취지를 기재한 공소장변경허가신청서를 법원에 제출하도록 하면서, 다만 법원은 피고인이 재정하는 공판정에서는 피고인에게 이익이 되거나 피고인이 동의하는 경우 구술에 의한 공소장변경을 허가할 수 있도록 하고 있다"고 밝혔다. 이어 "이 같은 공소장변경 절차에 관한 법규에 비추어 보면, 검사의 서면에 의한 공소장변경허가신청이 있을 때 법원이 피고인이나 변호인에게 공소장변경허가신청서 부본을 송달·교부하지 않은 채 공소장변경을 허가하고 공소장변경허가신청서에 기재된 공소사실에 대해 유죄판결을 내렸다면, 이는 법령 위반"이라고 설명했다. 그러면서 "예비적 공소사실인 '공연음란죄'는 공연히 자위행위를 한 사실이 범죄성립요건이지만 '강제추행죄'는 피고인의 자위행위 여부나 행위의 공연성 여부가 범죄성립에 직접 영향이 없어 예비적 공소사실과 기존 공소사실은 심판대상과 피고인의 방어대상이 서로 다르다"며 "그럼에도 2심은 검사의 공소장변경허가신청서 부본을 피고인이나 변호인에게 송달·교부하지 않고 공판절차를 진행해 당일 변론을 종결한 뒤 기존 공소사실에 대해 무죄로 판단한 1심 판결을 파기하고 예비적 공소사실을 유죄로 판단했으므로, 이는 피고인의 방어권이나 변호인의 변호권을 본질적으로 침해한 것"이라고 판시했다. 또 "2심 판결 중 예비적 공소사실 부분은 파기돼야 하는데, 예비적 공소사실 부분을 파기하는 이상 주위적 공소사실을 포함한 원심 판결 전부가 파기돼야 한다"고 덧붙였다.

정치자금법 위반 혐의로 기소돼 항소심에서 당선무효형을 선고 받아 시장직 상실 위기에 놓였던 은수미 성남시장이 대법원 상고심에서 기사회생했다. 대법원은 항소심 재판부가 은 시장의 불법정치자금 수수 혐의에 대해 1심과 같이 판단하면서도 검찰이 항소장에 양형 부당이유를 구체적으로 기재하지 않은 상태에서 1심보다 벌금형 액수를 높인 것은 불이익변경금지 원칙에 반한다고 판단했다. 대법원 형사2부(주심 안철상 대법관)는 9일 정치자금법 위반 혐의로 기소된 은 시장에게 벌금 300만원을 선고한 원심을 파기하고 사건을 수원고법으로 돌려보냈다(2020도2795). 선출직 공무원은 정치자금법 위반죄로 벌금 100만원 이상의 형이 확정될 경우 당선이 무효가 된다. 은 시장은 2016년 6월부터 2017년 5월까지 성남지역 폭력조직인 국제마피아파 출신 사업가가 대표로 있는 코마트레이드 측으로부터 90여차례에 걸쳐 차량과 운전노무를 제공받는 방법으로 정치자금을 수수한 혐의로 기소됐다. 은 시장은 △정치자금법에서 정하지 않은 방법으로 불법 정치자금인 '차량' 자체를 제공받은 혐의(정치자금법 제45조 1항 위반)와 △법인 코마트레이드로부터 정치자금을 받은 혐의(정치자금법 제45조 2항 5호 위반)로 기소됐다. 1심은 은 시장이 불법정치자금을 수수한 사실 자체는 인정하면서도, 법인으로부터 정치자금을 받은 혐의는 무죄라고 판단했다. 은 시장이 법인 자금으로 차량을 제공받았다는 사실을 몰랐다는 것이다. 1심은 "은 시장이 음성적인 방법으로 정치자금 수수를 용인했고, 민주정치에 건전한 발전에 기여할 책무를 저버렸다"며 벌금 90만원을 선고했다. 이에 검찰은 1심 판결에 양형부당을 이유로 항소장을 제출했다. 검찰은 항소장에 △1심이 은 시장의 '법인으로부터 정치자금을 받은 혐의'를 무죄로 판단한 것은 잘못됐고 △무죄로 판단된 해당 혐의가 유죄로 인정된다면 1심이 선고한 벌금 90만원은 지나치게 가볍다고 주장했다. 2심은 1심과 같이 불법정치자금 수수 혐의 자체는 유죄로, 기업으로부터 불법정치자금을 받은 혐의는 무죄로 판단했다. 다만 2심은 1심 형량을 파기하고 당선무효형에 해당하는 벌금 300만원을 선고했다. 상고심에서는 검사가 법인으로부터 정치자금을 받은 혐의가 유죄로 인정된다는 전제로 양형 부당을 주장한 것이 적법한지 여부가 쟁점이 됐다. 검사의 양형에 관한 항소이유 주장이 부적법한 경우, 항소심이 1심보다 벌금액을 증액한 것은 불이익변경금지원칙에 반하게 되기 때문이다. 대법원은 "형사소송규칙 제155조는 항소이유서에 항소이유를 구체적으로 간결하게 명시하도록 규정하고 있으므로, 검사가 항소장이나 항소이유서에 단순히 '양형부당'이라는 문구만 기재하였을 뿐 그 구체적인 이유를 기재하지 않았다면 이는 적법한 항소이유의 기재라고 볼 수 없다"고 밝혔다. 이어 "검사가 항소하는 경우 양형부당의 사유는 직권조사사유나 직권심판사항에 해당하지 않는다"며 "따라서 이 경우 항소심이 1심 판결의 유죄 부분 형이 너무 가볍다는 이유로 이를 파기하고 그보다 무거운 형을 선고할 수 없다"고 설명했다. 그러면서 "이번 사건에 검사는 항소장 내지 항소이유서에 1심 판결 중 유죄 부분에 대한 양형부당 이유를 구체적으로 기재하지 않았다"며 "검사는 양형과 관련해 '법인으로부터 정치자금을 받은 혐의'가 유죄로 인정된다면 1심의 형이 너무 가볍다는 취지로만 주장하였는데, 이는 1심 판결 중 유죄 부분에 대한 양형이 부당하다는 점에 대한 적법한 항소이유로 볼 수 없다"고 판시했다.

필요적 변호사건에서 법원이 피고인과 국선변호인에게 소송기록접수통지를 했다면 이후 피고인이 사선변호인을 선임해 국선변호인 선정 결정이 취소되었더라도 법원이 새로 선임된 사선변호인에게 다시 소송기록접수통지를 할 필요는 없다는 대법원 전원합의체 결정이 나왔다. 기존 대법원 입장을 재확인한 것이다. 따라서 항소과정에서 새로 선임된 사선변호인들의 각별한 주의가 요망된다. 이번 판례에 따르면 앞서 피고인과 국선변호인에게 통지된 종전 소송기록접수통지 때로부터 항소이유서 제출기간이 계속 진행되므로, 자칫 기간을 넘겨 재판을 받아보지도 못한 채 곧바로 항소기각이 확정될 수 있기 때문이다. '필요적 변호사건'이라고 해서 예외 두고 있지 않고 형사소송규칙, 사선변호인에 확대적용 타당치 않아 대법원 전원합의체, 7대 5 의견으로 기존입장 재확인 대법원 전원합의체(주심 조희대 대법관)는 22일 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률상 배임 혐의로 기소돼 1심에서 징역 1년 6개월에 집행유예 3년을 선고받은 서모(51)씨가 항소심 재판부의 항소기각 결정을 취소해달라며 낸 재항고심에서 항소기각 결정이 적법하다며 서씨의 재항고를 기각했다(2015도10651). 서씨에게 적용된 특정경제범죄법상 배임죄는 법정형이 단기 3년 이상의 유기징역이라 변호인 없이는 재판을 할 수 없는 필요적 변호사건이다. 1심에서 징역형을 선고받은 서씨가 항소하자 법원은 국선변호인을 선정해준 다음 서씨와 국선변호인에게 소송기록접수통지서를 발송했다. 피고인과 변호인은 이 소송기록접수통지를 받은 날로부터 20일 이내에 항소이유서를 제출해야 하고, 기한 내에 제출하지 않으면 항소가 기각되는데, 서씨가 소송기록접수통지서를 받은 지 10일 후 사선변호인을 선임하면서 문제가 생겼다. 새로 선임된 사선변호인이 앞서 서씨와 국선변호인이 소송기록접수통지를 받은 날로부터 한달이 지난 후에야 항소이유서를 낸 것이다. 항소심 재판부는 항소이유서 제출기간이 지났다며 서씨 측의 항소를 기각하는 결정을 했다. 이에 서씨는 "새로 선임된 사선변호인에게 다시 소송기록접수통지를 해주지 않으면 종전 항소이유서 제출기한 내에 항소이유서를 제출해야 해 제출기간이 충분히 보장되지 않는다"며 "항소심 재판부의 항소 기각 결정을 취소해 달라"면서 대법원에 재항고했다. 판결문 다운로드 대법원은 이런 경우에도 법원이 다시 소송기록접수통지를 할 필요는 없다고 한 기존 판례를 변경할 필요는 없는지 등을 심도 있게 검토할 필요가 있다고 판단해 사건을 전원합의체에 회부해 심리해왔다. 대법관들 사이에 의견이 엇갈렸지만 최종적으로 기존 판례를 유지하는 것으로 결론이 났다. 재판부는 "소송기록접수통지는 항소이유서 제출기간의 기산점이 되므로, 소송기록접수통지를 해야 하는 경우와 그 대상이 명확해야 한다"며 "형사소송규칙은 피고인에 대한 소송기록접수통지 후에 선정된 국선변호인에게도 소송기록접수통지를 해야 하는 경우를 정하고 있으나, 사선변호인에 대해서는 형사소송법 제361조의2 2항에서 피고인에 대한 소송기록접수통지를 하기 전에 선임된 사선변호인에게는 소송기록접수통지를 해야 한다고 정하면서도, 그 후에 선임된 사선변호인에게 다시 통지를 해야 한다는 규정은 두고 있지 않으며, 필요적 변호사건이라고 해서 예외를 두고 있지도 않다"고 밝혔다. 이어 "따라서 항소법원이 피고인과 국선변호인에게 소송기록접수통지를 한 다음 피고인이 새로 사선변호인을 선임했더라도, 사선변호인에게 새로 소송기록접수통지를 해야 할 근거가 없다"고 설명했다. 재판부는 필요적 변호사건에서 '피고인이 책임질 수 없는 사유'로 국선변호인이 변경된 경우, 변경된 국선변호인에게 다시 소송기록접수통지를 하도록 규정한 형사소송규칙 제156조의2 3항을 사선변호인에게 확대적용하거나 유추적용하는 것도 타당하지 않다고 판시했다. 재판부는 "법원이 선정해 주는 국선변호인과 피고인이 사법상 계약에 따라 선임하는 사선변호인은 그 성격이 달라 국선변호인에 대한 규정을 사선변호인에게 유추적용하는 것은 신중해야 한다"며 "피고인이 이미 선정된 국선변호인의 조력을 받을 권리를 포기하고 자신의 책임 아래 사선변호인을 선임해 변호인이 변경된 것을 피고인이 책임질 수 없는 사유로 변호인이 변경된 경우로 보기 어렵다"고 했다. 그러면서 "이를 허용하면 필요적 변호사건에서 피고인이 처음부터 사선변호인을 선임하였다가 다른 사선변호인으로 변경된 경우나 국선변호인과 사선변호인 사이의 변경이 반복된 경우 등 그 범위를 한정하기 어려운 여러 경우까지 명시적인 규정 없이 변경된 변호인에게 새로 소송기록접수통지를 해주어야 한다는 결론에 이를 수 있다"며 "이는 형사소송절차의 명확성과 안정성을 해치고 신속하고 원활한 항소심 재판을 구현하려는 항소이유서 제출제도의 취지에도 반한다"고 지적했다. 이에 대해 조희대·조재연·박정화·김선수·이동원 대법관 등 5명은 "이 문제는 소송기록접수통지에 관한 형사소송법 등 관련 법령을 형식적으로 준수했는지의 관점에서 볼 것이 아니라, 변호인의 조력을 받을 피고인의 권리가 실질적으로 보장되고 있는지의 관점에서 봐야 한다"며 "변호인의 조력을 받을 권리의 실질적 보장을 위해 사선변호인에게 다시 소송기록접수통지를 해주는 것이 바람직하다"는 반대의견을 냈다. 이들 대법관들은 "만일 새로 선임된 사선변호인에게 다시 소송기록접수통지를 할 필요가 없다고 보면, 그 변호인은 피고인 또는 국선변호인을 기준으로 한 종전 항소이유서 제출기간에서 국선변호인이 항소이유서를 제출하지 않고 지나버린 기간을 제외한 나머지 기간 내에 항소이유서를 작성해 제출해야 한다"며 "이는 변호인의 항소이유서 제출기간을 사실상 단축시켜 특히 피고인의 방어력 보충이 필요한 필요적 변호사건에서 변호인의 충분한 조력을 받을 피고인의 권리를 침해하는 결과를 초래한다"고 강조했다. 대법원 관계자는 "형사소송법과 형사소송규칙의 문언, 형사소송절차의 안정성과 명확성 확보의 필요성, 항소이유서 제도의 취지, 국선변호인과 사선변호인의 성격의 차이, 피고인의 경제적 능력에 따른 불평등 우려와 악용가능성 등을 이유로, 필요적 변호사건에서 피고인과 국선변호인에게 소송기록접수통지를 한 다음 피고인에 의해 선임된 사선변호인에게 다시 소송기록접수통지를 할 필요가 없다는 종래 판례(2006모623 결정 등)의 타당성을 재확인한 판결"이라고 설명했다. 이 사건 판결문은 대법원 홈페이지(http://www.scourt.go.kr/sjudge/1542874473416_171433.pdf)에서도 전문을 확인할 수 있다.

검사가 공소장 변경을 신청하면서 변경하려는 내용을 파일로 만들어 CD에 담아 제출했다면 공소사실이 구체적으로 특정된 것으로 볼 수 없어 공소사실로 인정할 수 없다는 대법원 판결이 나왔다. 이번 판결은 종이문서가 아닌 CD로 제출된 검찰 공소내용은 효력이 없다는 지난달 대법원 첫 판결(2015도3682)과 같은 맥락인 것으로 보인다. 최근 저작권법 위반 사건 등에서 범죄사실을 적시하느라 공소장 분량이 수만쪽에 이르는 등 방대해지면서 검찰이 공소장 내용을 CD나 USB(이동식 저장 장치)에 담아 기소하는 사례가 잇따르고 있는데, 대법원이 공소제기나 공소장 변경의 엄격한 요식성을 강조하며 잇따라 이 같은 관행에 제동을 건 것이다. 대법원 형사3부(주심 박병대 대법관)는 개인정보보호법 위반 등의 혐의로 기소된 대부 중개업자 천모씨에게 징역 2년을 선고한 원심을 파기하고 최근 사건을 수원지법으로 돌려보냈다(2016도11138). 천씨는 2014년 7월부터 2015년 6월까지 불법으로 취득한 개인정보 14억5324만9597건을 이용해 자신이 고용한 상담원에게 전화를 하게 한 다음, 이를 통해 대출 필요금액 등 2만9943명의 개인정보를 수집하고, 또 다른 사람에게 4만7914명의 개인정보를 판매한 혐의로 기소됐다. 그런데 검사는 천씨의 1심 제9회 공판기일에서 구술로 공소장 변경 허가신청을 하면서 변경하려는 공소사실의 일부인 범죄일람표를 엑셀 파일로 만들어 CD에 담아 제출했다. 대법원은 "검사가 구술로 공소장 변경 허가 신청을 하면서 변경하려는 공소사실의 일부만 진술하고 나머지는 전자적 형태의 문서로 저장한 저장매체를 제출했다면, 공소사실의 내용을 구체적으로 진술한 부분에 한해서만 공소장 변경 허가 신청이 된 것으로 볼 수 있다"고 밝혔다. 이어 "저장매체에 저장된 전자적 형태의 문서는 공소장 변경 허가 신청이 된 것이라고 할 수 없고, 법원이 그 부분에 대해서까지 공소장 변경 허가를 했다고 하더라도 적법하게 공소장 변경이 된 것으로 볼 수 없다"고 설명했다. 대법원은 또 "형사소송규칙 제142조는 '검사가 공소장을 변경하고자 하는 때에는 그 취지를 기재한 공소장변경허가신청서를 법원에 제출하여야 하고, 다만 피고인이 재정하는 공판정에서 피고인에게 이익이 되거나 피고인이 동의하는 예외적인 경우에 한하여 법원은 구술에 의한 공소장변경을 허가할 수 있다'고 규정하고 있다"며 "검사가 구술에 의한 공소장변경허가신청을 하는 경우에도 변경하고자 하는 공소사실의 내용은 서면에 의해 신청할 때와 마찬가지로 구체적으로 특정해 진술해야 한다"고 판시했다. 앞서 1,2심은 적법하게 공소장이 변경됐다는 전제 하에 천씨에게 징역 2년을 선고했다.

검사가 공소장에 공소사실과 관련 없는 피고인의 행위를 기재하거나 피고인이 부인하는 증거서류를 인용해 공소장을 작성한 것은 '공소장일본주의(公訴狀一本主義)'를 위반한 것이므로 이 같은 공소제기는 무효라는 판결이 나왔다. 형사소송규칙 제118조 2항은 '검사가 공소를 제기할 때에는 원칙적으로 공소장 하나만을 제출해야 하고 그밖에 사건에 관해 법원에 예단을 생기게 할 수 있는 서류 기타 물건을 첨부하거나 그 내용을 인용해서는 안된다'고 규정하고 있다. 전주지법 정읍지원 형사부(재판장 진광철 지원장)는 올해 3월 지역 산악회 등반행사와 친목모임에서 더불어민주당을 지지해 달라는 취지로 말했다가 공직선거법 위반 혐의로 기소된 김생기 정읍시장에 대해 최근 공소기각 판결했다(2016고합29). 재판부는 "검찰은 통상 공소사실을 범죄의 시일과 장소,피고인의 지위 등 구성요건을 이루는 사실만을 나열하여 간략하고 명료하게 기재하고 있는데도, 이 사건 공소장에는 공소사실 외에도 '기타사실'과 '증거의 내용 인용 부분'이 더 기재돼 있다"며 "공소장에는 '피고인이 올해 1월 자신의 '심복'을 시켜 선거운동을 지시했다','올해 2월 모 국회의원 후보자에 대한 지지를 공공연하게 과시했다', '2015년 12월 더민주당 소속 국회의원 후보를 위해 선거운동을 하기로 마음먹고 있었다'는 등 공소사실과 관련없는 내용이 들어있는데, 이 내용들은 김 시장이 더민주당의 선거운동을 지속적으로 도와주었다는 인상을 줘 피고인이 이 사건 공소사실도 충분히 저지를 수 있다는 유죄의 심증을 불러 일으킬 수 있는 것으로 법관에게 예단을 생기게 해 범죄사실의 실체를 파악하는데 장애가 될 수 있는 내용들이다"라고 지적했다. 재판부는 또 "공소장은 '피고인의 발언 내용'이라는 소제목 하에 검사가 유죄의 증거로 제출한 녹취록의 내용을 그대로 인용하고 있는데 이 내용은 공직선거법위반을 인정하는데 결정적인 역할을 하는 내용으로서 증거능력이 인정되기만 하면 공소사실의 존재를 인정할 수 있는 핵심 증거에 해당하는데다, 변호인들이 위법수집증거라며 증거로 동의하지 않은 내용"이라며 "이같이 증거서류의 내용을 인용해 공소사실에 기재한 것은 법관에게 예단을 주기에 충분한 기재이고 이는 공소장일본주의를 정면으로 중대하게 위반한 것"이라고 판시했다. 재판부는 "따라서 이 사건 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반해 무효인 때에 해당하므로 공소를 기각한다"고 덧붙였다. 공소기각 판결에 대해서는 일사부재리 효력이 미치지 않으므로 검찰은 공소장을 새로 작성해 김 시장에 대한 공소를 다시 제기할 수 있다.

검사가 1심 판결에 불복해 항소하면서 항소장이나 항소이유서에는 양형부당을 주장 했으나 법정에서는 구두로 진술하지 않았다면 양형부당 주장은 효력이 없으므로 항소심 재판부는 1심보다 무거운 형을 선고해서는 안 된다는 취지의 대법원 판결이 나왔다. 이 판결에는 형사소송법상의 공판중심주의 원칙을 강조하고, 실체적 판단을 하는 1심 양형을 가급적 존중해 사실심 강화에 힘쓰겠다는 대법원의 의지가 반영된 것으로 보인다. 이번 판결은 그동안 검찰이 구두 변론 요소들을 항소장이나 항소이유서로 갈음하던 관행에 제동을 걸었다는 점에서 앞으로 형사 공판에 큰 영향을 미칠 것으로 보인다. 대법원 형사2부(주심 김창석 대법관)는 미술학원 여성 강사인 A씨에게 수면제를 탄 음료수를 마시게 한 뒤 성폭행한 혐의(강간 및 마약류관리에관한법률 위반)로 기소된 박모씨에게 징역 4년과 성폭력치료프로그램 120시간 이수를 명령한 원심을 깨고 최근 사건을 대전고법으로 돌려보냈다(2015도11696). 재판부는 판결문에서 "공판중심주의를 실현하고 피고인의 방어권을 실질적으로 보장하기 위해 형사소송법 제275조의3은 공판정에서의 변론은 구두로 하도록 하고 형사소송규칙 제156조의3 1항은 항소인이 항소이유를 구체적으로 진술하도록 정하고 있다"며 "검사가 공판정에서 구두변론을 통해 항소이유를 주장하지 않았고 피고인도 그에 대한 적절한 방어권을 행사하지 못하는 등 검사의 항소이유가 실질적으로 구두변론을 거쳐 심리되지 않았다고 평가될 경우에는 항소심 법원이 검사의 항소이유 주장을 받아들여 피고인에게 불리하게 1심 판결을 변경할 수 없다"고 밝혔다. 이어 "박씨에 대한 항소심이 진행되는 동안 검사가 항소이유서에 마약에 관한 사실오인과 법리오해 주장을 했을 뿐 강간 혐의에 대한 양형부당 주장을 하지 않았는데도, 항소심 재판부가 강간 혐의에 대한 양형부당으로 1심보다 중한 형을 선고하는 것은 부당하다"고 판시했다. 대법원 관계자는 "이번 사건은 검찰의 양형부당 주장이 항소장에는 적혀있고 항소이유서에는 적혀있지 않았던 사건이지만 설사 항소이유서에 적혀 있었다고 하더라도 법정에서 구두로 언급이 되지 않았다면 주장하지 않은 것으로 봐야 한다는 취지"라고 설명했다. 신동운 서울대 로스쿨 교수는 "공판중심주의는 모든 증거와 사실이 법정에서 조사되고 확인된 뒤 양형을 해야한다는 의미에서 사실상 '1심 공판중심주의'라고 봐야 한다"며 "증인이 직접 나오는 1심에서 정한 양형을 최대한 존중해 기록을 위주로 판단하는 2심이 함부로 파기해서는 안 된다는 취지의 판결"이라고 평가했다. 검사 출신의 한 법대 교수는 "공판중심주의 원칙이 천명된 이후에도 검찰이 항소이유 모두를 법정에서 다 언급하지 않고 일부는 항소이유서로 갈음하는 경우가 왕왕 있었다"며 "대법원이 그와 같은 관행에 제동을 걸면서 모든 쟁점은 법정에서 현출돼야 한다는 공판중심주의 원칙을 재확인한 의미 있는 판결"이라고 말했다. 박씨는 2014년 9월 새벽 2시께 자신이 일하던 미술학원에서 전시회 출품 준비를 위해 그림을 그리고 있던 A씨를 강간한 혐의로 기소됐다. 당시 박씨는 인터넷에서 향정신성의약품인 에티졸람과 졸피뎀이 함유된 가루약 형태의 수면제를 구입한 뒤 이를 음료수에 섞어 A씨에게 마시게 한 뒤, A씨가 몸을 제대로 가누지 못하자 범행을 저지른 것으로 드러났다. 검찰은 박씨를 강간과 마약류관리법위반 혐의로 기소했지만 1심 재판부는 "박씨가 수면제에 향정신성의약품 성분이 함유돼 있다고 인식했을 근거가 없다"며 강간 혐의만 유죄로 인정해 징역 2년6월에 성폭력치료프로그램 40시간 이수를 선고했다. 검찰은 판결에 불복해 항소하면서 항소장에는 강간혐의에 대한 양형부당 주장을 구체적으로 적었지만, 항소이유서에는 무죄부분인 마약류관리법위반 부분에 대한 사실오인과 법리오해 주장만 했을 뿐 유죄 판결이 난 강간 부분에 대한 양형부당 주장을 하지는 않았다. 법정에서도 언급하지 않았다. 그런데 2심 재판부는 1심과 같이 마약 혐의에 대해 무죄 판결을 하면서도, 강간 혐의에 대해서는 1심의 양형이 낮다며 징역 4년에 성폭력치료프로그램 이수 120시간을 선고했다.

국선변호인에게 소송기록접수 통지를 하지 않은 상태에서 내린 판결은 위법하다는 대법원 판결이 나왔다. 형사소송법이 정한 절차를 준수해야 한다는 점을 강조한 판결이다. 대법원 형사3부(주심 권순일 대법관)는 타인의 체크카드를 이용해 계좌에서 2500만원을 빼돌린 혐의(컴퓨터등사용사기 등)로 기소돼 항소심에서 징역 1년6월을 선고받은 이모(29)씨에 대한 상고심(2015도2046)에서 항소심 재판부가 소송기록 통지 절차를 어겼다는 이유로 원심을 파기하고 지난달 23일 사건을 대구지법 합의부로 돌려보냈다. 소송기록접수 통지는 상소심 법원이 소송기록과 증거물을 원심법원으로부터 송부받으면 항소인 등에게 알려주는 제도를 말한다. 통지 전에 변호인이 선임돼 있으면 변호인에게도 통지해야 한다. 형사소송법 제361조의3은 소송기록 통지를 받은 후 20일 이내에 항소이유서를 제출하도록 규정하고 있다. 재판부는 판결문에서 "형사소송규칙 제156조의2 제1항이 피고인과 별도로 국선변호인에게 소송기록 접수통지를 하도록 한 취지는 변호인의 조력을 받을 피고인의 권리를 보호하기 위해 국선변호인에게 피고인을 위한 항소이유서를 작성해 제출할 수 있는 기회를 주기 위한 것"이라고 설명했다. 재판부는 "항소심 재판부가 이씨의 국선변호인에게 소송기록을 접수했다는 통지를 해주지 않는 바람에 국선변호인이 항소이유서를 제출할 수 없었는데도 이를 무시한 채 판결을 내린 것은 위법하다"고 밝혔다. 이어 "국선변호인이 항소이유서를 작성해 제출한 상태에서 이씨가 사건을 다시 판단받을 수 있도록 해야 한다"고 판시했다. 이씨는 2011년 어릴 때부터 알고지내던 최모씨에게 '스포츠 토토 사이트에 함께 배팅하자'고 권유해 최씨로부터 은행계좌 체크카드를 받은 뒤 이를 이용해 2500만원을 이체시켜 자신의 빚을 갚는 데 사용한 혐의 등으로 기소됐다. 이씨는 1심에서 징역 6월을 선고받은 뒤 항소했고 이후 검찰이 이씨의 특수절도, 장물알선 등의 혐의를 추가로 기소하자 항소심 재판부는 사건들을 병합했다. 하지만 항소심 재판부는 병합 후 국선변호인에게 소송기록접수 통지를 하지 않았고, 이씨는 직접 자신이 작성한 항소이유서를 기초로 재판을 받다가 1년6월을 선고받았다.