제33민사부 2023. 11. 23. 선고 <일반> □ 사안 개요 위안부 피해자들(이하‘피해자들’)과 그 상속인들이 피고 일본국을 상대로, 피고가 1930년대 후반~1940년대 초반까지 한반도에서 피해자들을 기망·협박·납치 등 위법한 방법으로 위안부로 차출한 뒤 일본국 점령지역 내 설치된 위안소에 배치하여 강제로 일본 군인들과 성관계를 갖게 한 행위에 대하여 불법행위로 인한 손해배상을 청구함 □ 쟁점 법정지국 영토 내에서 그 법정지국 국민에 대하여 발생한 불법행위에 관한 국가면제(또는 주권면제) 인정 여부(소극) □ 판단 - 국가면제 인정 여부는 법원(法源)으로서 기능을 수행하는 국제 관습법에 따라 판단해야 함. 법정지국 영토 내에서 그 법정지국 국민에 대한 불법행위에 대하여는, 그 행위가 주권적 행위인지와 무관하게 국가면제를 인정하지 않는 내용의 국제 관습법이 존재한다고 보아야 함 - 국제 관습법이 성립하기 위해서는 국가의 ‘일반 관행의 존재’(국가 실행)와 ‘법적 확신’이 요구되고 이를 탐구하는 데에는 국제 관습법의 변화 방향과 흐름을 함께 고려해야 함 - 국가면제는 외국의 행위에 관하여 다른 국가 법원이 재판권을 일절 행사할 수 없다는 절대적 면제에서, 외국의 행위 중 비주권적 행위에 관하여는 국가면제가 부정된다는 제한적 면제 법리로 변경·발전되어 왔음 - UN 국가면제협약, 유럽 국가면제협약, 미국·일본·영국 등 다수 국가의 입법 내용과 이탈리아, 브라질, 영국 법원 판결 등에 의하면 쟁점에 관하여 가해 국가의 국가면제를 인정하지 않는 국가 실행이 다수 확인되고, 이러한 국제적 관행에 법적 확신이 부여되어 있음. 국제법 체계가 개인의 재판청구권을 보호하는 방향으로 이행되고 있음을 알 수 있음 - 피고의 행위는 법정지국 영토 내에서 법정지국 국민인 피해자들에 대하여 자행된 불법행위로 국가면제가 부정되는 경우에 해당하고, 불법행위 중 ‘일부’만이 법정지국 내에서 이루어진 경우에도 마찬가지임 - 피해자들은 원치 않는 성행위를 강요당하며 수많은 손해를 입었고, 피고는 당시 가입했던 「육전의 법 및 관습에 관한 협약」, 「여성과 아동의 인신매매금지 조약」, 「노예협약」 등과 같은 국제조약, 피고의 형법을 위반하였는바, 피고의 행위는 대한민국의 민법상 불법행위에 해당함 - 한편 피고에 대한 송달은 공시송달로 진행되었는바, 항변사항에 해당하는 ‘1965년 청구권 협정’이나 ‘위안부 관련 2015년 한·일 합의’ 등이 위 손해배상청구권을 소멸시킬 수 있는지 여부, 소멸시효의 완성 여부 등은 피고가 변론하지 않아 이 사건의 쟁점이 되지 않음 (원고일부승)

◇ 외국재판 과정에서 패소한 피고의 남편에게 소송서류가 보충송달된 경우 민사소송법 제217조 제1항 제2호에서 규정하고 있는 적법한 송달로 볼 수 있는지 여부(적극) ◇ 보충송달은 민사소송법 제217조 제1항 제2호에서 외국법원의 확정재판 등을 승인·집행하기 위한 송달 요건에서 제외하고 있는 공시송달과 비슷한 송달에 의한 경우로 볼 수 없고, 외국재판 과정에서 보충송달 방식으로 송달이 이루어졌더라도 그 송달이 방어에 필요한 시간 여유를 두고 적법하게 이루어졌다면 위 규정에 따른 적법한 송달로 보아야 한다. 이와 달리 보충송달이 민사소송법 제217조 제1항 제2호에서 요구하는 통상의 송달방법에 의한 송달이 아니라고 본 대법원 1992. 7. 14. 선고 92다2585 판결, 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다65815 판결을 비롯하여 그와 같은 취지의 판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위에서 이를 모두 변경하기로 한다. ☞ 뉴질랜드 법원의 요청으로 한국에 거주하는 피고의 남편에게 소송서류가 보충송달된 후 선고된 외국판결을 우리나라에서 강제집행하기 위하여 집행판결을 구하는 사안. ☞ 대법원은 보충송달은 공시송달 방식과 달리 피고에게 적절한 방어권 행사의 기회를 박탈할 우려가 현저히 적고, 기존 판례의 입장을 유지한다면 외국판결을 우리나라에서 승인·집행하기 위해서 우리나라 판결보다 더 엄격한 방식으로 송달이 이루어져야 하며, 사법절차의 국제적 신뢰가 훼손될 수 있는 점 등을 들어, 보충송달도 민사소송법 제217조 제1항 제2호의 적법한 송달 방식에 포함되는 것으로 판단하여 기존 판례를 변경하고(전원일치 의견), 이와 같이 판단한 원심 판단을 정당하다고 보아 상고를 기각함.

◇ 행정소송법 제8조에 의하여 준용되는 민사소송법 제173조 제1항에서 규정하는 소송행위의 추후보완에서 ‘당사자가 책임질 수 없는 사유’의 의미 ◇ 행정소송법 제8조에 의하여 준용되는 민사소송법 제173조 제1항에서 규정하는 소송행위의 추후보완은 당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에 가능하다. 여기에서 말하는 ‘당사자가 책임질 수 없는 사유’라 함은 당사자가 그 소송행위를 하기 위하여 일반적으로 하여야 할 주의를 다하였는데도 그 기간을 지킬 수 없었던 경우를 의미한다(대법원 2015. 8. 13. 선고 2015다213322 판결 등 참조). 그리고 민사소송법 제185조 제1항은 “당사자·법정대리인 또는 소송대리인이 송달받을 장소를 바꿀 때에는 바로 그 취지를 법원에 신고하여야 한다.”라고 규정하고, 같은 조 제2항은 “제1항의 신고를 하지 아니한 사람에게 송달할 서류는 달리 송달할 장소를 알 수 없는 경우 종전에 송달받던 장소에 대법원규칙이 정하는 방법으로 발송할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 민사소송규칙 제51조는 위 규정에 따른 서류의 발송은 등기우편으로 하도록 규정하고 있다. 민사소송법 제185조 제2항에서 말하는 ‘달리 송달할 장소를 알 수 없는 경우’라 함은 직권으로 주민등록표 등을 조사할 필요는 없지만, 적어도 기록에 현출되어 있는 자료로 송달할 장소를 알 수 없는 경우에 한하여 등기우편에 의한 발송송달을 할 수 있음을 의미한다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2010다84956 판결, 대법원 2018. 4. 12. 선고 2017다53623 판결 참조). ☞ 원고가 난민불인정처분취소소송을 제기하면서 소장의 원고 주소에 특수주소인 ‘(2-C-6)’을 기재하였는데, 제1심은 특수주소를 제외한 주소지로 변론기일통지서 등을 송달하여 주소불명으로 송달불능되자, 발송송달로 송달간주 후 재판기일을 진행하여 원고패소 판결을 선고하고, 판결정본을 공시송달로 송달하였음. 원고는 항소기간이 지나 추후보완항소장을 제출하였는데, 원심은 원고에게 소송 진행 상황을 조사하고 판결 선고 사실을 확인할 의무가 있다는 이유로 원고의 추후보완항소를 각하하였음. 이에 대하여 대법원은, 제1심에서 원고의 특수주소를 포함하여 송달을 시도하지 않은 채 이루어진 발송송달이 위법하여 송달의 효력이 발생하지 않으므로, 원고가 소 제기 후 적극적으로 재판 진행 상황 및 판결 선고 사실을 알아보지 않았다고 하더라도 원고에게 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간이 항소기간을 지킬 수 없었다고 보아 파기환송함.

◇ 1. 상속인이 미성년인 경우 민법 제1019조 제3항이나 그 소급 적용에 관한 민법 부칙에서 정한 ‘상속채무 초과사실을 안 날’ 등을 판단할 때 법정대리인의 인식을 기준으로 해야 하는지(적극) ◇ ◇ 2. 법정대리인의 인식을 기준으로 하여 특별한정승인이 불가능하더라도, 상속인이 성년에 이른 뒤에 본인 스스로의 인식을 기준으로 새롭게 특별한정승인을 할 수 있는지 여부(소극) ◇ 1. 민법 제1019조 제1항, 제3항의 각 기간은 상속에 관한 법률관계를 조기에 안정시켜 법적 불안 상태를 막기 위한 제척기간인 점, 미성년자를 보호하기 위해 마련된 법정대리인 제도와 민법 제1020조의 내용 및 취지 등을 종합하면, 상속인이 미성년인 경우 민법 제1019조 제3항이나 그 소급 적용에 관한 민법 부칙(2002. 1. 14. 개정 법률 부칙 중 2005. 12. 29. 법률 제7765호로 개정된 것, 이하 같다) 제3항, 제4항에서 정한 ‘상속채무 초과사실을 중대한 과실 없이 제1019조 제1항의 기간 내에 알지 못하였는지’와 ‘상속채무 초과사실을 안 날이 언제인지’를 판단할 때에는 법정대리인의 인식을 기준으로 삼아야 한다(대법원 2012. 3. 15. 선고 2012다440 판결, 대법원 2015. 4. 23. 선고 2012다15268 판결 참조). 따라서 미성년 상속인의 법정대리인이 1998. 5. 27. 전에 상속개시 있음과 상속채무 초과사실을 모두 알았다면, 위 민법 부칙 규정에 따라 그 상속인에게는 민법 제1019조 제3항이 적용되지 않으므로, 이러한 상속인은 특별한정승인을 할 수 없다. 또한 법정대리인이 상속채무 초과사실을 안 날이 1998. 5. 27. 이후여서 상속인에게 민법 제1019조 제3항이 적용되더라도, 법정대리인이 위와 같이 상속채무 초과사실을 안 날을 기준으로 특별한정승인에 관한 3월의 제척기간이 지나게 되면, 그 상속인에 대해서는 기존의 단순승인의 법률관계가 그대로 확정되는 효과가 발생한다. 2. 미성년 상속인의 법정대리인이 인식한 바를 기준으로 ‘상속채무 초과사실을 중대한 과실 없이 알지 못하였는지 여부’와 ‘이를 알게 된 날’을 정한 다음 이를 토대로 살폈을 때 특별한정승인 규정이 애당초 적용되지 않거나 특별한정승인의 제척기간이 이미 지난 것으로 판명되면, 단순승인의 법률관계가 그대로 확정된다. 그러므로 이러한 효과가 발생한 이후 상속인이 성년에 이르더라도 상속개시 있음과 상속채무 초과사실에 관하여 상속인 본인 스스로의 인식을 기준으로 특별한정승인 규정이 적용되고 제척기간이 별도로 기산되어야 함을 내세워 새롭게 특별한정승인을 할 수는 없다고 보아야 한다. 가. 대리행위는 직접 본인에 대하여 효력이 생긴다(민법 제114조). 법정대리인의 인식을 기준으로 삼은 결과 특별한정승인 규정이 적용되지 않거나 특별한정승인의 제척기간이 지난 경우 그 효력은 상속인 본인에게 직접 미친다. 이와 같이 법정대리인의 인식을 기준으로 판단한 결과 특별한정승인이 불가능한 경우 그 법적 효과가 미성년 상속인에게 미치는 것을 기본 전제로 받아들이면서도, 상속인이 성년에 이른 후 본인 스스로 상속채무 초과사실을 알게 된 날을 기준으로 그때부터 3월내에 새롭게 특별한정승인을 함으로써 기존의 법률관계를 번복시킬 수 있다고 보는 것은, 대리의 기본 원칙에 정면으로 반하거나 논리모순이다. 나. 제척기간은 법률이 정한 권리의 행사 기간으로서 제척기간이 지나면 권리 소멸의 효과가 발생하여 더 이상 권리를 행사할 수 없다. 어느 상속인이 당초 미성년자였다고 해서 특별한정승인을 할 수 있었던 종전의 제척기간이 지난 후에 다시 새로운 제척기간을 부여받아 특별한정승인을 할 수 있다고 보는 것은 권리관계를 조기에 확정하기 위하여 마련된 제척기간의 본질에 부합하지 아니한다. 특별한정승인은 일반 한정승인에 예외를 둔 것인데, 단일한 상속관계를 놓고 특별한정승인에 관한 법률관계가 이미 확정되었음에도 불구하고 또다시 예외를 두어 새롭게 특별한정승인을 할 수 있다고 보는 것은 법률의 체계에도 맞지 않는다. 다. 상속채무가 상속재산을 초과함에도 법정대리인이 착오나 무지 등으로 한정승인이나 포기를 하지 않는 경우에 미성년 상속인을 특별히 보호하기 위하여 별도의 제도를 마련하는 것이 입법론적으로 바람직하기는 하다. 그러나 현행 민법에 특별한정승인에 관한 법정대리만을 예외적으로 취급할 법적 근거가 전무한 상태임에도 오로지 해석론에 입각하여, 상속인이 성년에 이른 후에 본인 스스로의 인식을 기준으로 별도의 제척기간이 기산됨을 내세워 새롭게 특별한정승인을 할 수는 없다. 이와 달리 새로운 특별한정승인을 허용하자는 견해는, 현행 민법에 따라 인정되는 특별한정승인이 아니라 전혀 새로운 내용의 특별한정승인을 인정하자는 것과 다름이 없고, 이에 따르게 되면 법률의 근거 없이 상속인이 미성년인 동안에 법정대리로 인하여 생긴 기존의 효과를 무시하게 될 뿐만 아니라 법적 안정성 및 형평에도 정면으로 반하게 된다. ☞ 피고에 대해 채무를 지고 있던 원고의 아버지가 사망하여 원고의 어머니와 미성년인 원고가 채무를 공동으로 상속하였음. 피고는 1993년, 2003년 원고를 상대로 각각 승소하였고 당시 원고의 어머니가 친권자로서 원고를 대리하였음. 피고는 원고가 성년에 이른 다음인 2013년에도 공시송달로 승소 판결을 받았고, 이를 집행권원으로 2017년경 원고의 예금채권에 대해 강제집행을 하자 원고는 곧바로 특별한정승인 신고를 하고 이 사건 청구이의의 소를 제기하였음. 원심은 원고의 특별한정승인이 유효하다고 보아 청구이의를 인용하였음. ☞ 대법원은 위와 같은 법리를 토대로, 상속 개시 당시 원고가 미성년자였으므로 ‘상속채무 초과사실을 안 날’ 등을 판단할 때에는 법정대리인인 원고의 어머니를 기준으로 삼아야 하고, 원고의 어머니는 피고가 소를 제기하여 승소한 1993년과 2003년경에는 상속채무 초과사실을 알았을 가능성이 크며, 1993년경 상속채무 초과사실을 알았다면 원고에게는 특별한정승인 규정이 처음부터 적용되지 않고 2003년경 비로소 상속채무 초과사실을 알았더라도 이미 3개월의 제척기간이 지났으므로, 원고가 2017년에 한 특별한정승인 신고는 어느 모로 보나 그 효력을 인정하기 어렵다고 판단하여 원고의 특별한정승인이 유효하다고 본 원심판결을 파기함. ☞ 이러한 다수의견에 대하여, 상속인이 미성년인 동안 법정대리인이 제척기간 도과 등으로 특별한정승인을 할 수 없더라도, 상속인이 성년에 이르면 본인 스스로 상속채무 초과사실을 안 날부터 3월내에 특별한정승인을 할 수 있다고 보아야 하며, 이는 합헌적 법률해석의 원칙 및 특별한정승인 제도의 입법 경위, 미성년자 보호를 위한 법정대리인 제도, 상속인의 자기책임 원칙 등을 고려하여 법 규정을 해석한 결과로서 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하여야 한다는 원칙에 부합할 뿐더러 상속채권자와의 이익 형량이나 법적 안정성 측면에서도 타당하다는 대법관 민유숙, 대법관 김선수, 대법관 노정희, 대법관 김상환의 반대의견과 다수의견에 대한 대법관 김재형, 대법관 이동원의 보충의견, 반대의견에 대한 대법관 민유숙, 대법관 김상환의 보충의견이 있음.

가출한 외국인 배우자를 상대로, 주위적으로 혼인무효를, 제1예비적으로 혼인취소를, 제2예비적으로 이혼을 구하였는데 이혼청구만 인용한 사안 1. 주 문 가. 원고의 주위적 청구와 제1 예비적 청구를 각 기각한다. 나. 원고와 피고는 이혼한다. 다. 소송비용은 피고가 부담한다. 2. 인정사실 가. 원고는 국제결혼중개업소의 소개로 피고를 만나 2019년 6월 21일 베트남에서 결혼식을 올린 후 2019년 7월 24일 이 사건 혼인을 하였다. 나. 피고는 2019년 9월 국내에 입국하였는데, 혼인기간 중 부부관계를 거부하고 함께 식사도 하지 않았으며, 한국생활에 적응하려는 노력도 보이지 않았다. 다. 피고는 2019년 12월 베트남으로 출국하였다가 2020년 1월 입국하였으나 공항에서 옷을 갈아입고 사라져 현재까지 아무런 연락이 없다. 3. 주위적 청구에 대한 판단 가. 원고는, 이 사건 혼인은 혼인의사 없이 혼인을 가장하여 취업을 할 목적으로 혼인 신고를 한 것이므로, 당사자 사이에 혼인의 합의가 없는 때에 해당하여 무효라는 취지로 주장한다. 나. 살피건대, 혼인신고로써 혼인이 성립되는 법률혼주의를 취하는 우리 법제 아래에서는, 일단 혼인신고가 적법한 절차를 밟아 이루어진 경우 그 혼인은 당사자 사이의 혼인의 합의에 따른 것으로서 일응 유효하다고 추정되므로, 그 혼인의 무효를 주장하는 자가 누구나 납득할 만한 충분한 증거에 의하여 그 추정을 뒤집어야 하는바, 원고가 제출한 증거를 종합하여 보아도 이 사건 혼인신고 당시 원고와 피고 사이에 혼인의사의 합치가 없었다고 단정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 4. 제1 예비적 청구에 대한 판단 원고는 피고가 국내에 취업할 생각으로 원고를 속여 이 사건 혼인에 이른 것이므로, 민법 816조 제3호에 따라 혼인의 취소를 구한다고 주장하나, 앞서 원고가 제출한 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 주장은 받아들일 수 없다. 5. 제2 예비적 청구에 대한 판단 가. 재판상 이혼사유(민법 제840조 제2, 6호) 앞서 본 제1항 인정사실 기재와 같다. 나. 공시송달에 의한 판결 가사소송법 제12조, 민사소송법 제208조 제3항 제3호 6. 결론 그렇다면 원고의 주위적 청구 및 제1 예비적 청구는 이유 없으므로 이를 각 기각하고, 제2 예비적 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

피고의 추완항소를 각하한 사안 1. 기초사실 다음의 사실은 기록상 명백하다. 가. 원고는 2018년 9월 19일 피고를 상대로 이 법원 2018드단8374호로 이혼 등을 청구하였고, 피고는 2018년 12월 12일 제1심 법원으로부터 소장 부본 등을 송달받았다. 나. 제1심 법원은 2018년 12월 21일 피고에게 변론기일소환장을 송달하였는데, 2018년 12월 26일, 2018년 12월 27일, 2018년 12월 28일 각 폐문부재로 송달이 되지 않았고, 2019년 1월 9일 위 변론기일소환장이 송달간주 되었다. 피고는 2019년 2월 19일 제1심 법원의 제1회 변론기일에 출석하지 않았다. 다. 제1심 법원은 2019년 2월 20일 피고에게 변론기일소환장을 송달하였는데, 2019년 2월 25일, 2019년 2월 26일, 2019년 2월 27일 각 폐문부재로 송달이 되지 않았고, 2019년 3월 7일 위 변론기일소환장이 송달간주 되었다. 피고는 2019년 3월 26일 제1심 법원의 제2회 변론기일에 출석하지 않았다. 라. 제1심 법원은 2019년 3월 27일 피고에게 변론기일소환장을 송달하였는데, 2019년 4월 1일, 2019년 4월 2일, 2019년 4월 3일 각 폐문부재로 송달이 되지 않았고, 2019년 4월 15일 위 변론 기일소환장이 송달간주 되었다. 피고는 2019년 5월 14일 제1심 법원의 제3회 변론기일에 출석하지 않았다. 마. 제1심 법원은 2019년 5월 28일 원고의 이혼 청구를 인용하고, 위자료 청구를 일부인용하는 판결을 선고하였다. 제1심 법원이 2019년 5월 29일 피고에게 판결정본을 송달하였는데, 2019년 6월 3일, 2019년 6월 4일, 2019년 6월 5일 각 폐문부재로 송달이 되지 않았고, 2019년 6월 18일 피고에게 다시 판결정본을 송달하였으나 2019년 6월 20일, 2019년 6월 24일 각 폐문부재로 송달이 되지 않았다. 제1심 법원은 2019년 7월 11일 판결정본을 공시송달의 방법으로 송달하였고, 2019년 7월 27일 송달의 효력이 발생하였다. 바. 피고는 그로부터 14일을 도과한 2019년 10월 17일 제1심 법원에 이 사건 추후보완항소장을 제출하였다. 2. 이 사건 추완항소의 적법 여부 가. 피고 주장의 요지 피고는 부산 소재 병원에서 2019년 4월 22일부터 2019년 5월 21일까지 30일간 입원치료를 받았고, 2019년 6월 17일부터 2019년 6월 22일까지 6일간 입원치료를 받았으며, 2019년 6월 23일부터 6월 28일까지 6일간 입원치료를 받았고, 그 후에는 위 병원 인근에 있는 지인의 집에서 거주하며 통원치료를 받았다. 따라서 피고는 판결이 선고된 사실을 알 수 없었고, 항소기간을 도과한 것은 피고가 책임질 수 없는 사유임이 명백하므로, 이 사건 추완항소는 적법하다. 나. 판단 1) 민사소송법 제173조 제1항에 규정된 '당사자가 책임질 수 없는 사유'라고 함은 당사자가 그 소송행위를 하기 위하여 일반적으로 하여야 할 주의를 다하였음에도 불구하고 그 기간을 준수할 수 없었던 사유를 가리키는바, 소송의 진행 도중 소송서류의 송달이 불능하게 된 결과 부득이 공시송달의 방법에 의하게 된 경우에는 처음부터 공시송달의 방법에 의한 경우와는 달라서 당사자에게 소송의 진행상황을 조사할 의무가 있는 것이므로, 당사자가 법원에 소송의 진행상황을 알아보지 않았다면 과실이 없다고 할 수 없고, 또한 이러한 의무는 당사자가 변론기일에서 출석하여 변론을 하였는지 여부, 출석한 변론기일에서 다음 변론기일의 고지를 받았는지 여부나, 소송대리인을 선임한 바 있는지 여부를 불문하고 부담하는 것이고(대법원 2004. 7. 22. 선고 2004다16082 판결, 대법원 2006. 3. 10. 선고 2006다3844 판결 등 참조), 나아가 판결의 선고 및 송달 사실을 알지 못하여 상소기간을 지키지 못한 데 과실이 없다는 사정은 상소를 추후보완하고자 하는 당사자 측에서 주장·입증하여야 한다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2012다44730 판결 등 참조). 2) 피고가 이 사건 소장 부본 등을 송달받은 사실은 앞서 본 바와 같은바, 당초 소장 부본부터 송달할 수 없어 공시송달의 방법에 의하여 소송서류를 송달하는 경우와는 달리, 피고는 이 사건 소가 제기된 사실을 잘 알고 있었다 할 것이므로, 피고에게 스스로 소송의 진행상황을 조사할 의무가 있다. 3) 따라서 제1심 판결정본이 피고에게 공시송달 되었더라도 항소기간을 준수하지 못한 책임은 그러한 의무를 다하지 못한 피고에게 있고, 달리 피고가 주장하는 사유가 ‘당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 항소기간을 지킬 수 없었던 경우’에 해당한다고 볼만한 증거가 없다. 결국, 항소기간을 도과한 후에 제기된 피고의 항소는 추후보완의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.

◇ 수임인이 위임사무를 처리함에 있어 선관주의의무를 다하지 못한 잘못으로 인해 필요 이상의 비용 등이 발생된 경우, 민법 제688조 제2항에서 규정하는 수임인의 위임인에 대한 소위 대변제청구권의 범위를 제한할 수 있는지 여부 ◇ 민법 제688조 제2항은 그 전문에서 수임인이 위임사무의 처리에 필요한 채무를 부담한 때에는 위임인에게 자기에 갈음하여 이를 변제하게 할 수 있다고 규정하고 있다. 민법 제681조는 수임인은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 한다고 규정하고, 이러한 선관주의의무의 일환으로 민법 제683조는 수임인은 위임인의 청구가 있는 때에는 위임사무의 처리상황을 보고하고 위임이 종료한 때에는 지체없이 그 전말을 보고하여야 한다고 규정하고 있다. 이러한 규정의 내용과 그 취지를 종합하여 보면, 수임인이 위임사무 처리와 관련하여 선관주의의무를 다하여 자기의 이름으로 위임인을 위해 필요한 계약을 체결하였다고 하더라도, 이후 그에 따른 채무를 이행하지도 않고 위임인에 대하여 필요한 보고 등의 조치도 취하지 않으면서 방치하여 두거나 계약 상대방의 소제기에 제대로 대응하지 않음으로써 수임인 자신이 계약 상대방에 대하여 부담하여야 할 채무액이 확대된 경우에는, 그 범위가 확대된 부분까지도 당연히 ‘위임사무의 처리에 필요한 채무’로서 ‘위임인에게 대신 변제하게 할 수 있는 채무’의 범위에 포함된다고 보기는 어렵다. 이러한 경우 법원으로서는 수임인이 보고의무 등을 다하지 못하거나 계약 상대방이 제기한 소송에 제대로 대응하지 못하여 채무액이 확대된 것인지 등을 심리하여 수임인이 위임인에게 대신 변제하게 할 수 있는 채무의 범위를 정하여야 한다. ☞ 수임인이 위임사무 처리로써 자신 명의로 준소비대차계약을 체결하였고, 위 준소비대차계약상 채권자인 원고가 수임인을 상대로 대여금지급의 소를 제기하여 공시송달에 의한 원고승소판결을 받았고 위 판결은 확정되었음. 이후 원고가 채무자인 수임인을 대위하여 위임인인 피고를 상대로 수임인의 위임인에 대한 민법 제688조 제2항에서 규정하는 소위 대변제청구권 행사로써 위 판결금 상당의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였음 ☞ 대법원이, 수임인으로서는 위임사무를 수행한 이후에도 위임사무 처리와 관련하여 필요 이상의 확대손해가 발생하지 않도록 할 선관주의의무가 있고 이를 위반한 경우 위 확대손해는 ‘위임사무의 처리에 필요한 채무’로서 ‘위임인에게 대신 변제하게 할 수 있는 채무’의 범위에 포함된다고 보기 어렵다는 이유로, 이와 달리 위임사무를 수행한 이후의 사정은 수임인의 선관주의의무 위반 여부를 판단함에 있어 고려할 사정이 아님을 전제로 위임사무 수행 당시만을 기준으로 수임인이 선관주의의무를 위반하지 않았다며 원고의 청구를 전부 인용한 원심판결을 파기환송한 사례

사건개요 ○ 청구인에 대한 학원의 설립?운영 및 과외교습에 관한 법률위반죄의 약식명령은 송달불능된 뒤 2010. 11. 11. 공시송달되었다. 청구인은 2014. 12. 18. 정식재판청구권 회복청구와 함께 정식재판을 청구하였으나 정식재판의 청구기간이 지났다는 이유로 청구기각되었다. 청구인은 항고 및 재항고하였으며, 재항고심 계속 중 형사소송법 제448조부터 제458조까지 조항들에 대하여 위헌법률심판제청 신청을 하였다가 그 신청이 기각되자 헌법소원심판을 청구하였다. 심판대상 ○ 이 사건 심판의 대상은 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제448조 제1항과 제453조 제1항 본문 중 ‘피고인’에 관한 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같다. [심판대상조항] 형사소송법 (1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것)제448조(약식명령을 할 수 있는 사건) ① 지방법원은 그 관할에 속한 사건에 대하여 검사의 청구가 있는 때에는 공판절차 없이 약식명령으로 피고인을 벌금, 과료 또는 몰수에 처할 수 있다. 제453조(정식재판의 청구) ① 검사 또는 피고인은 약식명령의 고지를 받은 날로부터 7일 이내에 정식재판의 청구를 할 수 있다. 단, 피고인은 정식재판의 청구를 포기할 수 없다. 결정주문 ○ 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제448조 제1항, 제453조 제1항 본문 중 ‘피고인’에 관한 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다. 이유의 요지 ○ 형사소송법 제448조 제1항에 대한 판단 약식명령절차는 사법자원의 효율적인 배분과 공개재판에 따르는 피고인의 부담을 덜기 위한 취지에서 경미한 사건만을 대상으로 이루어지며, 법원은 약식명령청구가 적당하지 않은 사안이라고 판단될 경우 직권으로 통상의 재판절차로 사건을 넘겨 재판절차를 진행시킬 수 있다. 또한 약식명령에 대하여 정식재판을 청구하여 받아들여질 경우 공판절차에 의한 1심 재판이 개시되고, 피고인의 정식재판청구에 대하여 불이익변경금지원칙을 적용하는 등의 조치를 마련하여 약식절차로 인한 불이익을 최소화하고 있다. 따라서 공판절차의 예외로서 약식명령절차를 둔 것은 재판청구권을 침해한다거나 약식절차의 피고인을 공판절차의 피고인에 비하여 합리적인 이유없이 차별취급하여 평등원칙에 위배된다고 할 수 없으므로, 위 조항은 헌법에 위반되지 아니한다. ○ 형사소송법 제453조 제1항 본문 중 ‘피고인’에 관한 부분에 대한 판단 헌법재판소는 동일한 조항인 형사소송법 제453조 제1항 본문 중 ‘피고인’에 관한 부분에 대하여 2013. 10. 24. 2012헌바428 결정에서 재판관 5(합헌): 4(헌법불합치)의 의견으로, 약식명령은 경미 사건만을 대상으로 하는데다가 불복의 대상과 범위가 비교적 단순하므로 약식명령 고지일로부터 7일이라는 정식재판 청구기간이 불복기회를 박탈할 만큼의 단기라고 할 수 없다는 점에서 헌법에 위반되지 아니한다고 판단하였다. 다만 위 결정에는 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원, 재판관 서기석의 반대의견이 있었는바, 위 조항은 약식명령의 고지 방법인 송달의 불완전성을 고려하지 않은 채 지나치게 짧은 기간을 불복기간으로 정하여 재판청구권을 침해하므로 헌법에 합치되지 아니한다는 것이었다. 이 사건에서도 위 2012헌바428 결정과 마찬가지로 판단하였는바, 형사소송법 제453조 제1항 본문 중 ‘피고인’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 이 결정에는 위 2012헌바428 결정의 반대의견과 같은 취지의 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원, 재판관 서기석의 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관들의 의견이 일치되었다.

사건개요 ○ 청구인에 대한 학원의 설립?운영 및 과외교습에 관한 법률위반죄의 약식명령은 송달불능된 뒤 2010. 11. 11. 공시송달되었다. 청구인은 2014. 12. 18. 정식재판청구권 회복청구와 함께 정식재판을 청구하였으나 정식재판의 청구기간이 지났다는 이유로 청구기각되었다. 청구인은 항고 및 재항고하였으며, 재항고심 계속 중 형사소송법 제448조부터 제458조까지 조항들에 대하여 위헌법률심판제청 신청을 하였다가 그 신청이 기각되자 헌법소원심판을 청구하였다. 심판대상 ○ 이 사건 심판의 대상은 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제448조 제1항과 제453조 제1항 본문 중 ‘피고인’에 관한 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같다. [심판대상조항] 형사소송법 (1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것)제448조(약식명령을 할 수 있는 사건) ① 지방법원은 그 관할에 속한 사건에 대하여 검사의 청구가 있는 때에는 공판절차 없이 약식명령으로 피고인을 벌금, 과료 또는 몰수에 처할 수 있다. 제453조(정식재판의 청구) ① 검사 또는 피고인은 약식명령의 고지를 받은 날로부터 7일 이내에 정식재판의 청구를 할 수 있다. 단, 피고인은 정식재판의 청구를 포기할 수 없다. 결정주문 ○ 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제448조 제1항, 제453조 제1항 본문 중 ‘피고인’에 관한 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다. 이유의 요지 ○ 형사소송법 제448조 제1항에 대한 판단 약식명령절차는 사법자원의 효율적인 배분과 공개재판에 따르는 피고인의 부담을 덜기 위한 취지에서 경미한 사건만을 대상으로 이루어지며, 법원은 약식명령청구가 적당하지 않은 사안이라고 판단될 경우 직권으로 통상의 재판절차로 사건을 넘겨 재판절차를 진행시킬 수 있다. 또한 약식명령에 대하여 정식재판을 청구하여 받아들여질 경우 공판절차에 의한 1심 재판이 개시되고, 피고인의 정식재판청구에 대하여 불이익변경금지원칙을 적용하는 등의 조치를 마련하여 약식절차로 인한 불이익을 최소화하고 있다. 따라서 공판절차의 예외로서 약식명령절차를 둔 것은 재판청구권을 침해한다거나 약식절차의 피고인을 공판절차의 피고인에 비하여 합리적인 이유없이 차별취급하여 평등원칙에 위배된다고 할 수 없으므로, 위 조항은 헌법에 위반되지 아니한다. ○ 형사소송법 제453조 제1항 본문 중 ‘피고인’에 관한 부분에 대한 판단 헌법재판소는 동일한 조항인 형사소송법 제453조 제1항 본문 중 ‘피고인’에 관한 부분에 대하여 2013. 10. 24. 2012헌바428 결정에서 재판관 5(합헌): 4(헌법불합치)의 의견으로, 약식명령은 경미 사건만을 대상으로 하는데다가 불복의 대상과 범위가 비교적 단순하므로 약식명령 고지일로부터 7일이라는 정식재판 청구기간이 불복기회를 박탈할 만큼의 단기라고 할 수 없다는 점에서 헌법에 위반되지 아니한다고 판단하였다. 다만 위 결정에는 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원, 재판관 서기석의 반대의견이 있었는바, 위 조항은 약식명령의 고지 방법인 송달의 불완전성을 고려하지 않은 채 지나치게 짧은 기간을 불복기간으로 정하여 재판청구권을 침해하므로 헌법에 합치되지 아니한다는 것이었다. 이 사건에서도 위 2012헌바428 결정과 마찬가지로 판단하였는바, 형사소송법 제453조 제1항 본문 중 ‘피고인’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 이 결정에는 위 2012헌바428 결정의 반대의견과 같은 취지의 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원, 재판관 서기석의 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관들의 의견이 일치되었다.

민사조정법은 ‘조정에 관하여는 민사조정법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 성질에 반하지 아니하는 범위에서 비송사건절차법 제1편(제15조는 제외한다)을 준용한다’(제39조)고 규정하고 있고, ‘조정절차에서의 당사자 또는 이해관계인의 진술은 민사소송에서 원용하지 못한다’(제23조)고 규정하고 있는 등 민사조정절차와 민사소송절차를 준별하고 있다. 한편 민사조정법은 ‘조정이 성립되지 아니한 것으로 사건이 종결된 경우에는 조정신청을 한 때에 소가 제기된 것으로 본다’(제36조 제1항 제2호)고 규정하고 있으나, 이는 조정이 불성립된 경우 조정신청인이 다시 시간과 노력을 들여 별도로 소를 제기하여야 하는 번거로움을 덜어주어 조정신청인의 신속한 권리 구제를 도모하려는 데 그 취지가 있을 뿐, 민사조정절차를 민사소송절차와 동일하게 취급하려는 데 그 취지가 있다고 볼 수 없다. 또한 민사조정법 제36조 제1항에 따라 조정신청을 한 때에 소가 제기된 것으로 보는 경우에도 신청인은 소를 제기할 때 소장에 붙여야 할 인지액에서 그 조정신청서에 붙인 인지액을 뺀 금액에 상당하는 인지를 보정하여야 하고(민사조정법 제36조 제2항), 신청인이 조정담당판사가 정한 보정기간 내에 그 인지를 보정하지 아니한 때에는 조정담당판사는 결정으로 조정신청서를 각하하여야 하므로(민사조정규칙 제16조의4), 조정이 성립되지 아니한 것으로 사건이 종결된 경우에 반드시 소송절차로 이행된다고 볼 수도 없다. 따라서 조정 피신청인이 적법하게 조정신청서 부본 등을 송달받고 조정절차에 참여하였다고 하더라도, 조정이 성립하지 아니하였다면 피신청인으로서는 특별한 사정이 없는 한 조정신청서 부본의 송달이 소장 부본의 송달을 갈음하는 것이어서 별도의 절차를 거치지 아니한 채 곧바로 변론기일통지서 송달절차가 진행되는 등 소송절차가 진행된다는 점을 알지 못하였다고 봄이 타당하다. 그렇다면 조정이 성립되지 아니한 것으로 사건이 종결된 후 피신청인의 주소가 변경되었음에도 피신청인이 조정법원에 주소변경신고를 하지 않은 상태에서 민사조정법 제36조 제1항 제2호에 따라 조정이 소송으로 이행되었는데, 통상의 방법으로 변론기일통지서 등 소송서류를 송달할 수 없게 되어 발송송달이나 공시송달의 방법으로 송달한 경우에는 처음부터 소장 부본이 적법하게 송달된 경우와 달라서 피신청인에게 소송의 진행상황을 조사할 의무가 있다고 할 수 없다. 따라서 피신청인이 이러한 소송의 진행상황을 조사하지 않아 상소제기의 불변기간을 지키지 못하였다면 이는 당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암은 것에 해당한다.