외국의료기관 개설허가 취소처분에 대한 취소청구를 기각한 사례 1. 판단 가. 제1처분사유의 존부 1) 의료법 제64조 제1항 제1호의 ‘정당한 사유’의 의미와 주장·증명책임 의료법 제64조 제1항 제1호의 ‘정당한 사유’는 불가항력 등의 외부적 요인이나 원고가 의료기관을 개설하여 업무를 시작하기 위하여 정상적인 노력과 추진을 다하였음에도 불구하고 업무를 시작하지 못할 정도라고 인정되는 요인을 의미한다고 보아야한다. 그리고 항고소송에서 당해 처분의 적법성에 대한 증명책임은 원칙적으로 처분청에 있지만, 처분청이 주장하는 당해 처분의 적법성에 관하여 합리적으로 수긍할 수 있는 정도로 증명한 경우 그 처분은 정당하고, 이와 상반되는 예외적인 사정에 대한 주장과 증명은 상대방에게 책임이 돌아간다고 할 것인바(대법원 2012. 6. 18. 선고 2010두27639, 27646 전원합의체 판결 등), 1.항에서 본 바와 같이 원고가 이 사건 개설허가 이후 3개월 이내에 업무를 시작하지 아니한 사실은 이미 증명되었으므로, 이 사건 개설허가 취소의 장애요건인 정당한 사유의 존재는 이를 주장하는 원고에게 그 증명책임이 있다고 할 것이다. 2) 이 사건 개설허가 중 내국인 진료 제한 조건이 위법하다는 주장에 관한 판단 행정처분이 위법하더라도 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 보아야 할 사유가 있는 경우를 제외하고는 아무도 그 하자를 이유로 무단히 그 효과를 부정하지 못하는 것으로, 이러한 행정행위의 공정력은 판결의 기판력과 같은 효력은 아니지만 그 공정력의 객관적 범위에 속하는 행정행위의 하자가 취소사유에 불과한 때에는 그 처분이 취소되지 않는 한 처분의 효력을 부정할 수는 없다(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다28000 판결 등). 또한 취소소송의 제기는 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 않는다(행정소송법 제23조 제1항). 따라서 이 사건 개설허가는 설령 거기에 어떤 위법이 있더라도 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 볼 사정이 없는 이상 공정력에 따라 그 처분 내용대로의 효력을 갖는 것인데, 이 사건 개설허가에 중대하고 명백한 하자가 있다고 볼 사정은 찾아보기 어려우며 원고가 이 사건 개설허가에 부가된 조건 또는 이 사건 개설허가 자체의 취소를 구하고 있는 관련소송도 현재 계속 중일 뿐이므로, 이 사건 처분 당시에는 누구도 이 사건 개설허가의 효력을 부정할 수 없는 것이었다. 결국, 원고로서는 일단 이 사건 개설허가에 따라 3개월 이내에 의료기관을 개설하여 업무를 시작했어야 되고, 이 사건 개설허가의 위법을 다투며 관련소송을 제기한 사정만으로 무단히 그 업무 시작을 연기하거나 거부하여서는 아니 되는 것이었다. 3) ○○국제병원 개원·운영 실익이 없다는 주장에 관한 판단 이 사건 개설허가에 내국인 진료 제한 조건이 부가됨에 따라 ○○국제병원의 경제성이 현저히 감소하여 원고가 ○○국제병원 개원하여 운영하는 것이 불가능하거나 실익이 없어졌는지에 관하여, 원고 제출의 모든 증거에 의하더라도 이를 인정하기 어렵고, 달리 충분한 증거가 없다. 오히려 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 원고는 처음부터 내국인은 ○○국제병원을 거의 이용하지 않을 것으로 예상하고 외국인 의료관광객을 주요 이용객으로 상정하여 사업계획을 세웠던 사실, 실제로 원고의 사업계획서에는 “○○국제병원은 제주도를 방문하는 중국인 등 외국인 의료관광객이 대상이므로 공공의료에 미치는 영향이 없음”이라고 명시된 사실 등에 비추어보면, 이 사건 개설허가에 내국인 진료 제한 조건이 부가되었다고 하더라도, 그 조건이 부가되지 않은 경우와 비교할 때 ○○국제병원의 주요 이용객이나 경제성 등에 현저한 차이가 있다고 보기 어려우므로, 위 조건이 부가되었다는 사정만으로 원고가 의료기관을 개설하여 업무를 시작할 수 없는 불가항력적인 외부적 요인이 존재한다거나, 원고가 의료기관 업무를 시작하기 위하여 정상적인 노력과 추진을 다하였음에도 불구하고 영업을 시작하지 못할 상황에 이르렀다고 할 수 없다. 4) 형사처벌 등 우려로 원고의 법적 지위가 불안하다는 주장에 관한 판단 원고가 내국인을 진료하지 않을 경우, 이는 이 사건 개설허가에 부가된 조건에 따르기 위한 부득이한 행위이므로 그것이 의료법 제15조 소정의 ‘정당한 사유’ 없는 진료거부에 해당하여 형사처벌이나 행정적 제재의 대상이 된다고 보기 어렵다. 또한 응급의료에 관한 법률에 따른 ‘응급의료’와 의료법상의 ‘진료’는 구별되는 개념이므로, 내국인 진료 제한 조건에 의하여 내국인 응급환자에 대한 응급의료까지 금지된다고 보기 어렵다. 더욱이 내국인 진료가 제한되는 이상, ○○국제병원에서 진료를 받던 내국인이 갑자기 응급상태에 빠질 가능성은 없고, ○○국제병원에는 응급실 등 응급의료시설이 없는 까닭에 외부에서 내국인 응급환자가 ○○국제병원으로 응급이송되는 경우를 상정하기도 어려우므로(원고의 사업계획서에 의하더라도 ○○국제병원에서 진료받던 환자에게 응급상황이 발생한 경우 △△대학교병원이나 ◎◎◎의료원으로 응급이송하도록 되어있는바, ○○국제병원에는 자체적으로 응급환자를 처리할 만한 인적·물적 자원은 없는 것으로 보인다), 내국인 응급환자에 대한 응급의료에 관한 법률위반 문제가 현실적으로 발생할 것이라고 보기 어렵다. 이상에 비추어 보면, 원고가 이 사건 개설허가일로부터 3개월 이내에 ○○국제병원을 개원하여 업무를 시작하지 않은 데 ‘정당한 사유’가 있다고 볼 수 없다.

관광지 지정이 추진되는 토지에 대한 건축불허가처분은 적법하다고 판단하여 처분취소를 명한 제1심판결을 취소한 사례 1. 원고들의 주장 피고는 원고들의 이 사건 신청지 매입과 설계용역계약 체결 전까지 원고들에게 이 사건 신청지가 D 관광지 조성사업 지구에 편입된다는 안내를 하지도 않았던 점, 대구광역시 C군이 D 관광지 조성사업을 계획 중에 있다는 이유만으로 이 사건 신청지에 대한 원고들의 재산권 행사를 제한할 수 없는 점, 대구광역시 C군 또한 이 사건 신청지의 인접 토지에 대규모의 유스호스텔을 신축하고, 그 진입로 확보를 위한 도로공사를 하며, D 관광객 수송을 위한 전기자동차 충전시설을 설치하는 등 개발행위를 계속하고 있으므로, 이 사건 건물의 신축으로 주변 환경과의 조화가 문제될 수는 없는 점 등을 고려하면, 자연녹지지역의 개발행위를 포함한 건축허가신청을 불허한 이 사건 처분은 원고들의 재산권행사를 지나치게 침해하는 것으로서, 비례·평등의 원칙에 위반되어 재량권을 일탈·남용한 것에 해당한다. 2. 판단 1) 관련 법리 건축법 제11조 5항 제3호에 의하면 건축허가를 받으면 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제56조에 의한 개발행위허가가 의제되고, 국토계획법의 규정 형식으로 보아 행정청에게 개발행위허가에 대한 재량권이 있으므로, 결국 개발행위허가가 의제되는 건축허가는 재량행위라 할 것이다(대법원 2010. 2. 25.선고 2009두19960 판결 등 참조). 재량행위에 대한 사법심사는 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 그 판단대상으로 한다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181판결 등 참조). 그리고 재량행위에 의한 행정처분이 그 재량권의 한계를 벗어난 것이어서 위법하다는 점은 그 행정처분의 효력을 다투는 자가 이를 주장·입증하여야 하고 처분청이 그 재량권의 행사가 정당한 것이었다는 점까지 주장·입증할 필요는 없다(대법원 1987. 12. 8. 선고 87누861 판결 등 참조). 2) 재량권의 일탈·남용 여부 앞서 본 인정사실과 을 제1 내지 40호증의 각 기재와 영상 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 원고들이 주장하는 사유나 갑 제1 내지 21호증의 각 기재와 영상만으로는, ‘피고의 이 사건 처분이 사실오인이나 비례·평등의 원칙을 위배하여 재량권을 일탈·남용한 것이다’는 점을 인정하기에 부족하므로, 원고들의 주장은 모두 이유 없다. ① 이 사건 신청지는 자연녹지지역으로, 대구광역시 C군이 1990년대부터 지역명소인 D에 관광객 유치를 위하여 벌여온 각종 사업 지역으로 들어가기 위한 출입구이자 D 등반을 위한 출발지에 위치하고 있으므로(대구광역시 고시 ‘D관광지 지정 승인 및 지형도면 고시’의 지정면적 내에도 포함되어 있다), 사인에 의한 개발행위를 허가할 때에는 도시·군계획사업의 지장 초래 여부, 주변 자연환경과의 조화 및 난개발 우려 등을 고려하여 신중을 기할 필요가 있다. ② 이 사건 신청지와 그 일대 지역은 현재 지역 명승지인 D의 출입구로서 수목이 우거진 임야인 점(일부 개발행위가 진행된 것은 D관광지 사업 등 공익 목적에 따른 것이다), 위 지역은 대구광역시 C군에 의하여 관광지 사업이 계획되어 있는 점, 명승지와 D관광지 사업 등으로 관광객, 등산객 등의 출입이 급증하고 있는 점, 그 인근에 이 사건 신청 등으로 음식점 건물까지 들어설 경우 난개발이 우려되는 점 등을 고려할 때, 관할 관청인 피고는 이를 자연녹지지역으로 보존하거나 계획하고 있는 관광지 사업부지에 포함시키기 위하여 사인의 개발행위를 허가하지 아니할 재량을 가진다고 할 것이다. ③ 항고소송에서 행정처분의 적법 여부는 특별한 사정이 없는 한 행정처분 당시의 법령과 사실상태를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 4. 7. 선고 2014두37122 판결 등 참조). 이 사건 처분 당시(2016년 5월 31일)에는 이미 대구광역시 C군에 의하여 구체적인 ‘D관광지 조성계획’이 수립되고(2016년 4월 18일), ‘D관광지 지정에 따른 전략환경영향평가용역’까지 착수된(2016년 5월 9일) 상태였으므로, 이 사건 처분의 재량행위 일탈·남용 여부를 판단함에 있어서도 위와 같은 도시·군계획사업의 추진상황이 고려되어야 한다. ④ 원고들은, 이 사건 신청지 매입과 설계용역계약 체결 전까지 피고로부터 이사건 신청지가 D 관광지 조성사업지구에 편입된다는 안내를 받지 못하였다고 주장한다. 그러나 위와 같은 사정은 이 사건 처분의 적법 여부를 판단하는 기준이 될 수 없을 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같은 D 관광지 사업의 추진 경위, 원고들의 토지 취득시기 및 원고들의 지위(지역 사정에 밝은 ‘F새마을금고’ 이사장과 아들로서 C군과 사이에 오랫동안 위 사업지에 포함될 토지에 관한 매매 협의를 하였다) 등에 비추어 보면, 원고들은 이 사건 신청지 등을 매수할 당시 위 사업의 진행 경과를 어느 정도 알고 있었던 것으로 보이므로, 원고들의 위 주장을 받아들일 수 없다. ⑤ 위와 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 비록 원고들이 이 사건 처분으로 인하여 재산권 행사에 제한을 받게 된다고 하더라도, 이 사건 처분으로 C하고자 하는 자연녹지지역과 지역 명승지의 계획적인 개발, D관광지 사업의 원활한 추진 등과 같은 공익이 그로 인하여 원고들이 입게 되는 불이익보다 결코 작다고 할 수 없다.

국가인 피고가 스스로의 의뢰에 따라 통일 염원을 상징하는 특별한 의미를 담아 도라산역이라는 공공장소에 제작·설치돼 수많은 관광객의 관람에 제공되고 있었고 반복·재현이 사실상 불가능한 이 사건 벽화를 불과 채 3년도 되지 않아 그 작가인 이씨에게 아무런 통보도 없이 조급하게 철거하기로 결정하고 그 원형을 크게 손상시키는 방법으로 철거한 다음 소각한 것은 객관적 정당성을 결여해 위법하다고 본 사안

피고인은 주거지에 거주하고, 제주시 우도면에서 아이스크림을 판매하는 카페를 운영하며 생활하는 자이다. 피고인은 3년 정도 되는 벨기에산 쉽독 개를 ‘아리’라고 이름지어 기르고 있다. 개를 키우는 소유자는 항상 자신의 개가 타인에게 상해를 입힐 위험이 있으므로 개를 묶어 줄을 짧게 하거나 울타리에 가두어 키워 위와 같은 위험을 방지해야 할 의무가 있다. 피고인은 피해자 최○○(여,53세), 임○○(65세)과 아무런 관계가 없고, 피해자들은 우도에 관광차 방문한 관광객이다. 2014년 9월 7일 오후 2경 제주시 우도면에 있는 위 카페 뒤편에서, 피해자 최○○이 화장실이 급해 카페 건물 뒤편에서 찾고 있는데 피고인 소유의 개가 갑자기 개집에서 뛰쳐나와 피해자의 왼쪽 허벅지를 물어뜯어 피해자로 하여금 왼쪽 허벅지가 10cm 정도 찢어지게 하는 치료일수 미상의 상해를 가하였다. 2014년 10월 15일 오후 2시경 위 카페 뒤편에서, 피해자 임○○이 화장실이 급해 카페건물 뒤편에서 찾고 있는데 피고인 소유의 개가 갑자기 개집에서 뛰쳐나와 피해자의 오른쪽 허벅지 부분을 물어 뜯어 피해자로 하여금 치료일수 미상의 엉덩이 및 우측 넙적다리의 다발성 열린 상처의 상해를 가하였다. 피고인은 개가 있는 건물 뒤편으로 진입하는 통로에 ‘진입금지’라는 경고문구를 부착하였고, 1m70cm 정도 길이의 목줄로 개를 묶어 놓았으므로, 개 주인으로서 주의의무를 다 하였다고 주장한다. 그러나 아이스크림 카페인 위 건물에서 피해자들과 같은 관광객이 화장실을 찾는 등 목적으로 건물 뒤편으로 진입할 수 있고, ‘개 조심’이라는 경고문구를 부착하지 않았으며, 설령 이 사건 각 사고 당시 피고인이 1m70cm 정도 길이의 목줄로 개를 묶어 놓았다고 하더라도, 개 우리에 가둬두는 등 좀더 주의 깊은 조치를 취하였어야 한다고 판단되므로, 피고인의 무죄 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인을 벌금 1,000,000원에 처한다.

관광객들에게 관광지를 안내·설명하는 문화관광해설사는 지방자체단체에 소속된 근로자가 아니라 지자체가 위촉한 자원봉사자에 불과하므로 남해군의 문화관광해설사로 일하던 중 교통사고를 당해 사망했더라도 유족급여 등 산업재해 보상을 받을 수 없다는 판결