군부대 사격장에서 날아든 도비탄을 머리에 맞은 골프장 여성 경기보조원(캐디)에 대해 국가의 손해배상 책임을 일부 인정한 사례 1. 기초사실 가. 이 사건 사고의 발생 ○ 원고는 2020년 3월 26일경부터 전남 ◎◎군에 위치한 '◎◎○○○○○' 골프장(이하 '이 사건 골프장')에서 여성 경기보조원(캐디)로 근무하였다. ○ 이 사건 골프장에서 약 1.4km 떨어진 곳에 ◎◎ 군부대 사격장이 위치해 있다. 2020년 4월 23일 위 군부대 사격장에서 사격훈련이 진행되었고, 같은 날 16시 30분경 ◎◎ 군부대 사격장에서 발생한 도비탄(총에서 발사되어 날아가는 중에 장애물에 닿아서 튀어 당초의 탄도를 이탈한 총알)이 이 사건 골프장에서 근무하고 있던 원고의 머리에 맞는 사고가 발생하였다(이하 '이 사건 사고'). 나. 원고에 대한 상해 등 ○ 원고는 ◇◇대학교병원으로 이송되어 전산화 단층촬영(CT) 검사를 받았고, 검사 결과 정수리 부근에 5.56cm 정도의 실탄이 박혀 있는 것이 확인되어 2020년 4월 24일 새벽 실탄 제거 수술을 받았다. ○ 이 사건 사고와 관련하여 원고는 2020년 4월 23일 ◇◇대학교병원에서 '두피의 열린 상처, 열린 두개내 상처가 없는 진탕, 두피의 표재성 손상, 표재성 이물(파편)' 진단을, 2020년 10월 23일 ◆◆대학교병원에서 '외상 후 스트레스 장애' 진단을 받았다. ○ 원고는 2020년 4월 25일부터 2020년 4월 27일까지 및 2020년 6월 12일부터 2020년 7월 31일까지 광주△△병원에서, 2020년 4월 27일부터 2020년 6월 12일까지 ◆◆대학교병원에서 입원 치료를 받았다. 2. 판단 가. 손해배상책임의 발생 증거 및 변론 전체의 취지에 의하면, ◎◎ 군부대의 사격훈련 과정에서 유탄이 발생한 사실, 당시 사격장에 늦게 도착한 일부 장병이 '사격 전 위험성 예지교육'을 받지 않은 사실, 교육을 받지 않은 장병이 사격훈련 과정에서 이 사건 사고를 낸 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 피고 소속 ◎ 군부대의 과실로 이 사건 사고가 발생하였으므로, 피고는 국가배상법 제2조 제1항에 따라 위 사고로 인한 손해를 배상할 책임이 있다. 나. 손해배상책임의 범위 1) 원고 주장의 요지 (중략) 2) 구체적 판단 가) 휴업손해 (1) 가동능력에 대한 금전적 평가 원고가 2020년 3월 27일부터 2020년 4월 23일까지 총 28일간 이 사건 골프장의 경기보조원(캐디)으로 일하면서 합계 372만원의 임금을 받은 사실을 인정할 수 있다. 만약 이 사건 사고가 없었더라면, 원고는 1일 13만2857원(=372만원÷28일)의 소득을 올릴 수 있었다고 봄이 타당하므로, 이 사건 골프장의 경기보조원(캐디)으로서의 임금을 적용하여 원고의 휴업손해액을 산정한다(이에 대해 피고는 이 사건 사고 발생 직전 3개월분의 평균임금액수에 의하여 원고의 휴업손해액을 산정하여야 하는데, 이 사건 사고 발생 직전 3개월분의 평균임금액수를 확인할 자료가 없으므로 도시일용노동자의 노임단가를 적용하여 휴업손해액을 산정하여야 한다고 주장한다. 그러나 이 사건 사고가 발생하지 않았다면, 원고는 도시일용노동자의 노임단가에 따른 수입이 아니라 이 사건 골프장 경기보조원으로서의 소득을 얻었을 것이므로, 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다). (2) 휴업기간 원고가 이 사건 사고 발생일(2020년 4월 23일)부터 퇴원일(2020년 7월 31일)까지 100일 동안 입원 치료를 받았으므로, 위 입원기간 중 노동능력을 100% 상실한 것으로 평가한다. (3) 계산 원고의 입원기간 중 휴업손해액은 1328만5714원(=372만원÷28일×100일)이다. 나) 후유장해 원고는 이 사건 사고로 인하여 상해 부위에 머리카락이 자라지 않고 흉터가 남음으로써 신체 외관에 영구적인 손상을 입었다고 주장한다. 그러나 원고가 제출한 증거만으로는 원고의 머리 부위의 흉터가 성형수술을 통해서도 사라지지 않는 영구적인 상처라는 사실 내지 원고의 노동능력상실률이 24.4%라는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 다) 기왕 간병비 입원 기간 중 원고에게 1일 24시간의 간병이 필요했던 사실, 원고가 입원해 있을 당시 원고의 어머니 강○○과 원고의 언니 조○○이 원고를 간병한 사실, 2020년도 상반기 도시일용노동자(보통 인부)의 평균노임이 1일 13만8290원인 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면 원고에 대한 간호는 병원 간호사에 의한 간호로 충분하지 않았던 사실을 추인할 수 있다. 따라서 피고는 원고에게 원고의 입원 기간 중 간병비 1382만9000원(=13만8290원×100일) 상당의 손해를 배상할 의무가 있다. 라) 위자료 원고의 나이, 이 사건 사고의 경위와 원고가 입은 상해의 부위와 정도 등 이 사건에 나타난 제반 사정을 참작하여 위자료를 1000만원으로 정한다. 다. 소결론 따라서 피고는 원고에게 3711만4714원(=휴업손해 1328만5714원+기왕 간병비 1382만9000원+위자료 1000만원) 및 이에 대하여 이 사건 사고 발생일인 2020년 4월 23일부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2021년 12월 3일까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

의료기관을 운영하는 의사가 휴가를 이유로 대진의를 구한 경우에 대진의가 자신이 아닌 운영 의사 명의로 처방전을 발급하였다고 하더라도 그 처방전의 작성 사실을 인식하고 용인하였다고 볼 수 있는 경우가 아니라면 의료법 위반이 아니라고 본 사례 1. 판단 가. 구 의료법 제17조 제1항 위반 여부 1) 구 의료법 제17조 제1항 본문은 환자를 직접 진찰한 의사 등이 자신의 이름으로 처방전을 작성하여 교부하도록 하는 규정으로, 환자를 직접 진찰하지 않은 의사가 자신의 이름으로 처방전을 작성하여 교부하는 경우나 환자를 직접 진찰한 의사라고 하더라도 다른 사람의 이름으로 처방전을 작성하여 교부하는 경우는 위 규정에 위배된다. 그러나 환자를 직접 진찰한 의사가 다른 사람의 이름으로 처방전을 작성하여 교부한 경우에 처방전을 작성하여 교부한 의사가 아닌 자신의 의사와 무관하게 처방전의 명의자로 기재된 의사의 경우에는 위 규정을 위배하였다고 보기 어렵고, 다만 처방전의 명의자도 자신의 명의로 처방전이 작성되고 교부된다는 사실을 인식하고 용인하여 처방전을 작성·교부한 의사의 행위와 같이 평가할 수 있는 경우에는 예외적으로 처방전의 명의자로 기재된 의사도 위 규정을 위배하였다고 봄이 타당하다. 2) 관련 규정의 내용 등으로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 의사 이OO, 김OO은 원고가 휴가로 부재중인 때 환자를 진료한 후 원고의 동의 없이 임의로 원고 명의의 처방전을 작성하여 교부하였고, 원고에게 이 사건 의원의 운영자로서 관리 소홀의 부주의가 있었을 수 있으나 처방전에 원고 명의가 사용된다는 인식을 하거나 이를 용인하였을 것으로 보이지 않으므로, 원고가 구 의료법 제17조 제1항을 위배하였다고 볼 수 없다. 가) 환자를 직접 진찰한 의사 등이 자신의 이름으로 처방전을 작성하여 교부하도록 하는 구 의료법 제17조 제1항은 의료인 개인에 대한 의무를 정한 규정이고, 의료기관의 소속 의료인에 대한 관리 의무를 정한 규정이 아님은 그 문언상 명백하다. 의료인이라면 환자를 직접 진찰하고 자신의 이름으로 처방전을 작성하여 교부하는 것은 당연히 숙지하고 있어야 하는 사항이고, 자신의 명의로 처방전이 작성되어 발급되었는지에 대한 책임은 기본적으로 처방전을 작성하여 발급하는 의료인 개인에게 있다. 나) 이 사건 의원에서 사용하는 네오소프트 프로그램에 대한 최종 관리 권한은 원고에게 있고 원고의 부주의로, 이 사건 의원의 간호사들이 대진의가 위 프로그램을 곧바로 사용할 수 있도록 신규 아이디를 생성하여 로그인 해 두지는 못하였던 것으로 보인다. 그러나 앞서 보았듯 처방전의 명의가 누구로 되어 있는지는 해당 처방전을 발급한 의사의 책임이라 할 것인데, 김OO은 처방전의 명의를 확인하거나 간호사에게 조치를 요구한 사실이 없다. 다) 피고는 김OO으로부터 김OO 명의로 처방전을 발행할 수 있도록 등록해 달라는 요청을 받았음에도 등록해주지 않았다는 취지로 주장하고, 원고는 김OO으로부터 그러한 요청을 받은 사실이 없다는 취지로 주장한다. 설령 원고가 위와 같은 요청을 받았다고 하더라도, 프로그램 시스템상 김OO은 원고의 도움 없이도 처방전 명의 변경이 가능하고 프로그램에 익숙하지 않다고 하더라도 간호사의 도움만으로 충분하였을 것으로 보이는 점, 이 사건 의원에서 김OO 이전에 대진의를 사용하였을 때에도 정상적으로 대진의 명의의 처방전이 발급되어 온 것으로 보아 원고가 김OO에 대해서만 처방전 명의를 변경하여 주지 않을 이유가 없는 점, OO이 원고 명의로 처방전을 발행한다고 하여 원고에게 아무런 이익이 없는 점 등에 비추어보면, 원고가 자신의 명의로 처방전을 발급하는 것을 용인하거나 묵인하였다고 보기 어렵다. 라) 원고는 2015년 2월 22일 이 사건 의원에 출근하지 않았고, 처방전의 작성 및 발급에 관여하였다고 볼 만한 사정도 없다. 이OO은 평소 자신의 명의로 처방전을 발급하여 왔고, 이 날만 원고 명의로 처방전을 발급할 아무런 이유가 없다. 마) 구 의료법 제66조 제1항에 따른 의사면허 자격정지 처분은, '의료기관'의 위반행위에 대한 행정제재인 제64조 제1항의 의료업 정지, 개설 허가의 취소, 의료기관 폐쇄처분이나 제67조 제1항의 과징금 처분과 달리 '의료인'의 위반행위에 대한 행정제재로 원고가 이 사건 의원의 병원장으로서 , 네오소프트 프로그램 내지 대진의의 관리를 소홀하게 하였다는 이유만으로는 다른 사람 명의로 처방전을 작성·교부한 의사가 아닌 원고에게 구 의료법 제17조 제1항을 위반의 책임을 물을 수 없다.

법률의 시행령은 모법인 법률의 위임 없이 법률이 규정한 개인의 권리·의무에 관한 내용을 변경·보충하거나 법률에서 규정하지 아니한 새로운 내용을 규정할 수 없고, 특히 법률의 시행령이 형사처벌에 관한 사항을 규정하면서 법률의 명시적인 위임 범위를 벗어나 그 처벌의 대상을 확장하는 것은 죄형법정주의의 원칙에도 어긋나는 것이므로, 그러한 시행령은 위임입법의 한계를 벗어난 것으로서 무효이다(대법원 1998. 10. 15. 선고 98도1759 전원합의체 판결, 대법원 1999. 2. 11. 선고 98도2816 전원합의체 판결 참조). 의료법(2016. 12. 20. 법률 제14438호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제41조는 “각종 병원에는 응급환자와 입원환자의 진료 등에 필요한 당직의료인을 두어야 한다”라고 규정하는 한편, 제90조에서 제41조를 위반한 사람에 대한 처벌규정을 두었다. 이와 같이 의료법 제41조는 각종 병원에 응급환자와 입원환자의 진료 등에 필요한 당직의료인을 두어야 한다고만 규정하고 있을 뿐, 각종 병원에 두어야 하는 당직의료인의 수와 자격에 아무런 제한을 두고 있지 않고 이를 하위 법령에 위임하고 있지도 않다. 그런데도 의료법 시행령 제18조 제1항(이하 ‘이 사건 시행령 조항’이라 한다)은 “법 제41조에 따라 각종 병원에 두어야 하는 당직의료인의 수는 입원환자 200명까지는 의사·치과의사 또는 한의사의 경우에는 1명, 간호사의 경우에는 2명을 두되, 입원환자 200명을 초과하는 200명마다 의사·치과의사 또는 한의사의 경우에는 1명, 간호사의 경우에는 2명을 추가한 인원 수로 한다”라고 규정하고 있다. 의료법 제41조가 “환자의 진료 등에 필요한 당직의료인을 두어야 한다”고 규정하고 있을 뿐인데도 이 사건 시행령 조항은 그 당직의료인의 수와 자격 등 배치기준을 규정하고 이를 위반하면 의료법 제90조에 의한 처벌의 대상이 되도록 함으로써 형사처벌의 대상을 신설 또는 확장하였다. 그러므로 이 사건 시행령 조항은 위임입법의 한계를 벗어난 것으로서 무효라고 할 것이다. ☞ 다수의견에 대하여, 이 사건 시행령 조항이 당직의료인 제도를 시행하거나 집행하기 위하여 필요한 지침이나 준칙으로서 의미를 가질 수 있으므로 이를 무효라고 단정하여서는 아니되나, 의료법 시행령 제18조 제1항이 의료법의 구체적 위임을 받지 아니한 이상 의료법 제41조와 결합하여 처벌의 근거규정이 될 수는 없으므로, 이 사건에서 결론이 다수의견과 동일하다는 취지의 대법관 이상훈, 대법관 김용덕의 별개의견이 있음

가. 관련 법리 보건범죄단속에 관한 특별조치법(이하 ‘법’이라고 한다) 제5조에 의하면 의료법 제27조의 규정을 위반하여 영리를 목적으로 의사가 아닌 자가 의료행위를 업으로 하는 경우를 형사처벌의 대상으로 삼고 있고, 의료법 제27조는 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 하지 못하게 되어 있다. 여기서 의료행위란 질병의 예방이나 치료행위를 하는 것으로서, 의학의 전문적 지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과수술 등의 행위를 하는 것을 말하고, 의료인의 의료행위가 고도의 전문적 지식과 경험을 필요로 함과 동시에 사람의 생명, 신체 또는 일반공중위생에 밀접하고 중대한 관계가 있기 때문에 의료법은 의료인이 되는 자격에 대한 엄격한 요건을 규정하면서 의료행위를 의료인에게만 독점허용하고 일반인이 이를 하지 못하게 금지하여 의료인 아닌 사람이 의료행위를 함으로써 생길 수 있는 사람의 생명, 신체나 일반공중위생상의 위험을 방지하고 있다. 그러나 의료행위의 내용에 관한 정의를 내리고 있는 법조문이 없으므로 결국은 구체적 사안에 따라 이를 정할 수밖에 없고, 의학의 발달과 사회의 발전 등에 수반하여 변화될 수 있는 것이어서, 의료법의 목적, 즉 의학상의 전문지식이 있는 의료인이 아닌 일반사람에게 어떤 시술행위를 하도록 함으로써 사람의 생명, 신체상의 위험이나 일반공중위생상의 위험이 발생할 수 있는 여부 등을 감안한 사회통념에 비추어 의료행위의 내용을 판단하여야 하고, 무자격자가 행하는 의료행위의 위험은 추상적 위험으로도 충분하므로 구체적으로 환자에게 위험이 발생하지 않았다고 하여 사람의 생명, 신체상의 위험이나 일반공중위생상의 위험이 없다고 할 수는 없으며(대법원 1993. 8. 27. 선고 93도153 판결, 2009. 5. 14. 선고 2007도5531 판결 등 참조), 법 제5조 소정의 ‘영리의 목적’이란 널리 경제적인 이익을 취득할 목적을 말하는 것이다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도4783 판결 등 참조). 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 포경수술을 위해 위 병원에 내원한 김◇◇는 의사가 아닌, 부원장의 직함을 사용하는 간호조무사 피고인 A에게로 안내되었고, 피고인 A은 의사의 관여 없이 혼자서 김◇◇의 수술 예정부위를 살펴보고, 김◇◇에게 수술과 관련된 질문을 한 점, ② 피고인 A은 김◇◇의 답변을 들은 후 자신이 김◇◇에 대한 수술여부를 결정하였고, 김◇◇는 내원 후 한번도 의사를 만나지 않은 상태에서 위 의원 수술실에서 수술을 위한 대기를 하였던 점, ③ 위와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인 A은 시진 및 문진의 방법으로 수술 여부 판단을 위한 진찰을 하였다고 보아야 하고, 이러한 진찰행위는 간호조무사가 행할 수 있는 간호업무 보조 또는 진료보조 업무의 범위를 초과하는 것으로, 이는 설혹 의사의 지시 또는 위임이 있더라도 간호조무사가 독자적으로 행할 수 있는 것이 아닌 점, (중략) ⑧ 피고인 A은, 피고인 B가 운영하는 비뇨기과의원에 내원한 환자들을 상대로 위와 같은 행위를 하였고, 그와 관련하여 피고인 B으로부터 인센티브를 지급받았던 점 등을 종합해 보면, 피고인들이 공모하여 범죄사실 기재와 같이 영리를 목적으로 무면허의료행위를 업으로 하였음을 충분히 인정할 수 있는바, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

의사가 진찰·치료 등의 의료행위를 할 때에는 사람의 생명·신체·건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 취하여야 할 주의의무가 있다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2009다45146 판결 등). 살피건대, 갑 제4, 5호증(가지번호 포함)의 각 기재 및 증인 조OO의 증언, 피고 전OO의 본인신문결과, 이 법원의 한국의료분쟁조정중재원에 대한 각 진료기록감정촉탁결과 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 등에 비추어 보면, 피고 전OO을 포함한 피고 병원 의료진으로서는 뇌졸중 후 마비증상으로 상실감과 우울감이 있는 원고 손OO이 자살에 대하여 언급하였으므로 정신건강의학과와 협진을 통하여 자살 가능성에 대하여 평가하고 상담이나 지지요법, 간호사 등에 의한 집중관찰 등의 조치를 취하여야할 주의의무가 있음에도 불구하고 피고 병원 정신건강의학과 전문의 한OO은 원고 손OO이 자살에 대하여 언급하였음을 이유로 협진요청을 받았음에도 불구하고 자살가능성에 대한 평가를 하지 않았고, 담당의사인 피고 전OO은 이 사건 사고 당일 원고 손OO이 급격한 심경변화를 보이고 있음을 인지하였음에도 불구하고 정신건강의학과에 협진을 요청하는 등의 조치를 취하지 않은 과실이 있다 할 것이다. ① 심각한 신체후유장애에 의한 상실감과 우울감이 있는 환자가 자살충동을 언급한다면 자살 고위험군으로 분류하여야 하고, 의료진은 환자의 자살 시도를 예방하기 위하여 집중적 관찰과 주의가 필요하다는 점을 의사명령지에 기재하거나 간호사에게 통보하여 수시로 병실을 들여다보는 등 집중 관찰토록 하여야 하며, 또한 보호자에게 그 가능성을 경고하고 집중적인 주의와 관찰이 필요하다는 점을 주지시켜야 한다. ② 원고 손OO은 뇌졸중 후 마비증상으로 불면증과 불안감을 호소하여 2차례 정신건강의학과 진료를 받았고, 2012년 8월 10일에는 피고 병원 의료진에게 "죽고 싶은 마음이 든다"고 말하여 재차 정신건강의학과 진료를 받았는데, 당시 피고 병원 정신건강의학과 전문의 조OO은 2012년 8월 10일자 협진의뢰서에 원고 손OO의 자살사고에 대한 언급이 있었음에도 불구하고 원고 손OO에게 자살 가능성 여부에 대하여 질문하고 평가하는 절차를 거치지 아니한 채 약물 처방만 하였다. ③ 이에 대하여 원고 손OO에 대한 진료기록을 감정한 한국의료분쟁조정중재원 소속 감정의(이하 '감정의'라 한다)는, 위와 같은 상황에서 협진의뢰를 받은 정신건강의학과 의사가 자살가능성 여부에 대하여 질문하고 평가하지 않은 점은 주의의무 측면에서 미흡한 것으로 보인다는 소견을 밝혔다.(중략) 피고 전OO을 포함한 피고 병원 의료진에게는 원고 손OO을 진료함에 있어서 앞서 본 바와 같은 과실이 있다 할 것이고, 나아가 갑 제5호증의 3의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 정신 질환자들의 자살은 정신건강의학과의 자문 및 치료를 통해 대체로 예방할 수 있는 것임에도 피고 병원 의료진이 적절한 조치를 취하지 아니하여 원고 손OO이 자살을 시도하는 이 사건 사고가 발생하였다. 따라서 피고 전OO은 불법행위자로서, 피고 학교법인 OO학원은 소속 의료진의 사용자로서 이 사건 사고로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다.

"민법 제125조는 '제3자에 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시한 자는 그 대리권의 범위내에서 행한 그 타인과 그 제3자간의 법률행위에 대하여 책임이 있다. 그러나 제3자가 대리권 없음을 알았거나 알 수 있었을 때에는 그러하지 아니하다'고 규정하고 있다. 제126조는 '대리인이 그 권한외의 법률행위를 한 경우에 제3자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다'고 규정돼 있다. "A씨가 B씨에게 주민등록증, 공인인증서, 통장을 교부하고 통장의 관리를 맡겼다고 해도 보험계약에 관한 해지 권한을 수여했다고 표시했다고는 볼 수 없다. 콜센터에서는 휴대폰 번호 확인과 자녀 정보만 확인한 뒤 추가로 주민등록증의 진위 확인만 했고, 지점에서 대면 확인을 할 때도 주민등록증의 사진과 이씨의 얼굴이 많이 다르고 통장 서명란의 필체가 많이 틀린데도 제대로 확인하지 않은 점을 감안할 때 표현대리가 성립되지 않는다." 경기도 포천의 한 병원에서 근무하던 간호사 A씨는 2010년 같은 병원에서 친하게 지내던 간호조무사 B씨에게 자신의 주민등록증과 공인인증서, 통장을 맡겼다. 함께 돈을 모아 여행을 가기로 했는데 계획이 무산되자 돈을 정산해 달라며 믿고 맡긴 것이다. 하지만 B씨는 딴 생각을 품었다. 그는 2013년 6~9월 3차례에 걸쳐 A씨가 가입한 삼성생명보험 콜센터에 전화를 걸고, 포천 지점을 방문해 자신이 A씨인척 하며 A씨가 가입한 보험계약을 담보로 1920만원을 대출받았다. B씨는 한발 더 나아가 2013년 10월에는 A씨가 가입한 보험 두 개를 해지하고 환급금 870만원을 받아가기도 했다. 뒤늦게 사실을 알게 된 A씨는 2014년 2월 "보험계약 대출과 보험해지는 무효"라며 삼성생명보험을 대상으로 보험계약해지무효소송을 제기함.

의료법 제27조 제1항 본문은, '의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 이외의 의료행위를 할 수 없다'고 규정하고, 같은 법 제2조 제1항은 '의료인'으로서 보건복지부장관의 면허를 받은 의사·치과의사·한의사·조산사 및 간호사라고 규정하면서도, 같은 법 제80조 제2항은 '간호조무사는 법 제27조에도 불구하고 간호보조 업무에 종사할 수 있다'라고 규정하고 있고, 보건복지부령인 간호조무사 및 의료유사업자에 관한 규칙 제2조 제1항은 '간호조무사는 다음 각 호의 업무를 행한다. 1.간호업무의 보조에 관한 업무 2. 진료의 보조에 관한 업무'라고 규정하고 있다. 그런데 간호조무사로서의 ‘진료보조업무’는 의사가 주체가 되어 행하는 진료행위에 있어 간호조무사가 의사의 지시에 따라 이를 보조하는 행위를 의미하는 것이지 의사가 구두로 지시하였다고 하더라도 실제 의료행위를 간호조무사가 행하였다면 이는 진료보조행위라고 볼 수는 없으므로(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도1337 판결 참조), 위 법령에서 말하는 ‘진료보조업무’라 함은 어디까지나 의사가 주체가 되어 진료행위를 하고 그 지시에 따라 옆에서 보조하는 것을 의미하는 것이지, 의사가 구두로 지시 내지 설명하거나 입회하였다고 하더라도 실제 의료행위를 간호조무사가 하였다면 이는 진료보조의 범위를 일탈한 것으로서 진료보조행위에 포함시킬 수 없다고 할 것이다. 이 사건에 관하여 보건대, ‘치아 본뜨기’란 치과 진단 및 치료를 위해 구강 내 조직의 모습을 본뜨는 과정 혹은 그 결과물을 가리키는 것으로서, 위 관련 법리와 의료기사 등에 관한 법률 시행령 제2조 제1항은 의료기사 등에 관한 법률 제3조에 따른 의료기사 등의 업무의 한계에 관하여 규정하면서 제6호에서 치과위생사의 업무범위 등과 관련하여 ‘치아 본뜨기’를 규정하고 있는바, ‘치아 본뜨기’의 경우는 구 의료기사 등에 관한 법률 시행령(2011. 11. 16. 대통령령 제23296호로 개정되기 전의 것)에는 그 업무범위로 규정되어 있지 아니하다가 위 시행령이 개정되면서 위와 같이 치과위생사의 업무범위 등으로 규정되었는데, 치과에서의 의료행위가 세분화·전문화되고 있는 현실을 반영하여 치과의사의 업무 중 위험도와 난이도가 비교적 낮은 업무를 치과위생사의 업무로 규정하려는 것이라는 개정이유 등에 비추어 볼 때, 치아 본뜨기 시술은 가의치나 크라운, 브릿지, 임플란트 등의 보철물의 정교한 제작이나 정확한 진단을 위해 필수적인 과정에 해당하는 것으로서, 이는 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능을 요구하는 치료행위의 일부로서 의료행위에 해당한다고 봄이 상당하고, 원심이 적법하게 채택하여 인정한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 乙은 치과 위생사도 아닌 간호조무사인 점, ② 피고인 乙이 이 사건 치아 본뜨기 시술을 할 당시, 피고인 甲은 다른 환자를 진료하고 있었던 점, ③ 피고인 甲도 2013년 6월 19일 간호조무사 김**, 노**으로 하여금 ‘치아 본뜨기’ 시술을 하게 한 혐의로 2013년 6월 20일 경찰조사를 받으면서 “2013년 5월 17일 법이 개정되기 전에는 치위생사도 인상(치아본뜨기)을 할 수 없으므로, 고발한 최은미(치위생사)도 불법을 하였다고 볼 수 있다. 사실 치과 내에서 간호조무사의 역할과 관련하여 매스컴에도 보도되었지만 법대로만 하게 되면 치위생사도 구하기 힘들어 간호조무사는 ‘접수와 전화받는 것 그리고 석션’밖에 할 수 있는 것이 없다.”, “피고인이 모두 간호조무사들에게 지시하여 치위생사의 업무를 하게 한 것이다. 그들도 그것이 현행법상 걸리는 줄 알고 있는데 자발해서 할 일이 있겠냐”는 취지로 진술하고, 2014년 1월 27일 검찰조사를 받으면서 “치아 본뜨기는 치과의사만 할 수 있는 업무였지만, 의료기사 등의 업무에 관한 법률이 개정되어 2013년 5월 17일 시행되어 치과의사 또는 치과위생사가 할 수 있는 업무입니다. 치아 본뜨기 업무는 치과 의사 또는 치과위생사만 할 수 있다는 사실을 알고 있었습니다”라는 취지로 진술한 점 등을 종합하여 보면, 의료행위인 ‘치아 본뜨기’ 시술을 간호조무사인 피고인 乙이 한 이상, 이는 진료보조업무의 범위를 일탈한 것으로서 간호조무사의 진료보조행위에 포함시킬 수 없다고 할 것이다. 따라서 피고인들에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인들이 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법은 인정되지 않는다.

피고인은 2013년 5월 27일 밤 술을 마신 후 인천 서구 검단로 487번길 50-2 앞 도로에서부터 68로OOOO 아반떼 승용차를 4km 정도 운전하여 같은 날 23시40분경 같은 구 불로동 722 앞을 지나다가, 오른쪽 가드레일과 왼쪽 펜스를 연달아 들이받았다. 피고인은 사고현장 및 그 직후 이송된 검단탑병원에서 의식이 없어 대화를 하거나 음주호흡을 측정할 수 없었다. 인천서부경찰서 소속 경찰관은 2013년 5월 28일 00시 45분경 위 병원의 간호사 정OO에게 추후 영장을 받아오겠다고 하면서, 채혈도구를 주며 피고인의 혈액을 채취할 것을 요구하였다. 이에 정OO은 위 채혈도구로 피고인의 혈액을 채취하여 보관하였다. 담당판사는 2013년 5월 29일 간호사 정OO이 2013년 5월 28일 00시 45분경 치료용으로 채취하여 보관중인 피고인 혈액 1점(치료 용도로 우선 사용하고 남은 혈액에 한함)에 대하여 압수하는 압수수색검증영장을 발부하였다. 위 경찰서 소속 경찰관은 2013년 5월 30일 7시 위 병원에서 이 사건 영장으로 이 사건 혈액을 압수하였다. 인천서부경찰서장은 2013년 5월 30일 국립과학수사연구원장에게 이 사건 혈액의 혈중알콜농도 감정을 의뢰하였고, 국립과학수사연구원장은 2013년 6월 3일 인천서부경찰서장에게 이 사건 혈액의 혈중알콜농도가 0.191%라고 감정하였다. 위 병원 관계자는 치료를 위하여 이 사건 혈액 외에 별도로 혈액을 채취하였고, 남은 혈액은 폐기하였다. 형사소송법 제308조의2에 의하면, 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다. 그리고 같은 법 제215조 및 제216조 제3항에 의하면, 검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있고, 사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 검사에게 신청하여 검사의 청구로 지방법원판사가 발부한 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있으며, 범행 중 또는 범행 직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 법원판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장 없이 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있지만, 이 경우에는 사후에 지체 없이 영장을 받아야한다. 이 사건 혈액은 이 사건 영장의 압수대상이 아닌 것이 명백한데도 이 사건 영장으로 압수되었고, 이에 대하여 사후에 영장이 발부된 자료도 없다. 따라서 이 사건 혈액은 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거로서 증거로 할 수 없고, 피고인의 혈중알콜농도를 알 수 있는 혈액알콜농도감정서, 실황조사서, 주취운전자정황진술서, 주취운전자적발보고서, 수사보고(피의자 등), 수사보고(위드마크)들도 모두 이 사건 혈액을 기초로 한 2차적 증거여서 마찬가지로 증거로 삼을 수 없다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 참조). 그렇다면 피고인의 혈중알콜농도를 인정할 수 있는 증거가 없어 피고인의 사실오인 주장은 이유 있고, 원심판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고한다.

형사소송법 제314조는 “제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망ㆍ질병ㆍ외국거주ㆍ소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다”라고 정함으로써, 원진술자 등의 진술에 의하여 진정성립이 증명되지 아니하는 전문증거에 대하여 예외적으로 증거능력이 인정될 수 있는 사유로 ‘사망ㆍ질병ㆍ외국거주ㆍ소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’를 들고 있다. 위 증거능력에 대한 예외사유로 1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정되기 전의 구 형사소송법 제314조가 ‘사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’, 2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 구 형사소송법 제314조가 ‘사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’라고 각 규정한 것에 비하여 현행 형사소송법은 그 예외사유의 범위를 더욱 엄격하게 제한하고 있는데, 이는 직접심리주의와 공판중심주의의 요소를 강화하려는 취지가 반영된 것이다. 한편 형사소송법은 누구든지 자기 또는 친족 등이 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려가 있는 증언을 거부할 수 있도록 하고(제148조), 또한 변호사, 변리사, 공증인, 공인회계사, 세무사, 대서업자, 의사, 한의사, 치과의사, 약사, 약종상, 조산사, 간호사, 종교의 직에 있는 자 또는 이러한 직에 있던 사람은 그 업무상 위탁을 받은 관계로 알게 된 사실로서 타인의 비밀에 관한 것은 증언을 거부할 수 있도록 규정하여(제149조 본문), 증인에게 일정한 사유가 있는 경우 증언을 거부할 수 있는 권리를 보장하고 있다. 위와 같은 현행 형사소송법 제314조의 문언과 개정 취지, 증언거부권 관련 규정의 내용 등에 비추어 보면, 법정에 출석한 증인이 형사소송법 제148조, 제149조 등에서 정한 바에 따라 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우는 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 아니한다고 할 것이다. ☞ 변호사가 법률자문 과정에서 의뢰인에게 전송한 전자문서로부터 출력한 법률의견서의 증거능력과 관련하여, 이는 그 실질에 있어서 형사소송법 제313조 제1항의 전문증거에 해당하는데 작성자인 변호사의 법정 진술에 의하여 그 진정성립이 증명되지 아니하였으므로 위 규정에 의하여 증거능력을 인정할 수 없고, 한편 위 변호사는 법정에 출석하여 정당하게 형사소송법 제149조의 증언거부권을 행사하였으므로 같은 법 제314조에 의하여 증거능력을 인정할 수도 없다는 이유로, 위 법률의견서의 증거능력을 부정한 원심의 결론을 정당하다고 수긍한 사례 ☞ 다수의견에 대해서, 위 법률의견서는 변호사의 법적 의견을 내용으로 한 서류일 뿐이므로 형사소송법상 전문증거라고 볼 수 없어 그 증거능력을 제한하는 것은 타당하지 않고, 설령 이를 형사소송법 제313조 제1항의 전문증거로 본다고 하더라도 같은 법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에는 서류의 작성자 또는 원진술자가 법정에 출석하여 증언거부권을 행사한 경우도 포함된다고 해석하여야 하므로, 여전히 증거능력이 인정될 가능성이 있다는 취지의 대법관 안대희의 반대의견이 있음

1. 구 의료법 제27조 제1항에서 정하는 ‘의료행위’라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다. 여기서 말하는 ‘의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려’는 추상적 위험으로도 충분하므로 구체적으로 환자에게 위험이 발생하지 아니하였다고 해서 보건위생상의 위해가 없다고 할 수는 없다. ☞ 건강검진은 피검진자의 신체부위의 이상 유무 내지 건강상태를 의학적으로 확인ㆍ판단하기 위하여 행하여지는 것으로서 이를 통하여 질병의 예방 및 조기발견이 가능하게 될 뿐만 아니라 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능을 가진 의사가 행하지 아니하여 그 결과에 오류가 발생할 경우 이를 신뢰한 피검진자의 보건위생상 위해가 생길 우려가 있으므로, 이는 의료행위에 해당한다고 보아야 하고, 비록 건강검진이 실시된 이유가 보험회사가 피검진자와 사이에 보험계약을 체결할 것인지 여부를 결정하기 위한 것이라 하더라도 건강검진이 가지는 위와 같은 의료행위로서의 성질과 기능이 상실되는 것은 아니므로 이러한 사정은 건강검진을 의료행위로 보는 데 장애가 되지 아니한다고 본 사안 2. 건강검진의 일환으로 행하여진 문진, 각종 신체계측 및 이를 바탕으로 한 건강검진결과서 등의 작성ㆍ통보 등의 행위는 의료행위인 건강검진을 구성하는 일련의 행위이므로, 이를 포괄하여 구 보건범죄단속법 제5조 위반으로 처벌할 것이고, 그 개개의 행위를 분리하여 의료행위에 해당하는지 여부를 따진 후 그 개개의 행위별로 구 보건범죄단속법 제5조 위반 해당 여부를 판단할 것은 아니다. 3. 의사가 간호사로 하여금 의료행위에 관여하게 하는 경우에도 그 의료행위는 의사의 책임 아래 이루어지는 것이고 간호사는 그 보조자에 불과하다. 간호사가 ‘진료의 보조’를 하는 경우 모든 행위 하나하나마다 항상 의사가 현장에 입회하여 일일이 지도ㆍ감독하여야 한다고 할 수는 없고, 경우에 따라서는 의사가 진료의 보조행위 현장에 입회할 필요 없이 일반적인 지도ㆍ감독을 하는 것으로 충분한 경우도 있을 수 있으나, 이는 어디까지나 의사가 그의 주도로 의료행위를 실시하면서 그 의료행위의 성질과 위험성 등을 고려하여 그 중 일부를 간호사로 하여금 보조하도록 지시 내지 위임할 수 있다는 것을 의미하는 것에 그친다. 이와 달리 의사가 간호사에게 의료행위의 실시를 개별적으로 지시하거나 위임한 적이 없음에도 간호사가 그의 주도 아래 전반적인 의료행위의 실시 여부를 결정하고 간호사에 의한 의료행위의 실시과정에도 의사가 지시ㆍ관여하지 아니한 경우라면, 이는 구 의료법 제27조 제1항이 금지하는 무면허의료행위에 해당한다고 볼 것이다. 그리고 의사가 이러한 방식으로 의료행위가 실시되는 데 간호사와 함께 공모하여 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있었다면, 의사도 무면허의료행위의 공동정범으로서의 죄책을 진다.