◇ 채무면탈 목적 강도죄에서 불법이득의사 판단기준 ◇ 강도상해죄가 성립하려면 먼저 강도죄의 성립이 인정되어야 하고, 강도죄가 성립하려면 불법영득 또는 불법이득의 의사가 있어야 한다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도1370 판결 등 참조). 채권자를 폭행·협박하여 채무를 면탈함으로써 성립하는 강도죄에서 불법이득 의사는 단순 폭력범죄와 구별되는 중요한 구성요건 표지이다. 폭행·협박 당시 피고인에게 채무를 면탈하려는 불법이득 의사가 있었는지는 신중하고 면밀하게 심리·판단되어야 한다. 불법이득 의사는 마음속에 있는 의사이므로, 피고인과 피해자의 관계, 채무의 종류와 액수, 폭행에 이르게 된 경위, 폭행의 정도와 방법, 폭행 이후의 정황 등 범행 전후의 객관적인 사정을 종합하여 불법이득 의사가 있었는지를 판단할 수밖에 없다. ☞ 피고인이 술을 마신 후 술값 지급과 관련한 시비 중 술집 주인과 종업원을 폭행하여 상해를 가한 사안에서, 폭행에 이르게 된 경위, 폭행 이후의 정황, 채무의 종류와 액수 등 제반사정에 비추어 피고인이 피해자들을 폭행할 당시 술값 채무를 면탈하려는 불법이득의 의사를 인정하기 어렵다고 보아, 유죄로 인정한 원심을 파기환송한 사례.

2011. 4.경 부녀자를 상대로 강도상해 범행을 저질러, 2004년경 2건의 부녀자를 상대로 한 강도강간 범행까지 발각되어 기소된 사안에 관하여 징역 10년의 실형을 선고한 사례

피고인이 강도강간미수, 강도상해, 절도, 점유이탈물횡령 등의 범행을 저지른 사안에서, 국민참여재판의 방식으로 재판을 진행하여 징역 5년을 선고한 사례

'대도' 조세형에 대해 국민참여재판을 통해 무죄를 선고한 사례

1. 판결이 확정된 죄와 형법 제37조의 후단 경합범(이하 ‘후단 경합범’이라 한다)을 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하라는 형법 제39조 제1항의 취지에 비추어 볼 때에 후단 경합범에 대하여 심판하는 법원의 재량이 무제한적이라 할 수는 없으므로, 후단 경합범에 해당한다는 이유만으로 특별히 형평을 고려하여야 할 사정이 존재하지 아니함에도 위 조항 후문을 적용하여 형을 감경 또는 면제하는 것은 오히려 판결이 확정된 죄와 후단 경합범을 동시에 판결할 경우와 형평에 맞지 아니할 뿐만 아니라 책임에 상응하는 합리적이고 적절한 선고형이 될 수 없어 허용될 수 없다. 따라서 위 조항 후문의 ‘감경’ 또는 ‘면제’는 판결이 확정된 죄의 선고형에 비추어 후단 경합범에 대하여 처단형을 낮추거나 형을 추가로 선고하지 않는 것이 형평을 실현하는 것으로 인정되는 경우에만 적용할 수 있다고 봄이 상당하다. 이 때 위 조항 후문을 적용하여 후단 경합범 자체에 대한 처단형을 낮추어 선고형을 정하는 경우, 그러한 조치가 판결이 확정된 죄와 후단 경합범을 동시에 판결할 경우와 형평에 맞는 정당한 것인지 여부는 판결이 확정된 죄의 선고형과 후단 경합범에 대하여 선고할 형의 각 본형을 기준으로 판단하되, 후단 경합범에 대한 형의 집행을 유예하는 등 다른 처분을 부과할 경우에는 그 처분을 비롯한 관련 제반 사정을 종합하여 전체적, 실질적으로 판단하여야 할 것이다. ☞ 판결이 확정된 죄와 후단 경합범의 관계에 있는 이 사건 강도상해죄를 동시에 재판하였다면 최소한 ‘징역 3년 6월’ 이상을 선고하여야만 하므로 이 사건 강도상해죄에 대한 형의 집행유예 선고를 할 수 없었을 것임에도, 원심은 별도로 재판하게 된 이 사건 강도상해죄에 대하여 형법 제39조 제1항 후문에 의한 감경과 작량감경을 하고 징역 3년에 집행유예 5년을 선고하였는데, 선고된 각 본형의 합계, 집행유예의 실효 가능성 및 이 사건 강도상해죄와 관련된 제반 사정에 비추어 볼 때 원심이 판결이 확정된 죄와 후단 경합범을 동시에 판결할 경우와 형평을 고려한 것으로 볼 수 있어 정당하다고 수긍한 사례

1. 원래 수사기관은 범죄사건을 수사함에 있어서 피의자나 참고인의 진술 여하에 불구하고, 피의자를 확정하고 그 피의사실을 인정할 만한 객관적인 제반 증거를 수집ㆍ조사하여야 할 권리와 의무가 있으므로, 참고인이 수사기관에서 범인에 관하여 조사를 받으면서 그가 알고 있는 사실을 묵비하거나 허위로 진술하였다고 하더라도, 그것이 적극적으로 수사기관을 기만하여 착오에 빠지게 함으로써 범인의 발견 또는 체포를 곤란 내지 불가능하게 할 정도가 아닌 한 범인도피죄를 구성하지 않는 것이고, 이러한 법리는 피의자가 수사기관에서 공범에 관하여 묵비하거나 허위로 진술한 경우에도 그대로 적용된다. 2. 사법의 민주적 정당성과 신뢰를 높이기 위해 도입된 국민참여재판의 형식으로 진행된 형사공판절차에서 엄격한 선정절차를 거쳐 양식 있는 시민으로 구성된 배심원이 사실의 인정에 관하여 재판부에 제시하는 집단적 의견은 실질적 직접심리주의 및 공판중심주의 하에서 증거의 취사와 사실의 인정에 관한 전권을 가지는 사실심 법관의 판단을 돕기 위한 권고적 효력을 가지는 것인바, 배심원이 증인신문 등 사실심리의 전 과정에 함께 참여한 후 증인이 한 진술의 신빙성 등 증거의 취사와 사실의 인정에 관하여 만장일치의 의견으로 내린 무죄의 평결이 재판부의 심증에 부합하여 그대로 채택된 경우라면, 이러한 절차를 거쳐 이루어진 증거의 취사 및 사실의 인정에 관한 제1심의 판단은 위에서 본 실질적 직접심리주의 및 공판중심주의의 취지와 정신에 비추어 항소심에서의 새로운 증거조사를 통해 그에 명백히 반대되는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나지 않는 한 한층 더 존중될 필요가 있다.

대한민국과 아메리카합중국 간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국 군대의 지위에 관한 협정의 합의의사록 제22조 ‘제9항에 관하여’는 그 첫머리에서 ‘대한민국 당국에 의하여 재판을 받는 합중국 군대의 구성원, 군속 또는 가족은 대한민국 국민에게 법률상 부여한 모든 절차상 및 실체상의 권리가 보장되어야 한다.’고 규정하는 한편, ‘본조 본항 (가) 내지 (사)목에 열거된 권리에 부가하여 대한민국 당국에 의하여 소추된 합중국 군대의 구성원, 군속 또는 가족은 다음의 권리를 가진다.’고 규정한 다음 (가) 내지 (카)목으로 그 권리를 구체적으로 열거하고 있는데, 그 중 (나)목은 ‘대한민국이나 합중국의 구금시설에서의 판결 선고 전의 구금기간을 구금형에 산입받을 권리’를 규정하고 있다. 위 (나)목의 규정은 그 규정 취지 및 위 규정이 ‘산입받을 권리’를 가진다고 표현하고 있는 점 등을 종합하여 볼 때 미결구금일수의 전부가 당연히 본형에 통산되는 이른바, 법정통산을 규정한 것이라고 보이고 이러한 경우 법원은 미결구금일수의 본형에의 산입을 주문에서 선고할 필요가 없다.

예금주인 현금카드 소유자를 협박하여 그 카드를 갈취한 다음 피해자의 승낙에 의하여 현금카드를 사용할 권한을 부여받아 이를 이용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 행위는 모두 피해자의 예금을 갈취하고자 하는 피고인의 단일하고 계속된 범의 아래에서 이루어진 일련의 행위로서 포괄하여 하나의 공갈죄를 구성한다고 볼 것이므로, 현금자동지급기에서 피해자의 예금을 인출한 행위를 현금카드 갈취행위와 분리하여 따로 절도죄로 처단할 수는 없는 것이다. 왜냐하면, 위 예금 인출 행위는 하자 있는 의사표시이기는 하지만 피해자의 승낙에 기한 것이고, 피해자가 그 승낙의 의사표시를 취소하기까지는 현금카드를 적법, 유효하게 사용할 수 있으므로, 은행으로서도 피해자의 지급정지 신청이 없는 한 그의 의사에 따라 그의 계산으로 적법하게 예금을 지급할 수밖에 없는 것이기 때문이다. 그러나 강도죄는 공갈죄와는 달리 피해자의 반항을 억압할 정도로 강력한 정도의 폭행·협박을 수단으로 재물을 탈취하여야 성립하는 것이므로, 피해자로부터 현금카드를 강취하였다고 인정되는 경우에는 피해자로부터 현금카드의 사용에 관한 승낙의 의사표시가 있었다고 볼 여지가 없다. 따라서 강취한 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 인출한 행위는 피해자의 승낙에 기한 것이라고 할 수 없으므로, 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제하고 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 것이 되어서 강도죄와는 별도로 절도죄를 구성한다고 할 것이다.

야간이 아닌 주간에 절도의 목적으로 다른 사람의 주거에 침입하여 절취할 재물의 물색행위를 시작하는 등 그에 대한 사실상의 지배를 침해하는 데에 밀접한 행위를 개시하면 절도죄의 실행에 착수한 것으로 보아야 한다(피해자의 다세대주택에 침입하여 재물을 찾으려고 신발을 신은 채 거실을 통하여 안방으로 들어가 여기저기를 살펴보고 절취할 재물을 찾지 못하고 다시 거실로 나와서 두리번거리고 있다가 피해자와 마주치자 체포면탈 목적으로 피해자를 상해한 사건).

감금행위가 단순히 강도상해 범행의 수단이 되는데 그치지 아니하고 강도상해의 범행이 끝난 뒤에도 계속된 경우에는 1개의 행위가 감금죄와 강도상해죄에 해당하는 경우라고 볼 수 없고, 이 경우 감금죄와 강도상해죄는 형법 제37조의 경합범 관계에 있다고 보아야 한다.