2022라20994 간접강제 [제40민사부 2023. 3. 30. 결정] <항고> □ 사안 개요 - 채권자가 채무자를 상대로 제기한 회계장부 열람등사 가처분 신청이 일부 인용되어 ‘채무자는 결정을 송달받은 날로부터 3일이 경과한 때부터 공휴일을 제외한 30일 동안에 채권자에게 회계장부의 열람등사를 허용하여야 한다’는 취지의 가처분 결정이 내려졌음 - 채권자는, 채무자가 가처분 결정에 따른 이행을 거부하였다고 주장하면서 위 가처분 결정에 기초한 간접강제를 신청하였음(채무자가 의무를 이행하지 않는 경우 1일당 1,000만 원의 비율로 계산한 돈의 지급을 청구). 그런데 간접강제 신청 시점은 위 가처분 결정에 명시된 회계장부 열람등사의 의무이행기간이 경과한 이후였음 - 제1심은 가처분 결정에 명시된 의무이행기간이 도과하였으므로 가처분의 효력이 상실되었고 따라서 간접강제 신청의 이익이 없다는 이유로 그 신청을 각하함 □ 쟁점 - 회계장부 열람등사 가처분 결정에 의무이행기간이 명시되어 있는 경우에 채무자의 의무이행 여부와 무관하게 가처분 결정에 명시된 의무이행기간이 도과한 경우에는 채권자가 간접강제 등을 신청할 수 없게 되는지(채권자는 가처분 결정에 의무이행기간이 포함되어 있지만 그 기간에 한하여 집행할 수 있다는 것은 타당하지 않고 채무자가 일정 기간 계속하여 작위의무를 이행하지 않음으로써 간접강제 신청이 필요하다고 인정되는 시점부터 2주 이내에 간접강제 신청을 할 수 있어야 한다고 주장하였음) □ 판단 - 회계장부 열람등사 가처분 결정은 부대체적 작위의무를 명하는 결정인데, 의무이행 기간을 정하여 그 기간 동안 부대체적 작위의무의 이행을 명하는 가처분 결정이 있은 경우에 그 가처분 결정에서 정한 의무이행 기간이 경과하면, 가처분의 효력이 소멸하여 그 가처분 결정은 더 이상 집행권원으로서의 효력이 없음 - 이 사건 간접강제 신청은 그 신청의 기초가 된 가처분 결정이 의무이행기간의 경과로 효력이 소멸한 후에 제기된 것이어서 부적법함. [항고기각(신청각하)]

민법 제155조는 “기간의 계산은 법령, 재판상의 처분 또는 법률행위에 다른 정한 바가 없으면 본장의 규정에 의한다.”고 규정하고 있으므로, 기간의 계산에 있어서는 당해 법령 등에 특별한 정함이 없는 한 민법의 규정에 따라야 한다. 한편 병역법 제88조 제1항 제2호는 ‘공익근무요원 소집통지서를 받은 사람이 정당한 사유 없이 소집기일부터 3일이 지나도 소집에 응하지 아니한 경우에는 3년 이하의 징역에 처한다’고 규정하고 있으나, 병역법은 기간의 계산에 관하여 특별한 규정을 두고 있지 아니하다. 따라서 병역법 제88조 제1항 제2호에 정한 ‘소집기일부터 3일’이라는 기간을 계산할 때에도 기간계산에 관한 민법의 규정이 적용된다고 할 것이므로, 민법 제157조에 따라 기간의 초일은 산입하지 아니하고, 민법 제161조에 따라 기간의 말일이 토요일 또는 공휴일에 해당하는 때에는 기간은 그 익일로 만료한다고 보아야 한다. ☞ 피고인이 2011. 8. 4.(목요일) 13:30까지 입영하라는 병무청장 명의의 공익근무요원 소집통지서를 전달받고도 정당한 사유 없이 입영일부터 3일이 경과한 날까지 입영하지 아니하였다는 범죄사실로 공소가 제기된 사건에서, 피고인은 소집기일 전날인 2011. 8. 3.경 급성 장염 등으로 인하여 입원하여 치료를 받느라 위 소집기일에 입영하지 못하였고, 이후 위 법리에 따라 소집기일부터 3일째 되는 날인 2011. 8. 8.(월요일) 오전에 퇴원한 후 지방병무청에 전화를 걸어 담당직원에게 지금이라도 입영하게 해 달라고 말하며 입영할 의사를 밝혔으나, 담당직원이 피고인에게 ‘입영기일이 경과하여 입영할 수 없고, 병역법 제88조 제1항에 따라 병역법위반죄로 고발할 것’이라고 잘못 안내함으로써 피고인이 입영하지 못하게 되었으므로, 피고인이 입영하지 아니한 데에는 병역법 제88조 제1항에서 정한 정당한 사유가 있다는 이유로 이 사건 공소사실을 무죄로 본 원심을 수긍한 사안

가. 변호인의 조력을 받을 권리 역시 다른 모든 헌법상 기본권과 마찬가지로 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 법률로써 제한할 수 있는 것이다(헌법 제37조 제2항). 나. 이 사건 접견불허 처분은 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제41조 제4항의 위임에 따라 규정된 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’ 제58조 제1항에 근거한 것으로서, 법률유보원칙에 위배되지 아니한다. 다. 미결수용자 또는 변호인이 원하는 특정한 시점에 접견이 이루어지지 못하였다 하더라도 그것만으로 곧바로 변호인의 조력을 받을 권리가 침해되었다고 단정할 수는 없는 것이고, 변호인의 조력을 받을 권리가 침해되었다고 하기 위해서는 접견이 불허된 특정한 시점을 전후한 수사 또는 재판의 진행 경과에 비추어 보아, 그 시점에 접견이 불허됨으로써 피의자 또는 피고인의 방어권 행사에 어느 정도는 불이익이 초래되었다고 인정할 수 있어야만 하며, 그 시점을 전후한 변호인 접견의 상황이나 수사 또는 재판의 진행 과정에 비추어 미결수용자가 방어권을 행사하기 위해 변호인의 조력을 받을 기회가 충분히 보장되었다고 인정될 수 있는 경우에는, 비록 미결수용자 또는 그 상대방인 변호인이 원하는 특정 시점에는 접견이 이루어지지 못하였다 하더라도 변호인의 조력을 받을 권리가 침해되었다고 할 수 없는 것이다. 청구인은 불구속 상태에서 재판을 받은 후 선고기일만을 남겨 놓았다가 그 기일에 출석하지 않아 비로소 구속된 것으로, 불구속 상태에서 사실상 재판은 모두 진행되었다고 볼 수 있을 뿐 아니라, 구속된 후 새로이 공판기일이 열리기는 하였으나 그 공판기일은 청구인을 위한 국선변호인이 선정된 6. 1.부터 따져도 18일 후인 6. 19. 예정되어 있었으므로, 청구인이 국선변호인을 접견하고 조력을 받을 수 있는 기간은 충분히 있었다고 할 수 있고, 무엇보다도 6. 6.자 접견은 불허되었으나 그로부터 이틀 후인 6. 8. 접견이 실시되었으며, 그 후로도 공판기일까지는 열흘 넘는 기간이 남아 있었던 점에 비추어 보면, 국선변호인이 희망한 6. 6. 청구인에 대한 접견이 이루어지지 못하였다고 해서 청구인의 방어권 행사에 어떠한 불이익이 있었다고 보기는 어렵다. << 재판관 조대현, 재판관 이동흡, 재판관 목영준의 보충의견 >> 미결수용자의 중요한 헌법상 기본권인 변호인의 조력을 받을 권리를 충분히 실현할 수 있도록 하기 위해서는, 토요일 또는 공휴일이라는 이유만으로 미결수용자와 변호인의 접견을 원칙적으로 불허하고 있는 교정시설의 현재 실무 관행은 시정될 필요가 있다. 토요일이나 공휴일이라는 이유로 무조건 접견을 금지할 것이 아니라, 미결수용자와 변호인의 접견은 특별한 사정이 없는 한 미결수용자의 처우를 위하여 특히 필요한 경우로 보아, 토요일과 공휴일에도 그 접견을 가능한 한 허용해 줄 필요가 있다. 다만, 토요일과 공휴일과 같은 휴무일에도 미결수용자와 변호인의 접견을 적극적으로 허용함에 따른 교정시설 운영에 필요한 예산이나 인력의 부담 증가 문제는 토요일과 공휴일의 접견 시간대를 평일에 비해 단축하거나, 그 횟수를 미결수용자별로 제한하는 방법 또는 미결수용자가 처음 실시하는 변호인접견에 한하여 원칙적으로 허용해 주고 그 이후에는 필요하다고 인정되는 경우에만 허용해 주는 방법 등을 통해 완화할 수 있다.

서울특별시지하철공사 소속 교대근무자들 및 교번근무자들에 대하여 근무표상 정하여진 휴일은 연중 무휴로 지하철을 운행ㆍ관리하여야 하는 업무 및 근무형태의 특성상 근로기준법에 보장된 유급휴일을 일정한 날 또는 정기적으로 정하기 어려운 점을 감안하여 단체협약 및 취업규칙에 의하여 인정되는 것으로서 통상의 근로자들에게 부여되 근로기준법상의 주휴일 또는 단체 협약상의 국경일, 법정공휴일 등과 같은 유급휴일의 성격을 갖는다고 할 것이므로 근무표상 근무일의 정상적인 근무 여부와 상관없이 근로제공의 의무가 면제되는 휴일로서 보장되는 것이고, 교대제 근무기간 중의 비번일은 전날의 근무일에 정상적인 근무가 이루어진 경우에 인정되는 휴일일 뿐 전날의 정상적인 근무 여부와는 상관없이 인정되는 휴일이라 할 수는 없다(위 공사의 취업규칙 중 비번일을 결근일수에 포함시킨 부분은 유효하지만 주휴일을 결근일수에 포함시킨 부분은 유효한 것으로 보기 어렵다고 판단한 원심을 수긍한 예).

1. 이 사건에서 청구인은 자신의 신앙적 의무를 지키기 위하여 사법시험 응시를 포기하고 예배행사에 참여하였다는 것이므로 사법시험 시행일을 일요일로 정한 피청구인의 처분이 직접적으로 청구인의 종교의 자유를 침해하였다고 보기는 어렵다. 다만 매년 반복하여 시행되는 사법시험의 시행일을 일요일로 정하는 것이 청구인의 일요일에 예배행사에 참석할 종교적 행위의 자유를 제한하는 것으로 볼 수 있는지가 문제이나, 종교적 행위의 자유는 신앙의 자유와는 달리 절대적 자유가 아니라 질서유지, 공공복리 등을 위하여 제한할 수 있는 것으로서 사법시험 제1차시험과 같은 대규모 응시생들이 응시하는 시험의 경우 그 시험장소는 중·고등학교 건물을 임차하는 것 이외에 특별한 방법이 없고 또한 시험관리를 위한 2,000여명의 공무원이 동원되어야 하며 일요일 아닌 평일에 시험이 있을 경우 직장인 또는 학생 신분인 사람들은 결근, 결석을 하여야 하고 그밖에 시험당일의 원활한 시험관리에도 상당한 지장이 있는 사정이 있는바, 이러한 사정을 참작한다면 피청구인이 사법시험 제1차 시험 시행일을 일요일로 정하여 공고한 것은 국가공무원법 제35조에 의하여 다수 국민의 편의를 위한 것이므로 이로 인하여 청구인의 종교의 자유가 어느 정도 제한된다 하더라도 이는 공공복리를 위한 부득이한 제한으로 보아야 할 것이고 그 정도를 보더라도 비례의 원칙에 벗어난 것으로 볼 수 없고 청구인의 종교의 자유의 본질적 내용을 침해한 것으로 볼 수도 없다. 또한 기독교 문화를 사회적 배경으로 하고 있는 구미 제국과 달리 우리나라에서는 일요일은 특별한 종교의 종교의식일이 아니라 일반적인 공휴일로 보아야 할 것이고 앞서 본 여러 사정을 참작한다면 사법시험 제1차 시험 시행일을 일요일로 정한 피청구인의 이 사건 공고가 청구인이 신봉하는 종교를 다른 종교에 비하여 불합리하게 차별대우하는 것으로 볼 수도 없다. 2. 사법시험은 원칙적으로 자격시험의 성격이 있고 그 시험에 합격하여 사법연수원의 소정 과정을 마친 사람 중에서 판사나 검사를 임용하고 있으므로 그 한도에서 공무원임용시험의 성격을 가지고 있다. 청구인이 자신이 신봉하는 종교의 특별한 교리를 이유로 일요일에는 예배행사 참여와 기도와 선행 이외의 다른 행위를 할 수 없다는 것일 뿐이므로 다수 국민의 편의를 위하여 시험 시행일을 일요일로 정한 피청구인의 이 사건 공고가 특별히 청구인의 사법시험 응시 기회를 차단한다고 볼 수 없다. 3. 휴식권은 헌법상 명문의 규정은 없으나 포괄적 기본권인 행복추구권의 한 내용으로 볼 수 있을 것이다. 사법시험 시행일을 일요일로 정한 피청구인의 이 사건 공고는 청구인 등에게 공무담임의 기회를 제공하는 것이어서 행복추구의 한 방편이 될지언정 거꾸로 이를 침해한다고 볼 수는 없다.