◇ 1. '공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률' (이하 ‘토지보상법’) 제29조에 따른 협의성립 확인신청에 필요한 동의 주체인 토지소유자는 협의 대상이 되는 토지의 ‘진정한 소유자’를 의미하는지 여부(적극), 2. 토지보상법 제29조 제3항에 따른 협의성립 확인신청 수리의 위법성 판단에서 과실 유무를 고려해야 하는지 여부(소극) ◇ '공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률'(이하 ‘토지보상법’이라 한다) 제29조 제1항에 따르면, 토지소유자 및 관계인(이하 ‘토지소유자 등’이라 한다)과 사업시행자 사이에 보상 협의가 성립되었을 때 사업시행자는 해당 토지소유자 등의 ‘동의’를 받아 관할 토지수용위원회에 협의 성립의 확인을 신청할 수 있다. 또한 같은 조 제3항에 따르면 사업시행자는 토지의 소재지·지번·지목 및 면적 등 대통령령으로 정하는 사항에 대하여 공증인법에 따른 공증을 받아 제1항에 따른 협의 성립의 확인을 신청할 수도 있는데, 이 경우 관할 토지수용위원회가 이를 수리함으로써 협의 성립이 확인된 것으로 간주된다. 같은 조 제4항에 따르면, 이와 같은 협의 성립의 확인은 토지보상법에 따른 재결로 보며, 사업시행자와 토지소유자 등은 그 확인된 협의의 성립이나 내용을 다툴 수 없게 된다. 이러한 협의 성립 확인제도는 수용과 손실보상을 신속하게 실현시키기 위하여 도입되었다. 토지보상법 제29조는 이를 위한 전제조건으로 협의 성립의 확인을 신청하기 위해서는 협의취득 내지 보상협의가 성립한 데에서 더 나아가 확인 신청에 대하여도 토지소유자 등이 동의할 것을 추가적 요건으로 정하고 있다. 특히 토지보상법 제29조 제3항은, 공증을 받아 협의 성립의 확인을 신청하는 경우에 공증에 의하여 협의 당사자의 자발적 합의를 전제로 한 협의의 진정 성립이 객관적으로 인정되었다고 보아, 토지보상법상 재결절차에 따르는 공고 및 열람, 토지소유자 등의 의견진술 등의 절차 없이 관할 토지수용위원회의 수리만으로 협의 성립이 확인된 것으로 간주함으로써, 사업시행자의 원활한 공익사업 수행, 토지수용위원회의 업무 간소화, 토지소유자 등의 간편하고 신속한 이익실현을 도모하고 있다. 한편, 토지보상법상 수용은 일정한 요건 하에 그 소유권을 사업시행자에게 귀속시키는 행정처분으로서 이로 인한 효과는 소유자가 누구인지와 무관하게 사업시행자가 그 소유권을 취득하게 하는 원시취득이다. 반면, 토지보상법상 ‘협의취득’의 성격은 사법상 매매계약이므로 그 이행으로 인한 사업시행자의 소유권 취득도 승계취득이다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2010다96164 판결 등 참조). 그런데 토지보상법 제29조 제3항에 따른 신청이 수리됨으로써 협의 성립의 확인이 있었던 것으로 간주되면, 토지보상법 제29조 제4항에 따라 그에 관한 재결이 있었던 것으로 재차 의제되고, 그에 따라 사업시행자는 사법상 매매의 효력만을 갖는 협의취득과는 달리 그 확인대상 토지를 수용재결의 경우와 동일하게 원시취득하는 효과를 누리게 된다. 이처럼 간이한 절차만을 거치는 협의 성립의 확인에, 원시취득의 강력한 효력을 부여함과 동시에 사법상 매매계약과 달리 협의 당사자들이 사후적으로 그 성립과 내용을 다툴 수 없게 한 법적 정당성의 원천은 사업시행자와 토지소유자 등이 진정한 합의를 하였다는 데에 있다. 여기에 공증에 의한 협의 성립 확인 제도의 체계와 입법취지, 그 요건 및 효과까지 보태어 보면, 토지보상법 제29조 제3항에 따른 협의 성립의 확인 신청에 필요한 동의의 주체인 토지소유자는 협의 대상이 되는 ‘토지의 진정한 소유자’를 의미한다고 보아야 한다. 따라서 사업시행자가 진정한 토지소유자의 동의를 받지 못한 채 단순히 등기부상 소유명의자의 동의만을 얻은 후 관련 사항에 대한 공증을 받아 토지보상법 제29조 제3항에 따라 협의 성립의 확인을 신청하였음에도 토지수용위원회가 그 신청을 수리하였다면, 그 수리 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 토지보상법이 정한 소유자의 동의 요건을 갖추지 못한 것으로서 위법하다. 진정한 토지소유자의 동의가 없었던 이상, 진정한 토지소유자를 확정하는 데 사업시행자의 과실이 있었는지 여부와 무관하게 그 동의의 흠결은 위 수리 행위의 위법사유가 된다. 이에 따라 진정한 토지소유자는 그 수리 행위가 위법함을 주장하여 항고소송으로 취소를 구할 수 있다. ☞ 사업시행자가 토지보상법 제29조 제3항에 따라 협의성립 확인 신청을 함에 있어 사업대상지인 토지의 진정한 소유자인 원고의 동의를 받지 아니한 채 등기명의자의 동의만을 받아 신청을 하고 피고가 이를 수리하자 원고가 그 수리처분의 취소를 구한 사안에서, 협의성립확인제도의 취지 등을 고려할 때, 협의성립확인신청에 필요한 토지소유자의 동의는 진정한 토지소유자의 동의일 것을 요하고 사업시행자나 피고가 진정한 소유자를 확정함에 과실이 있는지를 불문하는데도 그와 달리 보아 피고의 처분을 적법하다고 판단한 원심판결을 파기한 사례

공증인이 유언자의 의사에 따라 유언 취지를 작성한 다음 서면에 따라 유증 대상과 수유자에 관해 유언자에게 질문을 하고, 이에 유언자가 답변을 한 경우 유언의 내용과 경위 등을 볼 때 유연 취지가 유언자의 진정한 의사에 의한 것으로 인정할 수 있다면 그 유언장은 유효하다.

공증인이 후견감독인의 동의 없이 후견인의 촉탁에 따라 강제집행 인락의 의사표시가 포함된 약속어음 공정증서를 작성한 것은 법령 위반으로 과실이 인정된다. 그러나 약간의 주의만 했다면 손쉽게 약속어음 공정증서 촉탁에 후견감독인의 동의가 있었는지를 알 수 있는 서면을 제출 받을 수 있었음에도 이를 제출받지 않아 손해가 발생했다는 점 등이 인정되기 어렵다. 백씨가 원고 박씨의 후견인이자 손자였으며, 후견감독인의 동의가 필요한 행위에 약속어음 공정증서 촉탁 행위가 포함되는지도 문언상 불분명해 공증인에게 중과실이 있다고 보기 어렵다.

개정 공증인법 시행 전의 행위는 인가공증인의 임기 내 행위가 아닐뿐만 아니라 이를 재인가 제한사유로 삼는 것은 신뢰보호의 원칙에 위배돼 허용되지 않는다. 재인가 제한사유로 삼을 수 있는 것은 징계처분뿐만 아니라 그 위반행위 역시 개정법 시행일인 2010년 2월 7일 이후로 제안해 해석해야 한다. 개정 공증인법이 시행되기 이전에는 공증인가의 유효기간이 정해져 있지 않았고, 법 시행 이후 유효기간이 5년으로 정해져 이를 경과하면 재인가를 받게 됐으므로 원고의 인가공증인 임기는 법이 시행된 2010년 2월 7일부터 5년 이후인 2015년 2월 6일까지라고 봐야 한다. 1차 징계처분이 있었던 날은 법 시행일 이후인 2010년 3월이지만 그 행위일이 2010년 1월이므로 이를 재인가 제한사유에 고려해서는 안 된다.

A법인은 법무부가 관련 규정을 통해 징계 전력자에 대한 재인가 등을 엄격하게 관리하겠다는 의사를 표명했는데도 불구하고 재차 비위를 저질렀다는 점에서 비난 가능성이 높고, 이러한 기준이 특별히 부당하다고 보기 어렵다. 공증인은 그 업무가 공적인 영역에 매우 밀접하게 관련돼 있어 권한과 책임이 엄중하고 공증인법에 따라 공증사무 처리에 관해 공무원의 지위를 갖는 것으로 의제되기 때문에 관계 법령을 위반해 업무를 수행할 경우 이에 대한 제재의 정도 또한 마찬가지로 강할 것임을 쉽게 예상할 수 있다.

공증인가사무소의 공정증서 작성 행위와 경정청구 거부는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않기 때문에 이씨의 청구를 각하한다. 공증인법에 의하면 공정증서 글자는 수정할 수 없고 글자를 삽입 또는 삭제할 때에는 공증인, 촉탁인 또는 그 대리인과 참여인이 모두 날인하도록 규정하고 있으며, 촉탁인이나 이해관계인은 공증인의 사무 취급에 대해 문제가 있다고 판단할 경우 관할 지방검찰청 검사장에게 이의를 신청할 수 있는 방법이 있다.

▧▧▧(이하 ‘망인’이라 한다)은 1927년 5월 22일생으로 2014년 3월 27일 사망하였고, 망인의 상속인으로는 원고들 및 ☆☆☆이 있다. 한편, 망인이 사망하기 전인 2008년 7월 4일 공증인가 법무법인 ◇◇ 증서 2008년 제917호로 ‘유언자가 부동산을 ☆☆☆에게 유증하고, 유언자가 유증하는 부동산은 유언자가 사망한 경우 ☆☆☆의 명의로 소유권이전등기 한다.’는 내용의 유언공정증서가 작성되었다. 이 사건 공정증서에 의하면, 청주시 소재 공증인 가 법무법인 ◇◇의 사무소에서 망인이 증인 ▽▽▽, ◆◆◆의 참여하에 위 사무소의 공증담당변호사인 ▼▼▼의 면전에서 유언의 취지를 구수하였고, 공증인 ▼▼▼가 이를 필기·낭독하였으며, 망인과 위 증인들이 그 정확함을 승인한 후 각자 서명·날인한 것으로 되어 있다. 민법 제1068조는 공정증서에 의한 유언은 유언자가 증인 2인이 참여한 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수하고 공증인이 이를 필기낭독하여 유언자와 증인이 그 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인하여야 한다고 규정하고 있고, 유언에 참여하는 증인의 결격사유에 관하여 민법 제1072조 제1항은 미성년자, 금치산자와 한정치산자, 유언에 의하여 이익을 받을 자, 그 배우자와 직계혈족을 결격자로 규정하고 있다. 그리고 특히 공정증서에 의한 유언에 관하여는 제2항에서 공증인법에 의한 결격자는 증인이 되지 못한다고 규정하고 있고, 공증인법 제33조 제3항 제6호는 공증인의 친족은 공정증서 작성시에 참여인이 될 수 없다고 규정하고 있다. 이 사건에 돌아와 살피건대, 이 사건 공정증서 작성 당시 증인으로 참여한 ▽▽▽이 공증담당변호사인 ▼▼▼의 장인인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 위 ▽▽▽은 공증담당변호사인 ▼▼▼의 배우자의 혈족으로서 공증인법 제33조 제3항 제6호에서 규정하고 있는 ‘공증인의 친족’에 해당하여 공정증서에 의한 유언 작성에 참여할 수 없는 증인결격자라 할 것이므로, 이 사건 공정증서는 특별한 사정이 없는 한 결격사유 없는 증인 2인이 참여한 상태에서 작성되지 아니하여 민법 제1068조가 정하는 공정증서에 의한 유언으로서의 요건을 갖추지 못하였다 할 것이므로, 그 효력이 없다고 할 것이다. 민법 제1072조 제2항은 공증인법에 따른 결격자를 공정증서에 의한 유언에서 증인이 되지 못하는 것으로 정하고 있고, 공증인법은 제33조 제3항은 각 호에서 참여인 결격자를 정하면서 그 단서에 같은 법 제29조 제2항에 따라 ‘촉탁인이 참여인의 참여를 청구한 경우’에는 예외적으로 참여인으로서의 자격이 있는 것으로 정하고 있는데, 이는 공정증서에 의한 유언의 경우 그 증인결격자를 보다 넓게 정하면서도 공증인법에 의한 증인결격자에 대하여는 촉탁인의 청구가 있는 경우를 그 예외로 인정하는 것으로 해석된다. 따라서 이 사건 공정증서의 효력 유무는 망인이 공정증서에 의한 유언을 함에 있어 ▽▽▽의 참여를 청구한 사실이 있는지 여부에 따른다고 할 것이다. 민법 제1060조는 “유언은 본법의 정한 방식에 의하지 아니하면 효력이 발생하지 아니한다.”고 규정하여 유언에 관하여 엄격한 요식성을 요구하고 있고, 이는 민법이 유언의 한 방식으로 규정하고 있는 제1068조 소정의 ‘공정증서에 의한 유언’이 유효하기 위하여 요구되는 증인의 자격에 대한 판단을 함에 있어서도 동일하다고 볼 것이므로, 유언공정증서에 있어 증인결격자의 예외를 정하고 있는 공증인법 제33조 제3항 단서 및 제29조 제2항 ‘촉탁인이 참여인의 참여를 청구한 경우’에 해당하는지 여부 역시 공정증서에 의한 유언의 요식성에 비추어 객관적인 자료를 근거로 엄격하게 판단되어야 할 것이다. 그런데 공정증서 유언의 기재를 살펴보더라도 ▽▽▽이 증인으로서의 자격이 인정되지 않음에도 망인이 ▽▽▽의 참여를 요구하였다는 취지의 어떠한 명시적 기재를 찾아볼 수 없고, 공정증서에 의한 유언에 요구되는 엄격한 요식성에 비추어 보면, 단지 ▽▽▽이 망인과 친분이 있었다는 점만으로는 망인이 ▽▽▽을 이 사건 공정증서 작성에 있어 참여하도록 요청한 사실이 있다고 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 존재하지 않는다.

형사소송법 제314조는 “제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망ㆍ질병ㆍ외국거주ㆍ소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다”라고 정함으로써, 원진술자 등의 진술에 의하여 진정성립이 증명되지 아니하는 전문증거에 대하여 예외적으로 증거능력이 인정될 수 있는 사유로 ‘사망ㆍ질병ㆍ외국거주ㆍ소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’를 들고 있다. 위 증거능력에 대한 예외사유로 1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정되기 전의 구 형사소송법 제314조가 ‘사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’, 2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 구 형사소송법 제314조가 ‘사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’라고 각 규정한 것에 비하여 현행 형사소송법은 그 예외사유의 범위를 더욱 엄격하게 제한하고 있는데, 이는 직접심리주의와 공판중심주의의 요소를 강화하려는 취지가 반영된 것이다. 한편 형사소송법은 누구든지 자기 또는 친족 등이 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려가 있는 증언을 거부할 수 있도록 하고(제148조), 또한 변호사, 변리사, 공증인, 공인회계사, 세무사, 대서업자, 의사, 한의사, 치과의사, 약사, 약종상, 조산사, 간호사, 종교의 직에 있는 자 또는 이러한 직에 있던 사람은 그 업무상 위탁을 받은 관계로 알게 된 사실로서 타인의 비밀에 관한 것은 증언을 거부할 수 있도록 규정하여(제149조 본문), 증인에게 일정한 사유가 있는 경우 증언을 거부할 수 있는 권리를 보장하고 있다. 위와 같은 현행 형사소송법 제314조의 문언과 개정 취지, 증언거부권 관련 규정의 내용 등에 비추어 보면, 법정에 출석한 증인이 형사소송법 제148조, 제149조 등에서 정한 바에 따라 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우는 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 아니한다고 할 것이다. ☞ 변호사가 법률자문 과정에서 의뢰인에게 전송한 전자문서로부터 출력한 법률의견서의 증거능력과 관련하여, 이는 그 실질에 있어서 형사소송법 제313조 제1항의 전문증거에 해당하는데 작성자인 변호사의 법정 진술에 의하여 그 진정성립이 증명되지 아니하였으므로 위 규정에 의하여 증거능력을 인정할 수 없고, 한편 위 변호사는 법정에 출석하여 정당하게 형사소송법 제149조의 증언거부권을 행사하였으므로 같은 법 제314조에 의하여 증거능력을 인정할 수도 없다는 이유로, 위 법률의견서의 증거능력을 부정한 원심의 결론을 정당하다고 수긍한 사례 ☞ 다수의견에 대해서, 위 법률의견서는 변호사의 법적 의견을 내용으로 한 서류일 뿐이므로 형사소송법상 전문증거라고 볼 수 없어 그 증거능력을 제한하는 것은 타당하지 않고, 설령 이를 형사소송법 제313조 제1항의 전문증거로 본다고 하더라도 같은 법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에는 서류의 작성자 또는 원진술자가 법정에 출석하여 증언거부권을 행사한 경우도 포함된다고 해석하여야 하므로, 여전히 증거능력이 인정될 가능성이 있다는 취지의 대법관 안대희의 반대의견이 있음

형법 제228조 제1항의 공정증서원본불실기재죄는 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 실체관계에 부합하지 않는 불실의 사실을 기재 또는 기록하게 함으로써 성립한다. 그런데 발행인과 수취인이 통모하여 진정한 어음채무의 부담이나 어음채권의 취득에 관한 의사 없이 단지 발행인의 채권자로부터 채권의 추심이나 강제집행을 받는 것을 회피하기 위하여 형식적으로만 약속어음의 발행을 가장한 경우 이러한 어음발행행위는 통정허위표시로서 무효이므로, 이와 같이 발행인과 수취인 사이에 통정허위표시로서 무효인 어음발행행위를 공증인에게는 마치 진정한 어음발행행위가 있는 것처럼 허위로 신고함으로써 공증인으로 하여금 그 어음발행행위에 대하여 집행력 있는 어음공정증서원본을 작성케하고 이를 비치하게 하였다면, 이러한 행위는 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사죄에 해당한다고 봄이 상당하다. ☞ 피고인들이 채권의 추심이나 강제집행을 회피하고자 서로 통모하여 마치 진정한 약속어음을 발행하는 것처럼 가장하고 공증인으로 하여금 이에 대한 어음공정증서를 작성케 한 사안에서, 피고인들이 실제로 어음을 작성하고 공증인이 그 촉탁에 따라 어음이 진정하게 발행·교부되었음을 확인한 이상 공정증서가 증명하는 사항이 불실기재되었다고 볼 수 없다고 하여 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심을 파기한 사례

제소전 화해는 ‘민사상 다툼’이 있는 경우에 ‘다투는 사정을 밝혀’ 지방법원에 신청하는 것이고(민사소송법 제385조 제1항), 화해신청에는 그 성질에 어긋나지 아니하면 소에 관한 규정을 준용한다(제4항). 이 사건에 관하여 보건대, 당사자 사이에서는 별지 화해조항 기재와 같이 “피신청인이 월차임을 1회라도 연체한 경우에는 피신청인은 기한의 이익을 상실하고 신청인에게 즉시 이 사건 부동산을 인도한다”는 내용으로 임대차계약이 성립하였을 뿐, 당사자 사이에 위 계약의 존부 및 범위에 관하여 다툼이 있다고 보기 어렵다(만약 신청인의 의사가 당사자 사이에 위와 같은 내용으로 임대차 계약이 성립하였다는 내용을 공적으로 확인받을 목적이라면, 공증인법에 따라 공증을 받으면 족하다). 따라서, 이 사건 제소전 화해 신청은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 부적법하다.