민법이 8촌 이내 혈족 사이의 혼인을 금지한 것은 합헌이지만, 8촌 이내 근친혼을 혼인 무효 사유로 정한 것은 헌법에 합치되지 않는다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 27일 A 씨가 8촌 이내 혈족 사이의 혼인을 금지한 민법 제809조 제1항에 대해 낸 헌법소원 사건(2018헌바115)에서 재판관 5(합헌)대 4(위헌)의 의견으로 합헌 결정했다. 다만 재판관 전원일치 의견으로 이 조항을 위반한 혼인을 무효로 하는 민법 제815조 제2호에 대해서는 헌법불합치 결정하고, 개선 입법 시한을 2024년 12월 31일로 못 박았다. A 씨는 B 씨와 2016년 5월 혼인신고를 했는데, B 씨는 석달 뒤 A 씨와 6촌 사이임을 이유로 혼인무효소송을 제기했다. 1심은 이들의 혼인신고가 8촌 이내 혈족 사이의 혼인신고이므로 민법 제809조 제1항, 제815조 제2호에 따라 무효라고 판단했다. A 씨는 항소심 중 이들 조항에 대해 위헌법률심판 제청을 신청했지만 기각되자 2018년 2월 헌법소원을 냈다. 현재 A 씨 부부의 혼인무효소송 사건은 대법원에 계류 중이다. 헌재는 우선 8촌 이내 근친혼을 금지한 민법 제809조 제1항은 합헌이라고 판단했다. 헌재는 "금혼조항은 근친혼으로 발생할 수 있는 혼란을 방지하고 가족제도의 기능을 유지하기 위한 것이므로 입법목적이 정당하다"며 "8촌 이내 혼인을 금지한 것은 근친혼의 발생을 억제하는데 기여하므로 입법목적 달성에 적합한 수단에 해당한다"고 밝혔다. 또 "급속한 경제성장에 따른 산업화·도시화 등과 같이 친족 관념이나 가족의 기능에 변화를 가져올 수 있는 사회·문화적 변동이 계속되고 있는 오늘날에도 친족 관념이나 가족의 기능에 관해 세대 간 견해의 변화가 있었다고 단정하기는 어려운 만큼 민법이 정한 친족의 범위를 고려한 금혼조항이 입법목적 달성에 불필요하거나 과도한 제한을 가하는 것이라고 볼 수 없다"며 "혼인이 금지되는 혈족의 범위가 외국의 입법례보다 상대적으로 넓은 것은 사실이지만, 역사·종교·문화적 배경이나 생활양식의 차이로 인해 다른 가족 관념이 있는 국가 사이의 단순 비교가 의미를 가지기 어려워 금혼조항이 침해의 최소성에 반한다고 할 수 없다"고 설명했다. 그러면서 "금혼조항으로 법률상의 배우자 선택이 제한되는 범위는 친족관계 내에서도 8촌 이내의 혈족으로, 넓다고 보기 어렵다"며 "그에 비해 8촌 이내 혈족 사이의 혼인을 금지함으로써 가족질서를 보호하고 유지한다는 공익은 매우 중요해 법익균형성에 위반되지 않아 금혼조항은 과잉금지원칙에 위배해 혼인의 자유를 침해하지 않는다"고 덧붙였다. 이에 대해 유남석 헌재소장과 이석태, 김기영, 문형배 헌법재판관은 "8촌 이내의 혈족을 '근친'으로 여기는 관념이 오늘날에도 보편적으로 받아들여지는 통념이라고 보기 어렵고 친족인지 여부를 확인할 수 있는 별도의 신분공시제도가 마련돼 있는 것도 아니어서 상대적으로 촌수가 먼 친족의 경우에는 혈족관계의 존재나 그 촌수를 알기 어렵게 됐다"며 "금혼조항은 친족의 범위를 정하는 조항이 아니라 혼인의 자유를 제한하는 조항이기에 민법 제777조가 정한 친족의 범위와 상관없이 혼인의 자유를 제한할 필요가 있는 최소한의 범위 내에서만 금혼의 범위를 정했어야 할 것이다. 유전학적 연구결과를 보더라도 8촌 이내의 혈족 사이에 혼인이 일률적으로 그 자녀나 후손에게 유전적으로 유해한지에 대한 과학적인 증명이 있었다고 보기 어렵다"는 반대의견을 냈다. 헌재는 다만 8촌 이내 근친혼을 혼인 무효 사유로 정한 민법 제815조 제2호에 대해서는 재판관 전원일치 의견으로 헌법불합치 결정했다. 다만, 2024년 12월 31일을 시한으로 법이 개정될 때까지는 계속 적용하기로 했다. 8촌 이내 근친혼을 무효로 하는 조항에 대해 이선애, 이은애, 이종석, 이영진, 이미선 헌법재판관은 "혼인당사자가 서로 8촌 이내의 혈족임을 우연한 사정에 의해 사후적으로 확인하게 되는 경우도 있을 수 있다"며 "그런데도 아무런 예외 없이 언제든지 혼인무효소송을 제기할 수 있어 당사자나 자녀들에게 지나치게 가혹한 결과를 초래할 수 있다"고 했다. 유남석 소장과 이석태, 김기영, 문형배 헌법재판관은 8촌 이내의 근친혼 금지 조항을 위헌이라는 의견을 냈으므로 이 조항도 헌법에 합치되지 않는다고 밝혔다. 헌재 관계자는 "8촌 이내 근친혼을 혼인 무효 사유로 정한 조항은 금혼조항에 위반한 혼인을 일률적으로 무효로 하기에 헌법에 합치되지 않는다고 결정한 것"이라면서 "근친혼이 가족제도의 기능을 심각하게 훼손하는 경우에도 무효로 해서는 안 된다는 의미가 아니며, 입법자는 이 결정의 취지에 따라 개선입법을 해 위헌적 상태를 제거해야 한다"고 했다. 엄경천(사법연수원 34기) 법무법인 가족 대표변호사는 이번 헌재 결정과 관련해 "혼인 무효 사건이 대법원에 계속 중이라면 입법 개선이 있을 때까지 대법원에서 기다릴 가능성이 높다"며 "만약 기한 내 입법 개선이 이뤄지지 않아 상고기각이 확정되면 당사자는 (혼인 무효가 되기 때문에) 재산 분할 이슈가 있을 경우 재산 분할 청구권을 행사할 수 없다"고 말했다. 이어 "이 경우 재산 분할을 하고 싶어도 부당이득반환 등 일반 민사소송으로 진행할 수밖에 없는데, 부부 사이 재산을 청산하는 문제는 성격상 비송사건으로 처리를 해야 함에도 가사비송이 아닌 일반 민사소송으로 진행하게 되어 당사자의 실질적인 권리 구제가 이뤄지지 않을 가능성이 높다"고 했다. 아울러 "현행 민법은 근친혼 금지규정을 두면서 일정한 경우에는 혼인무효사유로 규정하고, 나머지는 혼인취소사유로 규정하고 있다"며 "혼인신고 단계에서 시,구,읍면의 담당 공무원이 근친혼인 것이 확인되면 혼인신고서를 수리하지 않지만, 혼인신고 단계에서 근친혼이 확인되지 않아 걸러지지 않으면 혼인신고가 될 수 있다"고 설명했다. 이어 "이번 결정은 민법에서 혼인취소와 유사하게 혼인무효소송을 제기할 수 없는 사유를 규정하는 등 혼인무효의 예외사유를 규정하라는 것으로 보인다“며 ”민법은 혼인취소 소송을 제기할 없는 사유(일정 기간 경과, 임신 등)도 규정하고 있다”고 했다. 그러면서 “친족의 범위가 전통적인 남계혈족 중심에서 (1990년 민법 개정 등을 통해) 여계혈족으로 확대되었는데, 여전히 남계혈족 중심으로만 생각하고 근친혼 범위가 넓지 않다고 판단한 헌재 결정은 재고의 여지가 있는 것 같다”며 “자신을 기준으로 증조할아버지의 여동생은 5촌간고 그 딸의 딸의 딸과는 8촌간이지만 사실상 알 방법이 없고, 할머니의 4촌 여동생과는 6촌 사이이며 그 딸의 딸과는 8촌인데 이러한 경우 친족이라는 관념이 없으나 민법상으로는 친족”이라고 덧붙였다.

지방에서 함께 살던 외국인 신부가 가출해 소재불명이 된 경우 이혼을 하기 위해 서울가정법원에까지 올라와 소송을 낼 필요는 없다는 판결이 나왔다. 배우자와 살던 지역의 가정법원에 혼인무효나 이혼소송을 내면 된다는 것이다. 서울가정법원 가사1부(재판장 이은애 수석부장판사)는 A(40)씨가 베트남 출신 아내 B(23)씨를 상대로 낸 혼인무효소송 항소심(2016르654)에서 "이혼하라"고 판결한 1심을 취소하고 사건을 대전가정법원으로 이송 결정했다. 두 사람은 2015년 8월 혼인신고를 하고 대전에서 신혼생활을 시작했다. 그런데 넉달 뒤인 같은해 12월 B씨가 갑자기 가출했다. A씨는 아내가 돌아오길 기다렸지만 소식이 없었고 행방도 찾을 수 없었다. 한국에 온 이유가 자신과의 결혼이 목적이 아니었다는 생각에 A씨는 20여일 후 B씨를 상대로 서울가정법원에 혼인무효소송을 제기했다. A씨는 대전에 살고 있었지만, '당사자 또는 관계인의 주소, 거소, 또는 마지막 주소에 따라 관할이 정하여지는 경우에 그 주소, 거소 또는 마지막 주소가 국내에 없거나 이를 알 수 없을 때에는 대법원이 있는 곳의 가정법원이 관할한다'고 규정한 가사소송법 제13조 2항에 따라 서울까지 올라와 소송을 낸 것이다. 1심은 "혼인무효 사유에 해당하지 않지만 이혼사유에는 해당한다"며 "두 사람은 이혼하라"고 판결했다. A씨는 혼인 자체가 무효라며 항소했다. 항소심은 사건을 대전가정법원으로 이송해 판단토록 했다. 재판부는 "가사소송법 제22조는 부부가 마지막으로 같은 주소지를 가졌던 가정법원의 관할 구역 내에 부부 중 어느 한쪽의 보통재판적이 있을 때에는 그 가정법원이 전속관할이라고 규정하고 있다"며 "소 제기 당시 A씨의 주소는 대전 ○○구이고, A씨와 B씨가 마지막으로 같은 주소지를 가졌던 곳 역시 대전 ○○구이므로, 이 사건은 A씨와 B씨의 최후 공통주소지이자 A씨의 현 주소지인 대전 ○○구를 관할하는 대전가정법원의 전속관할에 속한다"고 밝혔다. 서울가정법원 관계자는 "외국인 배우자와 혼인해 지방에서 함께 주소지를 가지고 생활하다가 외국인 배우자가 가출 후 소재불명이 되는 경우가 많은데, 상대방 배우자가 그 주소지에 여전히 거주하고 있다면 외국인 배우자를 상대로 한 혼인무효 또는 재판상 이혼청구의 소는 그 주소지를 관할하는 가정법원에 제기해야 한다는 취지"라며 "외국인 배우자의 가출로 고통받는 상대방 배우자는 주소지 관할 가정법원에서 이혼이나 혼인무효 소송절차를 진행할 수 있다는 점을 명확하게 확인해 국민의 편의 관점에서도 긍정적인 효과가 기대된다"고 말했다.

치매가 있는 80대 재력가와 위장결혼해 재산을 가로채려 한 60대 여성에게 법원이 혼인신고는 무효라는 판결을 내렸다. 서울가정법원 가사3부(재판장 최은주 부장판사)는 재력가 A씨(2016년 2월 사망·당시 83세)의 자녀들이 B씨(63·여)를 상대로 낸 혼인무효소송(2016드합36447)에서 최근 원고승소 판결했다. 재판부는 "B씨는 고령인 A씨가 치매질환으로 사고력이나 판단력이 결여된 상태라는 사실을 알고 A씨의 환심을 사 40억원 가량의 재산을 편취하고 형사처벌을 면할 목적으로 A씨와 허위로 혼인신고를 한 것으로 보인다"며 "A씨와 B씨 사이에 이뤄진 혼인신고는 정신적·육체적 결합을 생기게 할 혼인의 합의 없이 이뤄진 것으로 무효"라고 밝혔다. 재판부는 또 A씨와 B씨가 2014년 10월 조정을 통해 이혼에 합의한 조서의 효력도 취소했다. 혼인이 무효가 되면서 혼인을 전제로 한 이혼조정의 효력도 인정하지 않은 것이다. 이 판결이 확정되면 A씨 자녀들은 B씨가 처분한 재산도 모두 돌려받게 되며 B씨는 조정 때 합의한 위자료·재산분할 부분도 돌려줘야 한다. B씨는 2013년 7월 자신을 한의사이자 목사로 소개하며 "나는 박근혜 대통령의 친구다. 평생 옆에서 잘 보살펴 주고 함께 하겠다"며 A씨에게 접근했다. B씨는 같은해 10월 미국에서 뇌수술을 받은 이후 치매 증상이 있는 A씨에게 "반평생 돌봐준 B씨에게 전 재산을 양도한다"는 내용의 유언장을 쓰게 하고 공증을 받았다. 이후 B씨는 2014년 1월 A씨와의 혼인신고서를 구청에 내고 위장결혼을 하고 A씨의 부동산 등 수십억원대의 재산을 하나둘씩 팔아넘긴 뒤 같은해 10월 조정으로 협의이혼했다. 뒤늦게 이 사실을 알게 된 A씨의 자녀들은 2015년 12월B씨를 상대로 혼인무효소송을 냈다. 한편 B씨는 지난해 4월 A씨의 재산 40억여원을 가로챈 혐의 등으로 기소돼 수원지법에서 징역 6년을 선고받았다. 이 사건은현재 서울고법에서 항소심이 진행 중이다.

이혼소송을 심리한 재판부가 부부의 이혼 여부에 대해서만 판단하고 미성년 자녀의 양육자 지정을 하지 않은 것은 '재판 누락'에 해당하므로 원심 재판부가 재판을 다시 열어 양육자 지정을 해야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 1993년 결혼해 두 딸을 둔 남편 A씨와 아내 B씨는 성격차이 등으로 불화를 겪다가 2007년 협의이혼했다. 이혼 뒤 자녀문제로 서로 왕래하던 두 사람은 5년뒤 다시 살림을 합치고 혼인신고를 했다. 하지만 두번째 결혼생활도 오래가지 못했다. 1년도 안돼 남편 A씨는 "두번째 혼인신고를 미국비자를 받기 위한 것으로 진정한 혼인의사가 없었으니 무효로 해달라. 그도 아니면 이혼이라도 하게 해 달라"며 소송을 냈다. 1심은 A씨의 청구를 기각했다. 하지만 2심은 "주위적 청구인 혼인무효 주장은 받아들이지 않지만 이미 두 사람의 사이가 파탄 상태에 있으므로 예비적 청구인 이혼청구는 받아들인다"고 판결했다. 그런데 문제가 생겼다. 항소심 재판부가 미성년인 두 딸의 양육자를 지정하지 않았던 것이다. 자녀 양육은 아이들의 엄마인 B씨가 줄곧 맡아왔고, A씨도 이를 반대하지 않아 항소심 과정에서 두 사람 모두 재판부에 양육자를 정해달라는 청구를 하지 않았는데 재판부마저 이를 간과한 것이다. 민법 제843조 등은 이혼시 미성년 자녀의 양육에 관한 사항의 협의가 이루어지지 않았거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원이 직권 또는 당사자의 청구에 따라 이에 관한 결정을 내리도록 규정하고 있다. 이혼을 원치 않았던 아내 B씨는 이 점을 문제삼아 항소심의 이혼판결을 파기해달라고 대법원에 상고했다. 하지만 대법원은 받아들이지 않았다. 대법원 가사1부(주심 김용덕 대법관)는 A씨가 낸 혼인무효소송 상고심(2013므2397)에서 친권자·양육자 지정에 관한 상고는 각하하고 이혼청구에 관한 상고를 기각했다. 재판부는 판결문에서 "항소심이 이혼청구를 인용하며 미성년 자녀들에 대한 양육자와 친권자를 지정하지 않은 것은 재판의 누락에 해당한다"며 "재판을 누락한 경우 그 부분에 관한 소송은 원심에 계속 중이라고 보아야 하므로, 민사소송법 제212조에 따라 원심이 계속해 재판해야 하고 적법한 상고의 대상이 되지 않아 A씨의 상고는 부적법하다"고 밝혔다. 대법원 관계자는 "앞으로 항소심 기일이 다시 열리게 되지만 그렇게 되더라도 B씨는 이혼 여부에 대해서는 다시 다툴 수 없고 오로지 친권자 및 양육자 지정에 대해서만 다툴 수 있다"고 설명했다. 엄경천(42·사법연수원 34기) 법무법인 가족 변호사는 "민법이 이혼시 미성년 자녀의 친권자 및 양육자를 반드시 정하게 한 것은 미성년 자녀의 보호에 대한 공백을 없게 하려는 취지인데, 대법원이 항소심 판결을 파기환송하지 않은 것은 입법 취지를 몰각한 것"이라고 말했다.

40대 남성이 결혼 한달만에 가출한 중국인 아내를 상대로 '위장결혼'이라며 혼인무효소송을 냈지만 패소했다. 이모(44·남)씨는 2011년 국제결혼중개업체 소개로 당시 한국에 단기 입국해 있던 중국인 A(35)씨를 만났다. 집에서 결혼 독촉을 받던 이씨는 A씨가 마음에 들어 곧바로 혼인신고를 마치고 동거에 들어갔다. 이씨는 A씨와 함께 운영할 생각으로 중국 식당도 물색하고 다녔다. 하지만 한 달도 안 돼 A씨가 가출하면서 신혼의 단꿈은 산산조각이 났다. 화가 난 이씨는 법원에 혼인무효소송을 냈다. A씨가 애초부터 결혼 생활을 할 생각이 없었다는 것이었다. 그 근거로 이씨는 "A씨가 평소 부부관계를 거부하고 유흥 마사지업소에서 불건전한 일을 했으며, 아침밥과 집안일을 하지 않는 대신 생활비로 30만원씩을 내놓겠다는 제의를 했다"고 주장했다. 하지만 1·2심 법원은 "이씨의 주장에 대한 증거가 부족하고, 설사 그런 사정들이 인정된다고 하더라도 A씨의 가출은 가게 명의 문제를 두고 벌어졌던 불화가 원인인 것으로 보인다"며 이씨의 주장을 받아들이지 않았다. 대법원의 판단도 같았다. 대법원 가사2부(주심 조희대 대법관)은 이씨가 가출한 부인 A씨를 상대로 낸 혼인무효소송 상고심(2014므237)에서 원고패소 판결한 원심을 확정했다. 재판부는 "이씨의 부인이 혼인의사 없이 대한민국에 취업하거나 체류기간을 연장할 목적으로 이씨와 혼인신고를 마쳤다고 인정할 증거가 부족하고 달리 그 혼인이 무효임을 인정하기 어렵다"고 밝혔다.

결혼이주여성을 성폭행한 시아버지의 형사 재판 도중 피해자가 미성년자일 때 또 다른 성폭행을 당해 출산한 사실이 알려져 제기된 혼인무효소송에서 법원이 혼인을 취소하고 피해 여성에게 위자료까지 지급하라는 판결을 내렸다. 성폭행 피해자에게 지나치게 가혹한 판결이라는 주장이 나오고 있다. 베트남 여성 A(25)씨와 한국 남성 B(40)씨는 2012년 국제결혼중개업체를 통해 결혼한 뒤 한국에서 살림을 차렸다. 그러나 결혼한 지 1년도 안 돼 신혼의 단꿈은 산산히 부서졌다. B씨의 의붓아버지가 며느리인 A씨를 두차례나 성폭행한 사실이 드러났다. A씨의 형사고소로 시아버지는 징역 7년의 실형을 선고받았지만 불똥은 엉뚱한 곳으로 튀었다. 형사 재판 과정에서 시아버지의 변호인이 A씨의 출산 이력을 문제삼았기 때문이다. A씨는 '약탈혼' 풍습이 남아 있던 베트남 소수 민족 출신이다. 약탈혼은 미성년자를 납치·감금한 채 결혼과 출산까지 강요하는 우리나라의 '보쌈' 같은 풍습이다. A씨는 14살 때 이웃마을에 놀러갔다가 그 마을 사람들에게 납치됐고 그 마을에 사는 남성 집에서 3일간 감금된 채 성폭행을 당했다. 그 결과 임신과 출산을 하게 됐지만 아이를 낳은 후 도망쳐 나와 가해 남성 측과 완전히 연락을 끊은 채 살아왔다. B씨는 그런 사실엔 아랑곳 없이 "출산 경력을 알리지 않고 한 사기결혼"이라고 주장하며 혼인무효소송을 냈다. 전주지법 가사2부(재판장 김양희 부장판사)는 B씨가 A씨를 상대로 낸 혼인무효소송 항소심에서 지난달 19일 1심과 같이 "혼인을 취소한다. A씨는 B씨에게 위자료 300만원을 지급하라"며 원고승소 판결을 내렸다. 재판부는 "B씨가 A씨의 출산경력을 알았다면 결혼하지 않았을 것이기 때문에 출산경험을 알리지 않고 결혼한 것은 민법상 혼인취소 사유인 '사기 결혼'으로 봐야 한다"고 밝혔다. 또 "A씨는 미성년자일 때 성폭행을 당해 출산한 경험을 누군가에게 알리는 것이 정신적으로 고통스러운 일이라고 주장했지만 그렇다고 해서 B씨에게 출산경험을 알리지 않아도 되는 것은 아니다"라고 설명했다. A씨는 상고했고 대법원의 판단을 기다리고 있다. A씨 사건은 공익인권법재단 공감과 한국이주여성인권센터가 지원하고 있다. 혼인무효소송에서 A씨를 대리한 공감의 소라미(41·사법연수원 33기) 변호사는 "A씨는 미성년자일 때 성폭력을 당해 출산한 것이지 성인으로서 본인의 뜻에 따라 출산한 것이 아니라는 점이 중요하게 고려됐어야 했다"며 "통상의 혼인취소 사유와 달리 판단해야 하는데도 법원이 이를 받아들이지 않았다"고 밝혔다. 한국이주여성인권센터 관계자는 "시아버지에게 두 번이나 성폭력을 당한 피해자가 오히려 혼인을 취소당하고 한국에서 내쫓기는 것은 너무 가혹하다"며 "이 사건을 두고 3월 초에 토론회를 열 예정이다"고 밝혔다.

결혼식을 올렸지만 혼인신고를 안 해 사실혼 관계에서 부부생활을 하다가 결혼생활이 파탄 난 이후 한 쪽 배우자가 일방적으로 한 혼인신고는 무효라는 판결이 나왔다. 회계사 이모(42·남)씨는 2011년 결혼정보업체를 통해 김모(36·여)씨를 만났다. 결혼이 늦었다고 생각한 이씨는 서둘러 결혼식을 올렸고 서울 송파구에 2억 3000만원짜리 전세 아파트도 마련해 동거를 시작했다. 그러나 둘의 동거생활은 평탄치 않았다. 혼수로 냉장고와 에어컨만 해온 김씨는 예단비로 500만원을 주면서 얼마를 돌려줄 것이냐고 따져 이씨와 자주 다퉜다. 이씨와 사촌여동생의 관계를 의심하며 위치추적을 하거나 이씨가 아파도 돌보지 않아 사이는 계속 나빠지기만 했다. 결국 이씨는 8개월만에 집을 나오며 헤어지기로 결심했다. 둘의 결혼 관계는 파국을 맞았지만 김씨는 이씨 몰래 전세 아파트를 매수하면서 전세금을 중도금으로 납입하고 자신 이름으로 소유권이전등기를 했으며, 이씨 몰래 혼인신고도 마쳤다. 서울가정법원 가사3부(재판장 김귀옥 부장판사)는 최근 이씨가 김씨를 상대로 낸 혼인무효소송(2012드합8680)에서 원고승소 판결을 했다. 재판부는 판결문에서 "비록 이씨와 김씨가 결혼식을 올리는 등 사실혼관계에 있었더라도 한 사람에게 혼인의사가 결여됐다고 인정되는 한 당사자 일방이 한 혼인신고는 무효"라며 "김씨는 사실혼 파탄 책임과 몰래 혼인신고를 한 책임으로 이씨에게 위자료 1000만원을 배상하라"고 밝혔다.